INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación Al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios, en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, de acuerdo con interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, citada en el acápite precedente, en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas que adquirieron su estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y bajo el amparo de las mencionadas Leyes 33 y 62 de 1985, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes, tal como lo hizo la entonces Cajanal en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

(…) Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001- 23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo valorativo Esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO -ARTÍCULO 79 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00172-01(0941-15) Actor: RODRIGO ÁLVARO ALFARO RANGEL Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada (ff. 124 a 126) contra la sentencia de 20 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 113 a 119).

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 9). El señor Rodrigo Álvaro Alfaro Rangel, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 15563 de 6 de abril de 2009 y UGM 18544 de 28 de noviembre de 2011, por las cuales se le negó al accionante la reliquidación de su pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar y pagar la pensión de jubilación del demandante, cuyas diferencias deberán ser actualizadas; y cancelar intereses moratorios; por último, condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que nació el 13 de septiembre de 1938 y laboró como servidor público por más de 20 años, por lo que la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 650 de 8 de febrero de 1999, a partir del 9 de enero de 1995, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; por lo tanto, pidió la reliquidación de su pensión, pero le fue negada a través de los actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 1° de las Leyes 33 y 62 de 1985. Arguye que le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con el universo de factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues la Ley 33 de 1985 debe aplicarse en su integridad. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 66 a 70).

La entidad demandada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que son ciertos. Aduce que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36. 1.6 La providencia apelada (ff. 113 a 119).

El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 20 de agosto de 2014, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado fijado en fallo de 4 de agosto de 2010, las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985, se les liquida su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Asimismo, decretó la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de junio de 2005. 1.7 El recurso de apelación (ff. 124 a 126). Inconforme con la anterior decisión, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que al accionante le es aplicable, para efectos del ingreso base de liquidación, la regla prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, puesto que el régimen de transición solo conservó los requisitos y el monto pensionales bajo la normativa anterior, en virtud del principio de sostenibilidad financiera del sistema.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 11 de octubre de 2017 (ff. 164 y 165) y admitido por esta Corporación a través de auto de 5 de marzo de 2018 (f. 183), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 24 de septiembre de 2018 (f. 191), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 196 a 200).

El actor, a través de apoderado, reitera los planteamientos expuestos en su escrito de demanda y advierte que el accionante adquirió el estatus pensional antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. 2.1.2 Parte demandada (ff. 201 a 205). La entidad accionada, por medio de apoderado, reitera los argumentos planteados en sus memoriales de contestación de la demanda y de alzada; asimismo, solicita tener en cuenta los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] La citada Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.

Asimismo, determina que la cuantía será el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 1.° de la Ley 62 del mismo año, modificatorio del artículo 3 de aquella, que prevé: Artículo 1°: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes [negrilla de la Sala]. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional, la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un asunto en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente [sic] recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. De conformidad con la normativa y la jurisprudencia precitadas, se colige que ciertamente en el inciso segundo del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 se enunciaron los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, pero dicha enumeración no puede considerarse taxativa, por cuanto en el inciso tercero se prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el accionante nació el 13 de septiembre de 1938 (f. 10). b) En certificado de las Empresas de Obras Sanitarias del Cesar, se informa que el demandante entre agosto de 1988 y julio de 1989 devengó asignación básica, bonificación por servicios, viáticos y primas de diciembre de 1988, junio de 1989 y vacaciones (f. 31). c) Mediante Resolución 650 de 8 de febrero de 1999, la entonces Caja Nacional de Previsión Social reconoció al actor pensión de jubilación, a partir del 13 de septiembre de 1993, pero con efectos fiscales desde el 9 de enero de 1995, con el 75% del promedio de lo cotizado durante el último año de servicios, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios (ff. 12 a 15).

Asimismo, indica que el demandante laboró en el departamento del Magdalena (19 de octubre de 1962 a 7 de octubre de 1964), Electrificadora del Cesar (9 de junio de 1969 a 6 de enero de 1971), Ministerio de Salud (15 de enero de 1971 a 15 de octubre de 1976) y Empocesar (16 de octubre de 1976 a 30 de julio de 1989), para un total de 21 años, 1 mes y 3 días. d) Por medio de Resoluciones 15563 de 6 de abril de 2009 y UGM 18544 de 28 de noviembre de 2011, Cajanal le negó al accionante el reajuste de su pensión de jubilación, solicitada el 26 de junio de 2008 (ff. 19 a 22 y 26 a 29).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor cumplió 55 años de edad el 13 de septiembre de 1993 y laboró para el Estado por más de 20 años, por lo que la entonces Cajanal le reconoció su pensión vitalicia de jubilación con Resolución 650 de 8 de febrero de 1999, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%) y el ingreso base de cotización, contenidos en la Ley 33 de 1985, esto es, calculada sobre el promedio de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios, a partir del 13 de septiembre de 1993.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios, en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, de acuerdo con interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, citada en el acápite precedente, en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas que adquirieron su estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y bajo el amparo de las mencionadas Leyes 33 y 62 de 1985, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes, tal como lo hizo la entonces Cajanal en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

Resulta oportuno anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la base de liquidación pensional de las personas beneficiarias del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.

En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[2], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Revócase la sentencia de veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014) proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Rodrigo Álvaro Alfaro Rangel contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2.° Sin condena en costas a la parte demandante en ambas instancias. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ----------------------- Expediente: 20001-23-33-000-2013-00172-01 (941-2015) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Rodrigo Álvaro Alfaro Rangel contra la UGPP