INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación / PENSIÓN POR APORTES En criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001- 23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO 2709 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02695-01(0999-16) Actor: MARIO GARZÓN GUEVARA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte accionada (ff. 248 a 251) y el demandante (ff. 252 a 256) contra la sentencia de 11 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 221 a 237).

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 63 a 100 y 122). El señor Mario Garzón Guevara, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del «[…] el acto ficto presunto negativo de Colpensiones, respecto del Recurso de Reposición y en subsidio Apelación radicado ante dicha entidad el 28 de Febrero de 2014, en el cual se solicito la reliquidación de la Pensión de Jubilación por Aportes, a partir del 25 de Octubre de 2012, teniendo en cuenta los parámetros y condiciones del Régimen de Transición establecido en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con lo señalado en la Ley 71 de 1988, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al Setenta y Cinco por ciento (75%) del promedio de todas las asignaciones devengadas en el último año de servicio, junto con los Intereses Moratorios» (sic).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar y pagar «[…] la Pensión de Jubilación por Aportes a partir del 25 de Octubre de 2012, teniendo en cuenta los parámetros y condiciones del Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con lo señalado en la Ley 71 de 1988, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al Setenta y Cinco por ciento (75%) del promedio de todas las asignaciones devengadas en el último año de servicio» (sic), cuyas mesadas deberán ser indexadas; y cancelar intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.

Posteriormente, el actor reformó la demanda en el sentido de que a través de Resolución GNR 266451 de 23 de julio de 2014 obtuvo respuesta a los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la Resolución GNR 38855 de 12 de febrero de 2014, lo que fue admitido por el Tribunal de instancia en auto de 13 de marzo de 2015 (ff. 156 a 158). 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que Colpensiones le reconoció pensión de jubilación con Resolución GNR 38855 de 12 de febrero de 2014, pero con fundamento en las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, pese a ser beneficiario del régimen de transición de esta (al tener más de 40 años de edad al 1° de abril de 1994, pues nació el 8 de diciembre de 1951).

Que interpuso «[…] Recurso de Reposición y en subsidio Apelación contra la Resolución inicial ante Colpensiones el día 28 de Febrero de 2014 con colilla de radicación 2014_1696276, solicitando la reliquidación de la Pensión de Jubilación por Aportes teniendo en cuenta los parámetros y condiciones del Régimen de Transición establecido en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con lo señalado en la Ley 71 de 1988, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al Setenta y Cinco por ciento (75%) del promedio de las asignaciones devengadas en el último año de servicio, junto con los Intereses Moratorios» (sic).

Dice que, mediante Resolución GNR 266451 de 23 de julio de 2014, se le reliquidó su pensión de jubilación de conformidad con la Ley 71 de 1988, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 48, 49, 53, 58 y 150 de la Constitución Política, 22 de la Ley 71 de 1988; 36 y 141 de la Ley 100 de 1994; 8 del Decreto 2709 de 1994; y el Decreto 1160 de 1989.

Arguye que «[…] COLPENSIONES no atina en su apreciación de sólo estudiar la prestación [del actor] conforme con la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 del 2003, dejando de lado el estudio de la misma en relación con el Régimen de Transición, sin ni siquiera detenerse a verificar si mi representado cumplía con el lleno de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con la Ley 71 de 1988».

Que «[…] las Altas Corporaciones Judiciales han reiterado que el derecho a la pensión no es una dádiva, sino que es el reflejo de la larga vida laboral – en muchos casos - de los trabajadores. Es por lo mismo que adicionalmente se ha insistido en que el monto de la pensión debe ascender y ser el reflejo de lo realmente aportado y/o cotizado por el asegurado, de manera tal que la prestación sea reconocida no sólo acorde a Derecho sino a la Realidad».

Por otra parte, afirma que «[…] tiene derecho al reconocimiento y pago de los Intereses Moratorios solicitados en las pretensiones de la presente demanda, generados por la demora injustificada en la reliquidación de la Pensión teniendo en cuenta el Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con lo señalado en la Ley 71 de 1988, a partir del 25 de Octubre de 2012 hasta el momento en que se ingrese efectivamente el correspondiente reajuste de la pensión a la nómina de pensionados de Colpensiones; así mismo solicito el reconocimiento y pago de los Intereses Moratorios generados por la demora injustificada en el reconocimiento Retroactivo la Pensión de Vejez reconocida con la Ley 797 de 2003, esto es, sobre las mesadas pensionales completas dejadas de cancelar entre el 01 de Noviembre de 2012 y el mes de Febrero de 2014, suma pagada en el mes de Marzo de 2014, tal y como en la Resolución No. GNR 38855 del 12 de Febrero de 2014, toda vez que para sancionar o reconocer la mora en el pago de dichas mesadas, la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral en múltiples ocasiones ha tenido oportunidad de precisar que el derecho a percibir los intereses en caso de mora en el pago de mesadas pensiónales [sic], consagrado en el citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no está sujeto a condiciones o requisitos distintos al incumplimiento de la respectiva obligación pensional, la cual surge cuando se consolida el derecho prestacional por reunirse los requisitos establecidos en la ley» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 128 a 135 y 166 a 168).

La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan. Aduce que el ingreso base de liquidación debe calcularse bajo los parámetros establecidos en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 1.6 La providencia apelada (ff. 221 a 237).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), en sentencia de 11 de junio de 2015, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado fijado en fallo de 4 de agosto de 2010, las personas beneficiarias de los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y pensionales de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, se les liquida su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Asimismo, ordenó los descuentos sobre los nuevos factores a incluir. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Entidad demandada (ff. 248 a 251). Inconforme con la anterior sentencia, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que al accionante le es aplicable, para efectos del ingreso base de liquidación, la regla prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, puesto que el régimen de transición solo conservó los requisitos y el monto pensionales bajo la normativa anterior, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

Por último, pide revocar la condena en costas. 1.7.2 Parte demandante (ff. 252 a 256). El actor, a través de apoderado, formula recurso de apelación (parcial), en cuanto al pago de intereses moratorios en los términos de los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 177 del Código Contencioso Administrativo, desde el 25 de octubre de 2012, en relación con la reliquidación pensional, y a partir del 1° de noviembre de 2012, respecto del reconocimiento pensional tardío, para lo cual cita jurisprudencia que considera aplicable sobre el tema.

II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 4 de febrero de 2016 (ff. 285 a 287) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 13 de febrero siguiente (f. 291), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 16 de octubre de 2018 (f. 303), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Colpensiones (ff. 311 a 314).

Esta entidad, a través de apoderada, reitera lo dicho en su escrito de alzada y pide se dé aplicación al precedente actual de la Corte Constitucional respecto de la liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 2.1.2 Parte demandante (ff. 308 a 310). El actor, a través de apoderada, reitera los planteamientos expuestos en sus escritos de demanda y solicita aplicar la sentencia de 4 de agosto de 2010 de esta sección. III.

CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, o al contrario, para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada; y (ii) establecer si hay lugar a ordenar el pago de intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ante el reconocimiento tardío de la pensión de jubilación y la errónea reliquidación. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[1] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[2], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[3]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 71 de 1988, que en relación con el asunto objeto de examen, en su artículo 7º, dispone: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.

Cabe anotar que el precitado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que dispuso: Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.

Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 8o.

Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.

En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, el precitado artículo 8° del Decreto 2709 de 1994 lo establece en un 75% del salario base de liquidación. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía del accionante, nació el 8 de diciembre de 1951 (f. 7). b) Certificados de tiempos de servicios y cotizados, que dan cuenta de los períodos laborados por el actor, así: |Empleador |Entidad de |Desde |Hasta |Folio | | |previsión | | | | |Compañía de |ISS |07/02/1974|08/05/197|27 | |Financiamiento | | |4 | | |Cámara de Representantes|Caja Nacional|16/01/1974|30/07/197|8 | | |de Previsión | |4 | | | |Social | | | | | |(Cajanal) | | | | |Corporación Financiera |-------------|09/01/1975|06/06/198|10 | |de Transporte |--------- | |3 | | |Secretaría de Hacienda |Cajanal |09/06/1983|24/09/198|12 | |de Bogotá | | |6 | | |Instituto Distrital para|Caja de |24/09/1986|29/05/198|16 | |la Recreación y el |Previsión | |8 | | |Deporte |Social de | | | | | |Bogotá | | | | |El Mundo Editores Col |ISS |24/02/1994|30/04/199|27 | |Ltda. | | |5 | | |Instituto Departamental |ISS |21/04/1995|31/07/199|20 | |de Valorización de | | |6 | | |Cundinamarca | | | | | |Secretaría de Vías de |ISS |26/08/1996|08/12/199|20 | |Cundinamarca | | |7 | | |En forma independiente |ISS |01/11/2002|30/11/200|27 | | | |01/01/2004|2 | | | | |01/01/2005|29/02/200| | | | |01/02/2008|4 | | | | | |31/08/200| | | | | |6 | | | | | |31/03/200| | | | | |9 | | |Notaría Única de la |ISS |01/12/2002|31/12/200|27 | |Calera | |01/04/2004|3 | | | | |01/09/2006|31/12/200| | | | | |4 | | | | | |31/12/200| | | | | |7 | | |Senado de la República |ISS |07/11/2009|11/07/201|23 | | | | |0 | | |Contraloría General de |ISS |21/07/2010|24/10/201|25 | |la República | | |2 | | c) De conformidad con certificados del Senado de la República y de la Contraloría General de la República (ff. 24 y 26), el actor de 2009 a 2012 aportó sobre la asignación básica, la prima técnica y «otros factores salariales pagados en el mes certificado constituye factor salarial (Dcto 1158/94)» (por valor de $3.005.829 en 2011 y $3.156.121 en 2012). d) Mediante Resolución GNR 38855 de 12 de febrero de 2014 (ff. 41 a 44), Colpensiones reconoce una pensión de vejez al accionante con fundamento en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a partir del 1° de noviembre de 2012. e) A través de Resolución GNR 266451 de 23 de julio de 2014 (ff. 123 a 126 vuelto), Colpensiones resolvió un recurso de reposición contra el acto administrativo citado en la letra precedente y lo modificó en el sentido de concederle al accionante pensión de jubilación con fundamento en la Ley 71 de 1988, con el 75% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

De igual modo, indica que adquirió el estatus el 8 de diciembre de 2011, pero la efectividad fiscal es a partir del 1° de noviembre de 2012 (fecha del retiro del servicio), con la correspondiente indexación (ff. 123 a 126 vuelto). Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[4] tenía más de 40 años de edad[5].

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el accionante nació el 8 de diciembre de 1951 (cumplió 55 años en el 2006) y laboró como servidor público, trabajador privado e independiente por más de 20 años, por lo que Colpensiones, con Resolución GNR 266451 de 23 de julio de 2014, le reconoció pensión de jubilación, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 71 de 1988, y calculada sobre lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1° de noviembre de 2012 (fecha del retiro del servicio), con inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994[6], durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo Colpensiones en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por otro lado, en lo referente a los intereses moratorios reclamados por el demandante con ocasión del reconocimiento pensional tardío, la Ley 100 de 1993, en su artículo 141[7], establece su pago cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento), motivo por el cual las Resoluciones GNR 38855 de 12 de febrero y GNR 266451 de 23 de julio de 2014 mantienen incólume su presunción de legalidad, comoquiera que una vez concedida la pensión, se ordenó su pago y su inclusión en nómina.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.

En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[8], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

Por último, comoquiera que el accionante confirió nuevo poder (f. 316), se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicha mandato. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Revócase la sentencia de once (11) de junio de dos mil quince (2015) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección D), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Mario Garzón Guevara contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2.° Sin condena en costas a la parte demandante en ambas instancias. 3.° Reconócese personería al abogado Iván Mauricio Restrepo Fajardo, con cédula de ciudadanía 71.688.624 y tarjeta profesional 67.542 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar al accionante en los términos del poder obrante en el folio 316. 4.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [2] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [3] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [4] La Ley 100 de 1993, en su artículo 151 (parágrafo), estableció que «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». [5] Fecha para la cual se encontraba vinculado para el departamento de Cundinamarca. [6] Pese a que Colpensiones no discrimina los factores que incluyó en el ingreso base de liquidación, indicó que fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994, situación que no fue discutida por el accionante. [7] «Artículo 141.

Intereses de mora. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago». [8] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ----------------------- Expediente: 25000-23-42-000-2014-02695-01 (0999-2016) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Mario Garzón Guevara contra Colpensiones