INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación En criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL En lo referente a la pretensión de indexación de la primera mesada pensional, se advierte que la obligación de reconocer la pensión de jubilación surge solo a partir del momento en que se adquiere el estatus pensional, por lo que la entidad encargada de efectuar el pago debe establecer la base de la liquidación de la prestación preservando su poder adquisitivo, porque como esta constituye el ahorro que el trabajador ha realizado durante su vida laboral útil, con la finalidad de garantizar su subsistencia en condiciones dignas y justas cuando alcance la tercera edad, su reconocimiento y pago no puede efectuarse con sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios.
(…) Conforme al material probatorio allegado al expediente, esta Sala considera que no hay lugar a ordenar que se indexe la primera mesada pensional, toda vez que como la demandante adquirió su estatus pensional el 23 de noviembre de 1996 y se retiró del servicio el 31 de diciembre de 1995, la demandada ordenó tal actualización en el oficio R- 1151-2011 de 5 de octubre de 2011, sin que se evidencie algún error al respecto.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001- 23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00627-02(0730-16) Actor: MARCIA LYNN DITTMAN DE ESPINAL Demandado: UNIVERSIDAD DEL VALLE Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de pensión de jubilación; cosa juzgada e ineptitud de la demanda; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de la Ley 33 de 1985; indexación de primera mesada pensional Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 296 a 300 c. ppal.) contra la sentencia de 27 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual declaró de oficio probadas las excepciones de cosa juzgada e inepta demanda y negó las pretensiones de la acción dentro del proceso del epígrafe (ff. 282 a 295 c. ppal.).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 49 a 104 c. ppal.). La señora Marcia Lynn Dittman de Espinal, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Universidad del Valle para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 2611 de 16 de noviembre de 2006, a través de la cual la Universidad del Valle reconoció pensión de jubilación a la actora, «[…] con base en los preceptos normativos de la Ley 33 de 1985 [ ]»; y de los oficios R-0273-2011 de 2 de marzo de 2011, con el que se niega «[…] la nivelación de la pensión […] a lo contenido en el régimen especial de la Universidad […]», y R-1151-2011 de 5 de octubre de 2011, por el cual la Universidad del Valle le concede la indexación de la primera mesada pensional, pero el respectivo retroactivo se dispuso pagar desde la solicitud.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reajustar la pensión de jubilación de la actora «[…] teniendo en cuenta el ingreso base del 100% del promedio correspondiente al salario del último año (incluyendo todos los factores salariales), más una doceava parte de las primas pagadas en el último año, sin el límite o tope legal de 20 SMLMV»;
(ii) actualizar los valores que se reconozcan «[…] desde el momento en que […] cumplió con los requisitos para jubilarse, es decir, se debe indexar la primera mesada desde ese momento, y se debe pagar lo dejado de percibir por este concepto»; (iii) ajustar tal prestación con aplicación del «[…] I.P.C. (índice de precios al consumidor) certificado por el DANE, y por ser una obligación de tracto sucesivo se debe cancelar lo dejado de percibir por este concepto mensualmente»;
(iv) pagar «[…] los intereses a que haya lugar de conformidad con la Ley»; (v) cancelar los «[…] perjuicios inmateriales causados […] por su actuar contumaz, al insistir por todos los medios posibles en rebajarle el monto de la pensión […], sin merecerlo»; (vi) sufragar «Por Concepto de perjuicios morales la suma equivalente a cien Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (100 SMLMV)» (sic);
(vii) cancelar «Por concepto de perjuicios ocasionados por la alteración en las condiciones de existencia la suma equivalente a cien Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (100 SMLMV)» (sic); y (viii) liquidar «[…] los valores correspondientes derivados de los perjuicios solicitados, [con] aplicación [de] la […] fórmula» R=Rh por índice final sobre índice inicial;
(x) dar cumplimiento a la sentencia «[…] en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]». De manera subsidiaria, «[…] aplicar los preceptos normativos de la Ley 33 de 1985, [y] se tome como ingreso base de liquidación, el promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluidos todos los factores salariales […]»; e indexar «[…] el valor de la primera mesada, desde el momento en que dejó de trabajar, hasta el momento en que se pagó la primera mesada». 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la accionante que nació el 23 de noviembre de 1941, laboró «[…] durante 25 años y 10 meses, para la Universidad del Valle» y es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios allí consignados, por lo que le fue reconocida pensión de jubilación con Resolución 2611 de 16 de noviembre de 2006, con fundamento en la Ley 33 de 1985.
Dice que, con escrito de 22 de octubre de 2010, pidió de la Universidad del Valle «[…] la nivelación de la pensión de jubilación […] con [fundamento en] la Ley 100 de 1993 y el Artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 […]», lo cual le fue negado mediante oficio R-0273-2011 de 2 de marzo de 2011. Agrega que solicitó la indexación de la primera mesada, la cual le fue concedida, con Resolución R-1151-2011 de 5 de octubre de 2011, pero su pago se efectuó a partir de una fecha incorrecta. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 48, 53, 58, 243 y 366 de la Constitución Política, 1º de la Ley 33 de 1985 y 11, 36, 146, 151, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993. Arguye que «La Universidad del Valle, posee un régimen especial para que sus servidores públicos se jubilen, el cual se encuentra contenido en el Acuerdo 004 de 1984, la Resolución 119 del 22 de abril de 1976 y la Resolución 260 de 1976, emanadas del Consejo Directivo […]».
Que «[…] en este caso existen derechos adquiridos desde el momento en que […] cumplió con los requisitos exigidos en las normas internas y especiales […] para obtener su jubilación por vejez. Esto es, antes de [la] entrada en vigencia la Ley 100 de 1993». Asimismo, indica que «[…] la Ley 33 de 1985, nunca operó para los trabajadores de la Universidad del Valle, pues ellos tenían su propio régimen». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 122 a 140 c. ppal.).
La accionada, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no, unos no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas. Asevera que «La demandante pretende prevalerse del hecho según el cual la Universidad del Valle dictó su propio sistema pensional y prestacional, arrogándose funciones propias del legislador, que antes de que la señora Marcia Lynn Dittman de Espinal cumpliera los requisitos para acceder a su jubilación, había sido derogado expresamente». 1.6 La providencia apelada (ff. 282 a 295 c. ppal.).
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 27 de noviembre de 2015, declaró de oficio probadas las excepciones de cosa juzgada e inepta demanda y negó las pretensiones de la acción en relación con el oficio -1151-2011 de 5 de octubre de 2011 (sin condena en costas), al considerar que, por medio de fallo de 23 de mayo de 2003 del mismo Tribunal, confirmado con providencia de 1° de julio de 2004 del Consejo de Estado, se decidió la demanda incoada por la Universidad del Valle, en la que se ventiló el mismo objeto de la presente litis, es decir, la reliquidación pensional de la demandante conforme al régimen legal aplicable; y en Resolución 2611 de 16 de noviembre de 2006 se dio cumplimiento a dichos fallos.
Respecto del oficio R-1151-2011 de 5 de octubre de 2011, en el que se ordenó la indexación de la primera mesada, advierte que no se encuentran diferencias que afecten los ingresos de la demandante. 1.7 El recurso de apelación (ff. 296 a 300 c. ppal.). Inconforme con la anterior sentencia, la accionante, a través de apoderado, interpone recurso de apelación, al estimar que no operó el fenómeno de la cosa juzgada, al no existir identidad de objeto con el anterior proceso promovido por la Universidad.
Asimismo, aduce que se solicitó en la demanda la indexación de la primera mesada pensional y la reliquidación de la pensión con el promedio de lo devengado durante el último año de servicios (en forma subsidiaria). II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 2 de febrero de 2016 (ff. 302 y 303 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de febrero de 2017 (f. 307 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 16 de octubre de 2018 (f. 331 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la accionada para reiterar los argumentos expuestos en su escrito de contestación de demanda (ff. 332 a 334 vuelto).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si los medios exceptivos denominados cosa juzgada e inepta demanda tienen vocación de prosperidad en el presente asunto, y en caso de no ser así, (ii) establecer si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 2° de la Resolución 260 de 1976 del consejo directivo de la Universidad del Valle; o de manera subsidiaria (iii) si procede el reajuste de su pensión, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Por último, si hay lugar a ordenar la indexación de la primera mesada pensional. 3.3 De la cosa juzgada y la ineptitud sustantiva de la demanda. En principio, respecto del instituto de cosa juzgada, resulta pertinente precisar que el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil (CPC)[2], aplicable por remisión del 267 del CCA, establece tres presupuestos para su configuración, a saber: (i) el nuevo proceso debe versar sobre el mismo objeto, (ii) se debe fundar en la misma causa y (iii) debe existir identidad jurídica de partes.
Sobre este fenómeno de la cosa juzgada, el Consejo de Estado[3] precisó: Para que asistan simultáneamente aquellos tres elementos considera la Corte que al proceso a) deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada; b) debe existir identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.
Pero que cuando además de los mismos hechos la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa; y c) la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.
Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. De otra parte, la Sección Primera de esta Corporación en sentencia de 18 de octubre de 2012, dentro del Expediente núm. 2007-00269-00, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso, manifestó lo siguiente: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes”.
De acuerdo con la norma transcrita la sentencia estimatoria dictada en procesos de simple nulidad produce efecto de cosa juzgada “erga omnes”, esto es, extiende sus efectos a todos los procesos en los cuales se haya demandado la nulidad del mismo acto, independientemente de la causa invocada para sustentar la pretensión. La misma norma también establece que, por el contrario, los fallos desestimatorios proferidos en procesos de nulidad únicamente producen efectos de cosa juzgada respecto de las acusaciones y el petitum formulados en dicho proceso, es decir si la sentencia que decide un proceso de nulidad es desestimatoria, entonces el acto administrativo demandado continúa vigente, por lo cual su nulidad, en principio, puede ser demandada nuevamente por cualquier persona con fundamento en otros hechos y razones, esto es, por una causa diferente que la jurisdicción está obligada a decidir.
Estas conclusiones se fundan, además del artículo 175 del C. C. A., en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual la cosa juzgada se configura cuando haya identidad de objeto y de causa, e identidad jurídica de partes; siendo el objeto de la demanda la pretensión y su causa el fundamento en que se apoya la demanda.
El requisito de la identidad jurídica de las partes no es exigible en los procesos de nulidad porque pueden ser iniciados mediante acciones públicas, cuyo ejercicio corresponde a cualquier persona, las sentencias que los deciden producen efectos erga omnes como lo dispone el artículo 175 del C.C.A. y además, dichas acciones no se promueven en interés particular sino del orden jurídico” (Negrita fuera del texto).
En el asunto sub examine, se tiene que mediante sentencia de 23 de mayo de 2003 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (ff. 132 a 144 c. pruebas), dentro del proceso 76001-23-31-000-2001-01066 incoado por la Universidad del Valle contra la demandante, declaró la nulidad de la Resolución 791 de 11 de abril de 1996, por la cual se le había reconocido pensión de jubilación a la accionante, al considerar que no colmó los requisitos de la Ley 33 de 1985, pues no alcanzaba la edad pensional; decisión confirmada por el Consejo de Estado el 1° de julio de 2004, en el que se precisó que la actora no tenía un derecho consolidado bajo el amparo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y que una vez cumpliera la edad pensional conforme a la Ley 33, la Universidad debía concederle la correspondiente pensión. En este orden de ideas, se procederá a establecer si en este asunto existe cosa juzgada respecto de las pretensiones principales planteadas dentro de la presente acción, para lo cual resulta oportuno analizar a través del siguiente cuadro comparativo si en el sub lite se colman o no los presupuestos procesales exigidos en el precitado artículo 332 del CPC, para que se configure dicho fenómeno: |Expediente |Expediente | |76001-23-31-000-2001-01066[4] |76001-23-31-000-2012-00627-02 | |Partes: Universidad del Valle |Partes: Marcia Lynn Dittman de | |contra Marcia Lynn Dittman de |Espinal contra Universidad del | |Espinal. |Valle. | |Acto demandado: Resolución 791 de|Actos demandados: Resolución 2611| |11 de abril de 1996, por medio de|de 16 de noviembre de 2006, a | |la cual se reconoció una pensión |través de la cual la Universidad | |de jubilación, con base en el |del Valle reconoció pensión de | |régimen especial de la |jubilación a la actora con la Ley| |Universidad del Valle. |33 de 1985; y oficios R-0273-2011| | |de 2 de marzo de 2011, con el que| | |se niega el reajuste pensional | | |con el régimen especial de la | | |Universidad, y R-1151-2011 de 5 | | |de octubre de 2011, por el cual | | |se concede la indexación de la | | |primera mesada pensional. | |Pretensiones: La Universidad del |Pretensiones: Depreca la nulidad | |Valle solicitó se declarara la |de los aludidos actos | |nulidad de la precitada |administrativos y, como | |Resolución y, en consecuencia, en|restablecimiento del derecho, | |caso de que la docente cumpliera |reclama el reajuste de su pensión| |la edad pensional, se ordenara |de jubilación de conformidad con | |reliquidar la pensión de |lo previsto en el artículo 2° de | |jubilación conforme a las leyes |la Resolución 260 de 1976 (que | |aplicables a su caso. |contempla un régimen especial); | | |y, de manera subsidiaria, la | | |reliquidación con la totalidad de| | |los factores devengados durante | | |el último año de servicios. | | |Además, la indexación de la | | |primera mesada. | |Fallos de primera y segunda | | |instancias: Se concluyó que la | | |accionante no colmó el requisito | | |de edad con la Ley 33 de 1985, ni| | |era acreedora del régimen | | |especial. | | Así las cosas, de acuerdo con el precitado derrotero jurisprudencial del Consejo de Estado y conforme a la comparación efectuada, en el sub lite se acreditan los tres presupuestos que configuran la cosa juzgada, de manera parcial, en la medida en que: (i) Las partes son las mismas, pues en ambos procesos intervienen la actora y la Universidad del Valle.
(ii) Respecto de la identidad del objeto, se observa que frente a la pretensión atañedera a obtener el reajuste pensional con fundamento en el régimen especial, esta se decidió tanto en el fallo de primera como el de segunda instancias, al concluir que no se encontraba consolidada su situación pensional bajo el amparo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.
(iii) En cuanto a la coincidencia de causa, en ambos procesos se buscó definir su derecho pensional con el régimen especial de la Universidad. No obstante, en relación con las súplicas de la demanda concernientes a la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985, no operan tales elementos, comoquiera que para la fecha en que se profirieron los respectivos fallos dentro de la acción promovida por la Universidad del Valle, la demandante no tenía consolidado el derecho bajo esa norma, por lo que igual suerte corre la pretensión de indexación de la primera mesada pensional.
Por lo expuesto, se cumplen los presupuestos para la configuración de la institución jurídico-procesal de la cosa juzgada, al existir identidad de objeto, causa y partes, pero de manera parcial, esto es, en lo referente a la nulidad del oficio R-0273-2011 de 2 de marzo de 2011 y al reajuste de la pensión de jubilación de la actora «[…] teniendo en cuenta el ingreso base del 100% del promedio correspondiente al salario del último año (incluyendo todos los factores salariales), más una doceava parte de las primas pagadas en el último año, sin el límite o tope legal de 20 SMLMV».
Por otra parte, en lo que dice relación con la ineptitud sustantiva de la demanda, contrario a lo afirmado por al a quo, la Resolución 2611 de 16 de noviembre de 2006, por la cual se le reconoció pensión de jubilación a la demandante con fundamento en la Ley 33 de 1985, no comporta un acto de ejecución, puesto que en los fallos de 23 de mayo de 2003 y 1° de julio de 2004, no se impartió una orden de hacer a la entidad demandada, únicamente se declaró la nulidad del acto administrativo acusado en esa oportunidad y el Consejo de Estado, en la parte motiva, conminó a la Universidad a que una vez cumplida la edad pensional por parte de la docente se le reconociera su pensión. Diferente es que no sea dable estudiar la legalidad de dicha Resolución respecto del régimen pensional en el que se fundamentó (Ley 33 de 1985), pues ello sí fue definido en el proceso 76001-23-31-000- 2001-01066.
Por lo tanto, la Sala procede a analizar las pretensiones referentes a la reliquidación pensional con la totalidad de lo devengado durante el último año de servicios y la indexación de la primera mesada. 3.4 Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[5] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[6], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[7]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.5 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Cédula de extranjería de la accionante, en la que se observa que nació el 23 de noviembre de 1941 (f. 2 c. ppal.). b) Resolución 2611 de 16 de noviembre de 2006, originaria de la Universidad del Valle, mediante la cual reconoció pensión de jubilación a la actora con fundamento en la Ley 33 de 1985 a partir del 23 de noviembre de 1996, calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante el último año de servicios, esto es, de enero a diciembre de 1995.
De igual modo, señala que la demandante laboró en la Universidad Nacional desde el 1° de marzo de 1972 hasta el 15 de marzo de 1980 y en aquella institución educativa del 16 de marzo de 1980 al 31 de diciembre de 1995, durante 25 años y 10 meses (ff. 8 a 11 c. ppal.). c) Oficio R-1151-2011 de 5 de octubre de 2011, por el cual la Universidad del Valle ordena indexar la primera mesada pensional de la demandante de 1995 a noviembre de 1996 (ff. 41 a 44).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[8] tenía más de 35 años de edad y 15 de servicios. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora cumplió 55 años de edad el 23 de noviembre de 1996 y laboró en la Universidad Nacional desde el 1° de marzo de 1972 hasta el 15 de marzo de 1980 y en la Universidad del Valle del 16 de marzo de 1980 al 31 de diciembre de 1995, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años, por lo que esta última institución educativa le reconoció pensión vitalicia de jubilación, a partir del 23 de noviembre de 1996, mediante Resolución 2611 de 16 de noviembre de 2006, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%) y el ingreso base de liquidación, contenidos en la Ley 33 de 1985, esto es, sobre el promedio de lo cotizado durante el último año de servicios.
Posteriormente, con oficio R-1151-2011 de 5 de octubre de 2011, se ordenó indexar su primera mesada pensional de diciembre de 1995 a noviembre de 1996. Comoquiera que la demandada para calcular la pensión de jubilación de la accionante, pese a que tomó como período de liquidación el último año de servicios, incluyó solo los factores sobre los cuales cotizó, y en atención a que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación citada en el acápite precedente, sostuvo que «[l]os factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», se concluye que carece de asidero jurídico lo pretendido por la accionante, en el sentido de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados durante el aludido interregno. Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En lo referente a la pretensión de indexación de la primera mesada pensional, se advierte que la obligación de reconocer la pensión de jubilación surge solo a partir del momento en que se adquiere el estatus pensional, por lo que la entidad encargada de efectuar el pago debe establecer la base de la liquidación de la prestación preservando su poder adquisitivo, porque como esta constituye el ahorro que el trabajador ha realizado durante su vida laboral útil, con la finalidad de garantizar su subsistencia en condiciones dignas y justas cuando alcance la tercera edad, su reconocimiento y pago no puede efectuarse con sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios.
Por consiguiente, la indexación de la primera mesada puede realizarse en vía gubernativa por la Administración y es obligatoria para las pensiones de jubilación de los servidores públicos de todos los órdenes, incluso, quienes cuenten con un régimen especial y adquirieron la pensión con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, habida consideración de que es un derecho que deriva directamente de los postulados y pilares fundamentales del Estado social de derecho que promueven el mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, en garantía de los principios de equidad, justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine, norma de tiempo atrás en tratados internacionales[9], que impone interpretar y aplicar las normas que sean más favorables a la persona y a sus derechos humanos. Conforme al material probatorio allegado al expediente, esta Sala considera que no hay lugar a ordenar que se indexe la primera mesada pensional, toda vez que como la demandante adquirió su estatus pensional el 23 de noviembre de 1996 y se retiró del servicio el 31 de diciembre de 1995, la demandada ordenó tal actualización en el oficio R-1151-2011 de 5 de octubre de 2011, sin que se evidencie algún error al respecto.
Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró probada la excepción de cosa juzgada (parcial) y negó las demás pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de veintisiete (27) de noviembre de dos mil quince (2015) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto declaró probada la excepción de cosa juzgada (parcial) y negó las demás pretensiones de la demanda incoada por la señora Marcia Lynn Dittman de Espinal contra la Universidad del Valle, pero por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ | | | | | |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | | | | | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] «La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes». [3] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso, sentencia de primero (1°) de agosto de dos mil trece (2013), expediente 11001-03-15-000- 2013-01171-00. [4] Información tomada de la sentencia de 29 de julio de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. [5] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [6] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [7] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [8] Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». [9] V. gr.
Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño.