TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA EN LA DIAN / VINCULACIÓN AUTOMÁTICA – No otorga el beneficio de la prima / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración A juicio del demandante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, omitió valorar la totalidad de las pruebas aportadas al expediente, exigió requisitos no previstos en las normas que rigen el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada y desconoció el precedente desarrollado por otros Tribunales Administrativos y por el Consejo de Estado frente al tema.
A la Sala le corresponde determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos alegados en la providencia que negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada (…) [E]l Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al desatar el recurso de apelación de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda porque concluyó que la demandante no desempeñó cargos en propiedad en la DIAN, comoquiera que la inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos, de manera que, no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 4 del Decreto 2464 de 1991, para reconocerle la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
(…) [D]entro del expediente no se advierte prueba alguna que acredite que la vinculación de la actora a la entidad se dio a través del concurso abierto de méritos, pues al proceso se aportaron las Resoluciones No. 1206 de 31 de mayo de 1993 y No. 001 de 1° de junio del mismo año, por medio de las cuales el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales de la DIAN incorporó a la demandante en la planta de personal de la entidad en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos I, nivel 30, grado 18 y automáticamente en la dependencia de Administración de Impuestos y Aduanas Especiales de Personas Jurídicas de Bogotá – División de Cobranzas, respectivamente.
Aunque en el escrito de tutela, la señora González Martínez aseguró que su vinculación como supernumeraria se dio a través de un concurso de méritos, no aportó prueba con la cual se probara su dicho y en caso de ser así, tampoco, acreditó que el cargo en el que se incorporó de forma automática a la DIAN, a raíz de la fusión entre la Dirección General de Aduanas y la Dirección Nacional de Impuestos, es equivalente al cargo que desempeñaba en la Dirección de Impuestos Nacionales.
Se debe precisar que, aunque en otras oportunidades la Sala ha accedido a las pretensiones de algunas acciones de tutela en las cuales se cuestionan providencias que han negado el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios de la DIAN que fueron vinculados de forma automática, en cumplimiento de lo previsto en el Decreto 2117 de 1992, en esos casos se ha advertido la existencia de pruebas que acreditan que los funcionarios públicos, previo a la fusión de las entidades, accedieron a sus cargos a través de concurso abierto de méritos.
En cuanto al precedente que la actora citó como desconocido, se precisa que, fueron providencias que se profirieron antes de que se emitiera la sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016 por parte del Consejo de Estado, por lo tanto, no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número:11001-03-15-000-2019-04844-00(AC) Actor: GLADYS MYRIAM GONZÁLEZ MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E La Sala decide la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la señora Gladys Myriam González Martínez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La demandante ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) 1. Dejar sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 13 de septiembre de 2019, dentro del expediente 11001-33-35-024- 2015-00757-01.
Magistrada Ponente: Dra. PATRICIA VICTORIA MAJARRES BRAVO. 2. Que se profiera una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente”.[1] 2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Gladys Myriam González Martínez ingresó a la DIAN en calidad de supernumerario el 25 de agosto de 1992, desde el 7 de junio de 1993 como Profesional de Ingresos Públicos Nivel 30, grado 184 y actualmente se desempeña como Gestor I código 301, grado 01 de la División de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá. Desde el 31 de mayo de 1993 hasta la actualidad, se ha desempeñado en propiedad en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos y acreditó como formación académica: (i) título de economistas;
(ii) especialización en Comercio Internacional y (iii) diplomados y seminarios, acreditando más de 22 años de experiencia. La señora González Martínez le solicitó a la DIAN el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, la cual se negó mediante Oficio No. 00360 de 14 de noviembre de 2008 y Resolución No. 00626 de 22 de enero de 2009[2].
El 10 de enero de 2014, la actora insistió en la petición de reconocimiento de la prestación, pero en Oficio No. 00214-00360 de 29 de enero de 2015, la DIAN negó la solicitud remitiéndose a las respuestas antes dadas. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó que se declarara la ilegalidad del Oficio No. 00360 de 14 de noviembre de 2008 y la Resolución No. 00626 de 22 de enero de 2009, con el fin de que se reconociera y pagara la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en el 50 % de la asignación básica mensual.
El Juzgado 24 Administrativo de Bogotá, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2017, declaró la nulidad de los actos administrativos y ordenó reconocer a la actora la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, pero ordenó su pago desde el 20 de marzo de 2012, en virtud de la prescripción trienal; además, dispuso la reliquidación de las prestaciones sociales teniendo en cuenta la referida prima en un 50% de la asignación básica, pero previo descuento de los aportes obligatorios a seguridad social.
La DIAN presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en sentencia de 13 de septiembre de 2019, en la que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante no acreditó los requisitos[3] para acceder al reconocimiento de la prima técnica.
Lo anterior, al considerar que las incorporaciones automáticas realizadas por la DIAN, conforme con el Decreto 2117 de 1992, resultaban inconstitucionales, por lo tanto, las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera administrativa, cuyo presupuesto es necesario para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, como ocurrió en el caso de la actora, pues debido a que el desempeño del cargo en propiedad no fue precedido por un concurso de méritos, no se cumplió con el requisito establecido en el artículo 4 del Decreto 2164 de 1991, para el reconocimiento de la prima técnica. 3.
Fundamentos de la acción de tutela A juicio de la demandante la autoridad judicial demandada desconoció los derechos fundamentales invocados e incurrió en indebida interpretación de las normas y análisis del material probatorio, por las razones que se pasan a exponer. Que se le negó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada con el argumento de que no ingresó al Sistema General de Carrera Administrativa mediante concurso de méritos, sin tener en cuenta que su vinculación a la entidad se hizo previo proceso de mérito.
A folios 20 - 39 del expediente ordinario obran las certificaciones laborales que acreditan que la actora fue incorporada como supernumeraria, del 25 de agosto de 1992 al 31 de mayo de 1993 y como profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 18. Además, relató que para ingresar a la DIAN en calidad de supernumerario, los aspirantes debían presentar un concurso.
Que la invitación al concurso – curso se convocó a través del periódico El Colombiano, era abierto y por ello, podían participar el personal que estuviera vinculado a la entidad y terceros. Que la autoridad judicial accionada no podía exigir que se aportara el documento que acreditara la inscripción en carrera, pues ese requisito no lo prevé el Decreto - Ley 1661 de 1991, ni las resoluciones expedidas por la DIAN.
Señaló que el documento que acredita la inscripción en carrera debió ser expedido por la DIAN, pues para la época en que se cumplieron los requisitos de la prima técnica (antes del 11 de julio de 1997), era esa entidad la encargada del registro público de carrera y de expedir las certificaciones respectivas. Se refirió a otros casos, con identidad de objeto, en los que los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Santander, Atlántico y el Consejo de Estado han accedido a las pretensiones de las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.
Trámite previo El despacho sustanciador, mediante auto del 18 de noviembre de 2019, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes y al Juzgado 24 Administrativo de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, como terceros interesados en el resultado del proceso.[4] 5. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no se configura ninguna de las causales de procedibilidad alegadas por la actora, por el contrario afirmó que en la providencia cuestionada se interpretaron en debida forma las normas aplicables al caso, se valoraron las pruebas idóneas para resolver la controversia y se respetó el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.
En cuanto a la existencia de un defecto sustantivo ante una presunta errada interpretación de las normas que rigen la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, señaló que el caso de la actora si bien debía analizarse conforme a lo previsto en los Decretos – Ley 1661 de 1991 y 1724 de 1997 y las resoluciones expedidas por la DIAN, debía tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2164 de 1991 y la interpretación que hizo el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016, sobre el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, en el sentido de señalar que los empleados incorporados de forma automática a la DIAN no podían ser beneficiarios de la prima técnica referida.
Frente al defecto fáctico, indicó que la certificación laboral de 8 de enero de 2015 se encontraba en el expediente, pero que la autoridad judicial al momento de decidir tuvo en cuenta las Resoluciones No. 1206 de 31 de mayo de 1993 y 0001 de 1° de junio de 1993, en las cuales se evidenció que la señora González Martínez había sido incorporada de forma automática a la planta de personal de la DIAN y, en esa medida, no cumplía con el primer requisito para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, pues no estuvo vinculada en un cargo de carrera producto de haber superado las etapas de un concurso de méritos.
En lo referente al desconocimiento del precedente, señaló que las sentencias que la actora alega como desconocidas se profirieron con antelación a la expedición de la sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016, por parte del Consejo de Estado. 6. Intervención de los terceros interesados La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, hizo recuento de la decisión objeto de censura y sostuvo que no existió vulneración de los derechos de defensa e igualdad, porque fue adoptada con base en una sentencia de unificación por las Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, luego, se encuentra amparada en un precedente judicial.
Precisó que la vinculación automática en el empleo de carrera de la demandante no cumplía con el principio de permanencia, pues no correspondía a una vinculación en propiedad porque no se derivó de un concurso abierto. Lo anterior, porque encontró probado que la actora si bien se vinculó a la DIAN, en el empleo temporal de supernumerario, previa participación en un concurso abierto, el empleo ofertado era de carácter temporal.
Que, posteriormente, la actora ingresó al cargo de profesional en ingresos públicos Nivel 30 Grado 18, para dicho empleo no participó en proceso de selección, sino que su vinculación se produjo de forma automática. Que la accionante pretende hacer valer el concurso, para el empleo temporal de supernumerario, como ingreso a un empleo de carácter permanente de la DIAN, advirtiendo la existencia de un concurso público.
El Juzgado 24 Administrativo de Bogotá guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demanda con sus actuación vulneró los derecho fundamentales invocados por la parte actora. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[5], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[6] y específicas[7] de procedencia de la acción de tutela.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico A juicio del demandante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, omitió valorar la totalidad de las pruebas aportadas al expediente, exigió requisitos no previstos en las normas que rigen el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada y desconoció el precedente desarrollado por otros Tribunales Administrativos y por el Consejo de Estado frente al tema.
A la Sala le corresponde determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos alegados en la providencia que negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Caso concreto Lo primero que conviene decir es que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al desatar el recurso de apelación de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda porque concluyó que la demandante no desempeñó cargos en propiedad en la DIAN, comoquiera que la inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos, de manera que, no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 4 del Decreto 2464 de 1991, para reconocerle la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
En efecto, se tiene que en la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016[8], la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que «los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos».
Tal como lo señaló esta Sección en anterior oportunidad[9], según esa regla jurisprudencial, la incorporación automática (en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992) a la planta de personal de la DIAN no era válida para acreditar el requisito del desempeño del cargo en propiedad, porque la inscripción en carrera no ocurrió por la superación de un concurso de méritos.
Eso quiere decir, entonces, que la incorporación automática no es un supuesto de hecho que anule, por sí solo, la posibilidad de acreditar el requisito del desempeño del cargo en propiedad, pues el ingreso a la carrera por superación del concurso de méritos es lo que determina que el cargo se desempeña en propiedad. Por el contrario, si el ingreso no ocurrió como consecuencia de la superación del concurso de méritos, no podrá darse por acreditado, para efectos del reconocimiento de la prima técnica, que el cargo se desempeña en propiedad.
En el caso concreto, con fundamento en las pruebas aportadas al proceso, concretamente la certificación expedida el 8 de enero de 2015, por la Subdirectora de Gestión Pensional de la DIAN, la autoridad judicial accionada identificó que la actora laboró en los siguientes cargos y periodos: |Supernumerario |Desde 25 de agosto de 1992 | | |hasta el 31 de mayo de 1993| |Profesional en Ingresos |Desde el 7 de junio de 1993| |Públicos I Nivel 30 Grado 18|hasta el 15 de septiembre | | |de 1999 | |Profesional en Ingresos |Desde el 2 de agosto de | |Públicos I Nivel 30 Grado 19|1999 hasta el 3 de | | |noviembre de 2008 | |Gestor I Código 301 Grado 1 |Desde el 4 de noviembre de | | |2008 hasta la fecha | Sin embargo, dentro del expediente no se advierte prueba alguna que acredite que la vinculación de la actora a la entidad se dio a través del concurso abierto de méritos, pues al proceso se aportaron las Resoluciones No. 1206 de 31 de mayo de 1993 y No. 001 de 1° de junio del mismo año, por medio de las cuales el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales de la DIAN[10] incorporó a la demandante en la planta de personal de la entidad en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos I, nivel 30, grado 18 y automáticamente en la dependencia de Administración de Impuestos y Aduanas Especiales de Personas Jurídicas de Bogotá – División de Cobranzas, respectivamente.
Aunque en el escrito de tutela, la señora González Martínez aseguró que su vinculación como supernumeraria se dio a través de un concurso de méritos, no aportó prueba con la cual se probara su dicho y en caso de ser así, tampoco, acreditó que el cargo en el que se incorporó de forma automática a la DIAN, a raíz de la fusión entre la Dirección General de Aduanas y la Dirección Nacional de Impuestos, es equivalente al cargo que desempeñaba en la Dirección de Impuestos Nacionales.
Se debe precisar que, aunque en otras oportunidades la Sala ha accedido a las pretensiones de algunas acciones de tutela en las cuales se cuestionan providencias que han negado el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios de la DIAN que fueron vinculados de forma automática, en cumplimiento de lo previsto en el Decreto 2117 de 1992, en esos casos se ha advertido la existencia de pruebas que acreditan que los funcionarios públicos, previo a la fusión de las entidades, accedieron a sus cargos a través de concurso abierto de méritos.
En cuanto al precedente que la actora citó como desconocido, se precisa que, fueron providencias que se profirieron antes de que se emitiera la sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016 por parte del Consejo de Estado, por lo tanto, no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado. Por lo anterior, advierte la Sala que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados, por el contrario, la decisión cuestionada tuvo en cuenta la normativa aplicable al caso, valoró en debida forma las pruebas aportadas al proceso y aplicó en debida forma la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado.
En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Gladys Myriam González. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta- Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Gladys Myriam González Martínez, acorde con lo expuesto en la parte considerativa. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Folio 15 y 16 del expediente de tutela. [2] Mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del Oficio No. 00360 de 14 de noviembre de 2008. [3] Consistentes en: (i) el desempeño en propiedad de un cargo de carrera de la DIAN y, (ii) 3 años de experiencia altamente calificada. [4] Folio 80 (vuelto) del expediente de tutela. [5] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [6] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [7] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [8] Radicado número 05001-23-33-000-2012-00791-01, Sección Segunda del Consejo de Estado. [9] Ver, sentencia del 6 de septiembre de 2017, radicado número: 11001-03- 15-000-2017-00703-01. [10]En uso de las facultades conferidas en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992.