PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / DOCUMENTO / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO / TESTIMONIO / VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO Es criterio de esta Sala que en el proceso contencioso administrativo la prueba trasladada debe cumplir los presupuestos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil para apreciarla sin la exigencia de formalidades adicionales.

Como los medios probatorios trasladados se practicaron en aquella oportunidad con la audiencia de la demandada y, en este asunto, no refutó la solicitud de la prueba, sino que expresó a lo largo del proceso que demostraban el comportamiento legítimo de la institución, la Sala valorará las pruebas así traídas a este contencioso. FUENTE FORMAL: Código de Procedimiento Civil - artículo 185 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 1992, rad. 6514, sentencia del 30 de mayo de 2002, rad. 13.476 y sentencia de 5 de junio de 2008, rad. 16.174, entre otras.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO ANTIJURÍDICO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / DETENCIÓN PREVENTIVA / CÓMPLICE DE LA CONDUCTA PUNIBLE / ¿La resolución que ordenó la detención preventiva del actor le ocasionó un daño antijurídico por no cumplir con los requisitos constitucionales y legales? (…) El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991 dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Así pues, quien pretenda la indemnización de los perjuicios causados por la actividad estatal, debe demostrar la ocurrencia de los siguientes presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico, y (ii) la imputación del daño al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. La actual jurisprudencia unificada de la Sección Tercera sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados por la privación injusta de la libertad evocó que la Constitución (numeral 1º del artículo 250) y la ley (normas especiales según el procedimiento penal vigente al momento de imponer la detención preventiva) permiten, excepcionalmente, asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal a través de la imposición de medidas de aseguramiento.

También recordó que el principio de presunción de inocencia no es incompatible con las medidas preventivas, pues estas son de carácter cautelar y no punitivo (…) En síntesis, el juez administrativo debe analizar si el daño cuya reparación se invoca es antijurídico porque se privó injustamente de la libertad a la persona, al no mediar un mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley.

Lo anterior, en consonancia con el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 (…) Sobre esta base, la Sala constata que la detención de (el actor) se materializó en virtud de mandamiento escrito (orden de captura) emitido por una autoridad judicial competente (Fiscalía …) durante un proceso penal tramitado en su contra por los delitos de homicidio y fraude procesal.

Asimismo, la detención preventiva procedía en aquel asunto, ya que era la única medida cautelar prevista en el CPP y los delitos de homicidio y fraude procesal, incluidos en los artículos 103 y 453 del Código Penal (CP), tenían, cada uno, una pena mínima superior a los cuatro años de prisión. Sin embargo, las pruebas que integran este expediente evidenciaron que la medida cautelar cuestionada no cumplió con el estándar probatorio exigido en la ley procesal penal, puesto que la fiscal no infirió dos indicios de responsabilidad de las pruebas practicadas en el proceso.

De igual forma, la fiscal tampoco explicó con suficiencia la necesidad de imponer la detención preventiva para cumplir los fines de la medida de aseguramiento, (…) A propósito de los fundamentos de la medida cautelar en relación con el delito de homicidio, la Sala recalca que el artículo 30 del CP establece que el cómplice es quien contribuye a la realización de la conducta punible o presta una ayuda posterior, “por concierto previo o concomitante a la misma”.

De tal definición se desprende que el cómplice es la persona que efectúa un aporte doloso para que otra persona consume, también de forma dolosa, el delito. Entonces, para imputar la participación como cómplice en la comisión de un delito, es menester acreditar, principalmente, la contribución dolosa y el acuerdo previo o concomitante entre el autor y el partícipe para ejecutar el delito.

(…) En síntesis, la fiscal constató que (el actor) realizó una acción posterior al homicidio, referente al desplazamiento del cadáver desde el sitio donde originalmente estaba hasta un lugar distinto, fuera de la finca La Laguna. Aun así, la instructora no dio cuenta, al motivar su decisión, de las razones que le llevaban a desestimar, labor cotidiana el oficio de recoger cadáveres que (el actor) desempeñaba habitualmente, como explicación razonable de su presencia en el lugar de los hechos.

Por el contrario, al margen de esta circunstancia, y sin fundamento alguno, concluyó que dicha presencia se revelaba consecuente con un acuerdo previo o concomitante con el determinador y/o autor material del homicidio para facilitar la consumación del delito. Por lo tanto, es claro que en al momento de resolver la situación jurídica provisional de (el actor), la Fiscalía no contaba con pruebas suficientes para inferir su complicidad en el homicidio de (…).Con fundamento en lo expuesto, la Sala comprueba que existió un menoscabo del derecho a la libertad personal del actor, reconocido en el artículo 28 constitucional, pues permaneció privado de la libertad preventivamente durante el proceso penal cursado en su contra por los delitos de homicidio y fraude procesal; y que no existió un título legal que justificara la privación de la libertad como medida cautelar en el proceso penal aludido, ya que la decisión del ente acusador no cumplió con los requisitos constitucionales y legales que permitían la imposición de la detención preventiva.

Por el contrario, la instructora basó la medida en un precario y caprichoso análisis de las pruebas recaudadas, así como en generalizaciones y abstracciones que vulneraron el derecho al debido proceso y la presunción de inocencia de (el actor). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 28 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 250 – NUMERAL 1 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 / CÓDIGO PENAL -ARTÍCULO 30 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo –en pleno-, sentencia del 15 de agosto de 2018, rad. 46.947.

DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CULPA DE LA VÍCTIMA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [E]n materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo.

Según lo normado en el artículo 63 del Código Civil, la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación al deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, a pesar de hacerlo, confió imprudentemente en poder evitarlos. Esta norma explica que la culpa grave es el comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario de la víctima.

Entonces, ante la materialización del daño por el incumplimiento del deber de cuidado y acreditada la relación de causalidad exclusiva o determinante entre la actuación culposa de la víctima y el menoscabo que padeció, esta tiene el deber de soportarlo (…) Aunque el derecho a la no autoincriminación no presupone el derecho a mentir, pues solo implica que la Fiscalía no puede constreñir al procesado a decir la verdad, lo cierto es que el incumplimiento de (el actor), como empleado de la funeraria y ciudadano, del deber jurídico relativo a comunicar a las autoridades el hallazgo de un cadáver y proporcionarles información fidedigna sobre la ubicación de los restos, no fue la causa determinante y exclusiva de la detención preventiva que le impuso la Fiscalía. En efecto, el actuar de (el actor) no incidió en la desacertada subsunción de la conducta del entonces procesado en los delitos imputados y en los grados de participación señalados por la instructora, el errado análisis de la prueba para ordenar la medida de aseguramiento y la omisión de fundamentarla en dos indicios graves de responsabilidad.

(…) la Sala concluye que en el caso sub-lite no se presentó culpa exclusiva de la víctima como causa determinante del daño padecido por (el actor). En cambio, concluye que la detención preventiva fue injusta y el daño que padeció aquel es antijurídico. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 70 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencias del 26 de febrero de 2015, rad. 32.207; 30 de agosto de 2017, rad. 45.295 y 1 de octubre de 2018, rad. 46.328, entre otras. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Respecto al régimen de responsabilidad procedente, la Sala debe poner de presente que a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, el juicio de responsabilidad no se encuentra predeterminado por título de imputación alguno. (…) esta Sala encuentra prueba suficiente del acaecimiento de una falla del servicio, pues se acreditaron irregularidades en el cumplimiento de las obligaciones de la administración pública, reflejadas en las actuaciones de quien fungió como fiscal en el proceso penal tramitado contra (el actor), que vulneraron sus derechos al debido proceso, defensa y presunción de inocencia, como se expuso al analizar el carácter injusto de la medida cautelar.

A más de lo anterior, pese a que el juez que realizó el control de legalidad de la medida de aseguramiento y comprobó que no cumplió con los requisitos legales, la Fiscalía se apartó, sin argumentación alguna o la práctica de nuevas pruebas para justificarlo, de dicha decisión. La fiscal ordenó nuevamente la captura de (el actor) al acusarlo por los delitos mencionados, con la misma orfandad probatoria existente al momento de resolver su situación jurídica provisional, para finalmente reconocer su yerro en una resolución de preclusión posterior.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema ver: Respecto al régimen de responsabilidad procedente, la Sala debe poner de presente que a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, el juicio de responsabilidad no se encuentra predeterminado por título de imputación alguno. REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL La Sección Tercera del Consejo de Estado estableció en sentencia de unificación que la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados y el término de duración de la privación de la libertad, para lo que se requiere, según la calidad alegada, la prueba del estado civil, la convivencia de los compañeros o de la relación afectiva NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, rad. 36.149.

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ Recientemente, la Corporación unificó la jurisprudencia relativa al reconocimiento y liquidación de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

La jurisprudencia esclareció que solo es posible conceder lo que se pida en la demanda y no procede ningún reconocimiento oficioso por parte del juez e, igualmente, el demandante debe acreditar con prueba suficiente el perjuicio solicitado. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, rad.44.572.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-31-000-2004-01827-01(42377) Actor: FERNEY MARÍN GIRALDO Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Privación injusta de la libertad Subtema 1: Antijuridicidad del daño Subtema 2: Ley 600 de 2000 Sentencia Sentencia modifica La Sala conoce los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de primera instancia que profirió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010), en la que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Fiscalía 28 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tuluá investigó a Ferney Marín Giraldo por los delitos de homicidio y fraude procesal, y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá revocó la medida cautelar a través del mecanismo de control de legalidad.

Posteriormente, la Fiscalía precluyó la investigación en relación con Ferney Marín Giraldo. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda Ferney Marín Giraldo y Francy Ned Ramírez Gómez, a nombre propio y en representación de su menor hija Vivian Dahiana Marín Ramírez; María Herminia Giraldo Cardona; Cecilio Marín Gutiérrez; Wilder Andrés Marín Giraldo; Martha Liliana Marín Giraldo; María Ludibia Marín Giraldo; Luis Albeiro Marín Giraldo; Luis Humberto Marín Giraldo y José Javier Marín Giraldo presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación el 3 de junio de 2004[1].

Los demandantes pretenden el pago de los perjuicios sufridos (perjuicio moral, lucro cesante y daño a la vida de relación) como consecuencia de la privación de la libertad de Ferney Marín Giraldo. Con tal propósito, aquellos sostuvieron como fundamentos de hecho de sus pretensiones, lo siguiente: 1º. La privación injusta de la libertad de FERNEY MARÍN GIRALDO y HERNANDO LÓPEZ GUTIÉRREZ, obedeció a la declaración del señor HERNANDO TABORDA MOTATO, donde menciona que éstos (sic), posteriormente al deceso de IVÁN ANTONIO QUINTANA SÁNCHEZ (29-08-03), exactamente por los días 30 y 31 de agosto del 2003, visitaron el predio “La Laguna”, manejando el carro de la funeraria San Martín, con placa QCB-787, procediendo a transportar el cadáver del precitado occiso, a quien se le hizo el respectivo levantamiento el día 31 de agosto de 2003, en la inspección de Policía de Riofrío, como quiera (sic), que el señor Inspector (sic) autorizó el traslado de los despojos mortales desde el sitio conocido como Portugal de Piedras, hasta este Municipio (sic). 2º.

Escuchados en indagatoria, los sindicados manifestaron que en cumplimiento de sus labores cotidianas (como empleados de funeraria), acudieron a atender el llamado a recoger un muerto por los lados de Portugal de Piedras. En la búsqueda encontraron el cadáver e inmediatamente llamaron a la funeraria, para que ésta (sic), a su vez lo comunicara a la Policía de Riofrío, pero como se negaron a concurrir, ellos lo condujeron al Municipio (sic) de Riofrío donde fue practicado el levantamiento del cadáver por el señor Inspector (sic). 3º.

Posteriormente en ampliación de indagatoria, le cuentan a la Fiscalía que en varias oportunidades entre el sábado y el domingo, acudieron al predio “La Laguna” en búsqueda del referido cadáver, que el domingo por la mañana cuando regresaron fueron conducidos por dos individuos que manejaban una motocicleta, quienes les señalaron el camino para llegar al sitio donde estaba enterrado el cuerpo de una persona, y bajo amenazas de muerte lo llevaron hasta el sitio Portugal de Piedras, donde se comunicaron con el inspector que ordenó trasladar el muerto al Municipio (sic) de Riofrío donde se practicó el levantamiento.

Que todo ello obedeció a las amenazas de que fueron objeto por los individuos de la motocicleta, que incluso tres días antes de su captura los visitaron en sus sitios de trabajo, advirtiéndoles del silencio que debían guardar sobre los hechos. 4º. El día dos (2) de octubre de 2003, la Fiscalía veintiocho (sic) Seccional Delegada de Tuluá, al momento de resolver la situación jurídica de los sindicados FERNEY MARÍN GIRALDO […] optó por imponerles medida de aseguramiento de detención preventiva, al considerar que en su haber se reunían los presupuestos del artículo 356 del C. de P. Penal. 5º.

Se solicitó la revocatoria de la detención, pero la Fiscalía mantuvo esta medida de Aseguramiento (sic). […] 8º. El 12 de Noviembre (sic) de 2003, la defensa de los sindicados presentó ante la Fiscalía 28 Seccional Delegada de Tuluá, escrito invocando el “Mecanismo de Control de la Medida de Aseguramiento”, consagrado en el artículo 392 del Código de Procedimiento Penal, solicitando que se diera el trámite correspondiente a este instituto, “habida cuenta que el ente fiscal, ha supuesto fruto de su propia subjetividad, algunas pruebas inexistentes, a la vez que dejó de valorar el hecho precisado, que por sí mismo es prueba”. 9º.

Previo el correspondiente reparto, se remitió copia del expediente al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá, para que resolviera el referido Mecanismo de Control de Legalidad interpuesto por el Defensor (sic), de los sindicados, quien fundamentó su petición en la causal 1º del artículo 392 del C. de P. Penal […]. 10º. Mediante el Interlocutorio 210 – Primera Instancia – Control de Legalidad – Radicación: 2003-000236-00 de Diciembre 2 de 2003, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá, al resolver sobre la legalidad de la medida de aseguramiento juzgó que no se presentó complicidad en el homicidio, fraude procesal, ni mucho menos encubrimiento, por lo tanto resolvió decretar el control y procedió a revocar el auto de detención o medida de aseguramiento, por considerar que “se han sobrepasado ciertos límites referidos a la validez de la actuación procesal.

Estos aspectos apuntan a que no están demostrados los presupuestos que sirvieron para fundamenta la medida de aseguramiento” […]. 11º. Con base en el citado control de legalidad, mi representado logró recobrar su libertad. Posteriormente, la Fiscalía 28 Seccional Delegada de Tuluá por Auto (sic) de enero 23 de 2004 calificó el proceso de homicidio en mención y resolvió formular resolución de acusación contra FERNEY MARÍN GIRALDO Y HERNANDO LÓPEZ GUTIÉRREZ, a pesar de que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá había revocado por medio del control de legalidad la medida de aseguramiento por no existir los requisitos sustanciales y las pruebas necesarias para dictar esa medida […]. 12º.

Por medio del Interlocutorio 019 – Radicación 28-2054 del 27 de enero de 2004, la Fiscalía Seccional 28 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito resolvió: “PRIMERO: Decretar la nulidad parcial de la resolución de acusación del día viernes 23 de enero de 2003, en consecuencia se dispone la revocatoria de la parte resolutiva numeral PRIMERO mediante la cual se formuló acusación en contra de los señores FERNEY MARÍN GIRALDO […].

SEGUNDO: Se ordena la revocatoria parcial del numeral CUARTO disponiendo la libertad inmediata de los señores FERNEY MARÍN GIRALDO […].

TERCERO: PRECLUIR a favor de los señores FERNEY MARÍN GIRALDO […] la presente investigación por las razones plasmadas en el cuerpo de la presente resolución, teniendo en cuenta la consideraciones del control de legalidad”. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal admitió la demanda[2] y notificó en debida forma el auto admisorio[3].

El apoderado especial de la Fiscalía General de la Nación, en virtud del poder otorgado por el jefe de la oficina jurídica de acuerdo con la delegación conferida por el Fiscal General de la Nación en la Resolución No. 1396 del 15 de abril de 2005, contestó la demanda[4]. El representante judicial de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la totalidad de las pretensiones esgrimidas por los accionantes con fundamento en que la Fiscalía está facultada por la Constitución y la ley para investigar hechos que constituyan conductas punibles y también para aplicar medidas que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal.

El apoderado también aseveró que la actuación seguida contra el demandante se ajustó a derecho y no se presentó una falla del servicio, puesto que las decisiones relativas a la libertad del actor se fundaron en la prueba recabada en aquel momento y no era menester demostrar con certeza su responsabilidad penal. Agotada la etapa probatoria, el Tribunal corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo.

Así lo hicieron las partes[5]. Los demandantes afirmaron que el título procedente en este asunto era el objetivo por daño especial. En cambio, el representante de la Fiscalía aseveró que debía constatarse la presencia de una falla del servicio. 2.2. De la sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió parcialmente las pretensiones de la demanda el 15 de diciembre de 2010[6].

El a quo reseñó las actuaciones que la Fiscalía General de la Nación realizó durante el proceso penal cursado contra Ferney Marín Giraldo por los delitos de homicidio y fraude procesal. De esta manera, el Tribunal concluyó que el instructor vulneró las disposiciones constitucionales y legales establecidas para privar de la libertad a un ciudadano (artículos 29 de la Constitución Política y 3, 7, 9, 39, 355 y 356 de la Ley 600 de 2000).

El Tribunal resaltó que la Fiscalía encargada de la investigación no contaba con los dos indicios de responsabilidad que exigía la norma procesal penal vigente para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva a Ferney Marín Giraldo. Lo anterior, por cuanto el investigador otorgó un alcance distinto a la prueba testimonial practicada para deducir una aparente participación de aquel en delitos investigados.

Por ende, el a quo concluyó que la privación de la libertad padecida por Ferney Marín Giraldo fue injusta. En relación con los perjuicios, el Tribunal explicó que Francy Ned Ramírez Gómez y Vivian Dahiana Marín Ramírez demostraron ser la cónyuge y la hija de Ferney Marín Giraldo. Por otro lado, el Tribunal refirió que Cecilio Marín Gutiérrez y María Herminia Giraldo Cardona, quienes acudieron al proceso como padres de Ferney Marín Giraldo, y Wilder Andrés, Martha Liliana, María Ludibia, Luis Albeiro, Luis Humberto y José Javier, quienes se presentaron como hermanos de aquel, no acreditaron el parentesco aludido.

El a quo mencionó que no obstante los prenombrados aportaron sus registros civiles de nacimiento, no allegaron el registro civil de nacimiento de Ferney Marín Giraldo. Aun así, el Tribunal consideró que dichos demandantes sí probaron la calidad de terceros damnificados, ya que los registros civiles aportados, lo consignado en la indagatoria en el proceso penal sobre la filiación de Marín Giraldo y las declaraciones de parte practicadas en este proceso permitían deducir un indicio de la relación existente entre los demandantes referidos y la víctima directa.

Con base en lo anterior, el a quo condenó a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) a Ferney Marín Giraldo y veinte SMLMV a su cónyuge e hija (a cada una). Respecto a los terceros damnificados, el Tribunal negó el perjuicio moral al manifestar que no acreditaron el intenso dolor padecido con la privación injusta de la libertad de Marín Giraldo.

Por lo que se refiere al lucro cesante, el a quo ordenó el pago de $2.813.347, suma equivalente a los salarios que el actor dejó de recibir como auxiliar de servicios funerarios de la Funeraria San Martín durante el tiempo que permaneció recluido. Por último, el Tribunal negó las sumas solicitadas por los demandantes como daño a la vida de relación. 2.3.

Los recursos de apelación La parte actora pretende que se modifique el fallo de primera instancia en lo relativo a la indemnización de perjuicios, así[7]: a) Se aumente el monto del perjuicio moral reconocido a la víctima directa, su cónyuge e hija. Los demandantes alegaron que las sumas decretadas no correspondían a la aflicción, angustia y desesperación que padecieron con la privación de la libertad de Ferney Marín Giraldo, demostradas con la prueba testimonial practicada.

También indicaron que esta Corporación precisó en el proceso con radicado 13.168 que la privación de la libertad es un evento de mayor gravedad porque su vulneración implica la restricción de otros derechos del individuo. b) Se incluya en el período a indemnizar del lucro cesante el tiempo promedio que se tarda una persona en conseguir empleo después de recobrar la libertad.

Los demandantes aseveraron que este lapso es de 35 semanas, según un estudio efectuado por el Observatorio Laboral y Ocupacional del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). Por su parte, el representante de la Nación – Fiscalía General de la Nación solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda[8].

El apoderado aseguró que el Tribunal aplicó el régimen objetivo y no analizó la antijuridicidad del daño. El representante afirmó que el instructor contaba con los dos indicios de responsabilidad para privar de la libertad a Ferney Marín Giraldo, pues las pruebas practicadas revelaron las irregularidades en las que incurrió al desempeñarse como auxiliar funerario.

El representante de la demandada afirmó que la privación injusta de la libertad deviene de un error jurisdiccional y la providencia que impuso la medida cautelar se ajustó a los presupuestos sustanciales y procesales y la decisión no fue desproporcionada, ilegal o arbitraria. Por lo tanto, solicitó que se analizara el caso bajo la óptica del régimen subjetivo.

Para terminar, el apelante expresó que el reconocimiento de perjuicios materiales no era viable porque no se acreditó el período de detención de Ferney Marín Giraldo. 2.3. Trámite en segunda instancia El Tribunal concedió los recursos de apelación el 22 de septiembre de 2011[9]. Esta Corporación admitió los recursos el 16 de noviembre de 2011[10].

El apoderado de la demandada alegó de conclusión[11]. La parte demandante guardó silencio y el Ministerio Público no presentó concepto. III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para resolver este caso por la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 determinó que la competencia para conocer las controversias suscitadas por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad corresponde en primera instancia a los Tribunales Administrativos y, en segunda, al Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía[12]. 3.2.

Vigencia de la acción El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado. La jurisprudencia[13] estableció que en los casos de privación injusta de la libertad dicho lapso debe contarse desde el día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que precluyó la investigación o absolvió al procesado.

Lo anterior, al considerar que a partir de ese momento el afectado conoce el carácter injusto de la detención. La Sala observa que la Fiscalía 27 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tuluá precluyó la investigación en relación con Ferney Marín Giraldo el 27 de enero de 2004[14]. La decisión cobró ejecutoria el 5 de febrero siguiente[15].

Por ende, la demanda interpuesta el 3 de junio de 2004 lo fue en tiempo. 3.3. Legitimación para la causa La persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso es Ferney Marín Giraldo, sujeto pasivo de la privación de la libertad. De igual forma, Francy Ned Ramírez Gómez acreditó ser la cónyuge de Ferney Marín Giraldo[16] y Vivian Dahiana Marín Ramírez demostró ser su hija[17].

Por otro lado, María Herminia Giraldo de Marín, Cecilio Marín Gutiérrez, Wilder Andrés Marín Giraldo, Martha Liliana Marín Giraldo, María Ludibia Marín Giraldo, Luis Albeiro Marín Giraldo, Luis Humberto Marín Giraldo y José Javier Marín Giraldo aportaron registro civil de matrimonio y de nacimiento, pero no se cuenta con el registro civil de Ferney Marin.

En todo caso, el Tribunal, cuyo criterio es compartido por la Sala, consideró que aquellos probaron la calidad de terceros damnificados, ya que los registros civiles aportados, lo consignado en la indagatoria en el proceso penal sobre la filiación de Marín Giraldo y las declaraciones de parte practicadas en este proceso permitían deducir un indicio de la relación existente entre los demandantes referidos y la víctima directa[18].

Acerca de la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que el hecho reputado como generador del daño por la parte demandante fue la privación de la libertad de Ferney Marín Giraldo que ordenó la Fiscalía General de la Nación. Por lo tanto, la Nación está legitimada en la causa por pasiva y en su representación debe acudir el Fiscal General de la Nación o su delegado, a quien le compete dar cuenta de los hechos y omisiones de dicho órgano. IV.

CONSIDERACIONES 4.1. Algunas consideraciones sobre el valor de las pruebas traídas al proceso En el expediente obra copia auténtica de la investigación penal No. 28-2054 adelantado por la Fiscalía 28 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tuluá contra Ferney Marín Giraldo y otros[19]. La parte actora solicitó en la demanda[20] su práctica para aducirla contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la decretó en el auto que abrió a pruebas el proceso[21].

Es criterio de esta Sala[22] que en el proceso contencioso administrativo la prueba trasladada debe cumplir los presupuestos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil para apreciarla sin la exigencia de formalidades adicionales. Como los medios probatorios trasladados se practicaron en aquella oportunidad con la audiencia de la demandada y, en este asunto, no refutó la solicitud de la prueba, sino que expresó a lo largo del proceso que demostraban el comportamiento legítimo de la institución, la Sala valorará las pruebas así traídas a este contencioso. 4.2.

De la prueba de los hechos relativos al daño y su imputación al órgano demandado Del acervo probatorio obrante en el proceso, se destaca: ← El inspector de policía y tránsito municipal de Riofrío levantó el cadáver de un sujeto que apareció en la orilla del río en la vereda Bajo Calabazas del corregimiento Portugal de Piedras el 31 de agosto de 2003[23].

El inspector anotó que “los funcionarios de la funeraria” manifestaron que el cadáver no tenía ropa y estaba tapado con ramas de árbol de guayabo. Por último, el inspector indicó que ordenó el traslado del cuerpo sin vida a la Estación de Policía y allí realizó el levantamiento. En el acta de levantamiento del cadáver y el protocolo de necropsia del 31 de agosto de 2003[24] consta que la causa de la muerte fue una herida de proyectil de arma de fuego que ingresó por el pómulo derecho. ← La Fiscalía 28 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tuluá abrió la investigación por el homicidio de Iván Antonio Quintana Sánchez el 1 de septiembre de 2003[25]. ← Margarita Sánchez Fernández, pareja del fallecido, testificó ante la Fiscalía el 1 de septiembre de 2003[26].

La declarante relató que convivió con Iván Quintana durante 6 años en una vvivienda ubicada la finca La Laguna, situada en la vereda La Judea. Sobre el homicidio, la señora Sánchez narró que Iván no trabajó “el viernes pasado” [29 de agosto de 2003] porque estaba enfermo y mientras ambos estaban en la casa aparecieron cinco o seis hombres con brazaletes de las AUC y solicitaron a Iván que los acompañara para preguntarle algo.

La declarante aseveró que después de que Iván Antonio partió con dichos sujetos no supo nada más de él. Posteriormente, el 2 de octubre de 2003[27], declaró que en esta ocasión contaría lo que realmente sucedió, ya que antes no lo hizo porque la amenazaron. La declarante narró que Iván Quintana fue el mayordomo de Hernando Taborda, pero renunció y, meses antes de su muerte, el occiso laboraba para Reinaldo Gómez.

La señora Sánchez mencionó que su hijo Diego Taborda le contó que Iván salió de la casa acompañado por Reinaldo Gómez y alias “Pelusa” el viernes 29 de agosto de 2003 y que “Pelusa” portaba un revólver. La declarante mencionó que alrededor de las 12:30 del día escuchó un disparo, preguntó a los vecinos por su pareja sin éxito y regresó a su casa a esperar.

Finalmente, el domingo siguiente [31 de agosto de 2003] la llamaron de la casa de Hernando Taborda para que acudiera a la morgue. La señora Sánchez aseguró que desconocía el motivo por el cual asesinaron a Iván Quintana. ← Hernando López Gutiérrez testificó el 5 de septiembre de 2003[28]. El declarante afirmó que recogió, al igual que su compañero Ferney Marín, un cadáver en un sitio denominado Bajo Calabaza, ubicado en el corregimiento Portugal de Piedras del municipio de Riofrío, a principios de esa semana.

También explicó que el cuerpo estaba contiguo a un guayabo, solo con la ropa interior y tapado con ramas de dicho árbol El declarante narró que Ferney Marín y él solicitaron a un colega de la funeraria llamado Óscar para que informara a la Policía del hallazgo. El compañero les contestó que el comandante de la Policía ordenó que trasladaran el cuerpo a Riofrío. Por último, el señor López indicó que creía que las autoridades no acudieron al sitio y autorizaron el desplazamiento del cuerpo por los problemas de orden público en la zona. ← José Hernando Taborda Motato, amigo de Iván Quintana, declaró ante la Fiscalía el 15 de septiembre de 2003[29].

El declarante manifestó que Milton Fernández le contó que el occiso fue a la finca La Laguna, propiedad de Reinaldo Gómez, el viernes 29 de agosto de 2003 y nunca regresó. El declarante explicó que Milton el sábado 30 de agosto de 2003 y le dijo que un vehículo blanco de placas QCB-787 de la Funeraria San Martín ingresó a la finca de Reinaldo.

El señor Taborda también mencionó que aquel le comentó que al día siguiente [domingo 31 de agosto de 2003] una moto entró a la finca con dos tripulantes, seguida por el mismo vehículo de la funeraria y que Milton escuchó que “a uno de la funeraria lo llamaban HERNÁN y otras veces PELUDO”. Sobre el relato de Milton Fernández, el declarante narró: [M]ás o menos a la una de la tarde volvieron del monte estas cuatro personas hacia la casa y ya traían la camilla ocupada, al llegar a una ramada descargaron la camilla sacaron el cuerpo de una bolsa negra y allí por las características que MILTON pudo darse cuenta que sí era el cadáver de IVÁN porque alcanzó a ver que estaba semi desnudo (sic) como había salido de la casa, era (sic) más o menos las tres de la tarde cuando MILTON me dijo ya salieron, le dije que no se dejara ver y que se viniera para Tuluá con todas las precauciones, pero él intrigado o valiente fue y revisó el sector por donde encontró trilladeros y todo y encontró una fosa, un escarbadero que para él es la fosa donde tenía (sic) enterrado a IVÁN ANTONIO […]. […] [C]ual no sería la sorpresa cuando me atreví a llamar a la funeraria a preguntar si ellos habían bajado un muerto de Salónica y un señor muy atento me dijo si (sic) nosotros acabamos de llegara (sic) aquí con un cadáver como N.N., yo le pedí todas las características del cadáver y con todo el relato que me había dicho MILTON yo podía asegurar que era IVÁN ANTONIO, pero el señor me dijo que no lo habían encontrado por Salónica sino el Portugal de Piedras y me contó un relato todo raro y todas las vueltas que habían tenido que hacer para tenerlo acá en la morgue y poderlo traer hasta allá a la morgue del central […] el señor motorista de la funeraria San Martín por averiguaciones callejeras creo que se llamaba HERNANDO LÓPEZ, y el otro acompañante de él y los de la moto no tengo sus nombres por ahora.

De ahí deduzco que todo esto fue un complot para distraernos la cuestión pero ellos inocentes de que MILTON y yo teníamos conocimiento de todo por la comunicación que teníamos los dos. El declarante afirmó que no denunció la desaparición de Iván Quintana porque recibió una llamada amenazante en la que el interlocutor le advirtió que su vida peligraba si informaba lo sucedido a las autoridades.

El señor Taborda expresó que creía que el móvil del homicidio fue que Reinaldo Gómez, reputado como “narcotraficante, paramilitar sicario”, quería comprar la finca (no aclaró a qué propiedad se refería) e Iván Quintana le anunció que muchas personas estaban interesadas en el inmueble. Finalmente, el Hernando Taborda comentó que aconsejó a los familiares del occiso que contrataran a la Funeraria Santa Cruz y no a la Funeraria San Martín porque “aunque ese sea su trabajo en este caso hicieron un trabajo sucio cochino”. ← Milton Carlos Fernández declaró ante la Fiscalía el 15 de septiembre de 2003[30].

El declarante refirió que laboraba en la finca La Laguna [distinta a la de Reinaldo Gómez], propiedad de “Hernando”, ubicada en Salónica. Respecto a los hechos, relató: [E]l día viernes 29 de agosto de este año, eran las once de la mañana nosotros estábamos con mi cuñado DIEGO FERNANDO TABORDA […] me dio por asomarme por la ventana hacia fuera (sic) vi llegar un carro color azul oscuro de vidrios polarizados pero particular y allí venían REYNALDO no le se (sic) el apellido, uno que escuché que le llamaban PELUSA y otro que le llaman MONSEÑOR […] y otros dos que no se (sic) quiénes serán, llegaron a la casa de mas (sic) arriba que también se le llama LA LAGUNA que es de REYNALDO […] luego se bajó PELUSA con DON IVÁN con ellos, lo saludaron muy bien estuvieron cerca de la pieza mía donde yo a veces me quedaba, pues yo lo escuché hablar muy cordialmente pero me dio por salir y don IVÁN me salió y me saludó muy amable, mire a don REYNALDO y también me saludo (sic) muy formal […] luego le dijo REYNALDO DON IVÁN (sic) que le hiciera el favor de ir a mostrarle el camino a PELUSA es un camino que ellos tenían como para un potrero no se (sic) realmente de que (sic) camino estarían hablando, don IVAN dijo vamos y REYNALDO cuando salían le dijo a PELUSA lleva esta pistola y esta guacharaca, él dijo que bueno y le respondió REYNALDO que si por algo llamara, se dirigieron hacia el camino de ahí no los volvía (sic) a ver mas (sic), entramos con DIEGO a la pieza, como a los diez o quince minutos sonó un disparo, yo no le presté atención porque a veces hay cazadores por ahí […] cuando llegó PELUSA a la casa de REYNALDO otra vez yo le pregunté por don IVÁN y él me contestó que se había quedado por allá, entonces me dijo que si lo necesitaba muy urgente yo le dije que si (sic) porque habíamos quedado de cortar un banano […] yo lo vi como untado de tierra de la cintura por el lado del abdomen […] llamé a casa de don HERNANDO y él no se encontraba, me contestó la mujer y entonces yo le dejé la razón de que se comunicara urgente a la finca porque don IVÁN había salido temprano y no había vuelto y estábamos preocupados […] le conté lo que pasaba entonces él me dijo que ya era muy tarde para buscarlo, que allí en la casa tenía que haber un celular que él le había dejado a don IVÁN y tenía una tarjeta y me dio instrucciones para el manejo del celular, me dijo que iba a estar en contacto conmigo por si se aparecía algo extraño […].

Sobre el vehículo de la funeraria, narró: [L]legó el día sábado por la mañana yo lo llamé que venía un carro blanco según yo era de la funeraria SAN MARTÍN, llegó a la casa de REYNALDO yo vi a uno de la funeraria hablando con el agregado o sea HUMBERTO alias PUÑALADA, no se demoró mucho volvió a salir el carro […] llegó el día domingo bajó la mujer de HUMBERTO […] yo le decía a ella MONA […] me dijo que si yo no había visto el carro que había llegado ayer o sea el sábado y yo le dije que sí, ella me dijo que era el carro de la funeraria que había venido a preguntar por un muerto y que el marido de ella o sea PUÑALADA había dicho que él no sabía de ningún muerto, ellos volvieron a salir los del carro, como a los quince o veinte minutos lo llamaron a él o sea PUÑALADA que si ahí no se había aparecido el carro de la funeraria y él respondió que sí pero cojo (sic) el (sic) no sabía nada ellos se habían devuelto, entonces le dijeron a él que no que fuera a buscar la funeraria y él se alistó y se fue a buscarla pero se quedó por fuera toda la noche […] como a la media hora vi que venía una moto con dos pasajeros creo que era un DT negra, yo subí a la casa muy oculto para que ellos no me vieran vi que ellos estaban hablando con un trabajador cojito que estaba en casa de REYNALDO y cogieron por el camino por donde se había ido DON IVÁN con PELUSA, el trabajador fue y los guio hasta cierta parte pero se devolvió, ellos se demoraron como veinte minutos y otra vez salieron, paso (sic) como una hora y media y volvieron los de la moto mas (sic) atrás venía mas atrás (sic) el carro de la funeraria, todo esto se lo comunicaba a don HERNANDO […] llegaron y los de as (sic) motos se dirigieron delante donde se había ido PELUSA con DON IVÁN, los de la funeraria sacaron una camilla y dejaron las puertas del carro abiertas y se dirigieron a donde se fueron los de la moto, yo tomé el número de l (sic) aplaca (sic) que es QCB 787 de Cali, guardé ese dato y me subí por un caminito que hay por una loma dirigiéndome a una maicera y ellos se demoraron como dos horas, luego salieron los de la moto hacia la casa de REYNALDO y salieron, yo seguí allí para ver si aparecían los de la funeraria y se demoraron siempre, pasó como veinte minutos y ya traían la camilla ocupada como con algo, llamé a don HERNANDO otra vez y le conté todo […] los de la funeraria llegaron a una ramada sacaron el cuerpo en una bolsa negra, lo sacaron allí y lo dejaron semi desnudo cerca de la ramada en el suelo, yo me asesoré (sic) muy bien que era él (sic) DON IVÁN y le confirmé a don HERNÁN (sic) que era él, yo andaba con el celular y se lo llevaron de la finca en el carro, yo antes como yo me tire a un pastalsito (sic) cerca yo escuché a un funerario que le decía al otro PELUDO, luego recató (sic) y le dijo ya HERNANDO que le moviera, ya se fueron ellos […].

Para terminar, el declarante manifestó que desconocía el motivo del homicidio. ← La Fiscalía 28 Seccional vinculó a Reinel Gómez Gómez, Luis Fernando Restrepo Ortega alias “Monseñor”, N.N. alias “El Peludo” y a N.N. alias “Pelusa” a la investigación por el homicidio de Iván Antonio Quintana Sánchez el 25 de septiembre de 2003[31]. La instructora también libró órdenes de captura contra estos.

Posteriormente, la fiscal ordenó la captura de Hernando López Gutiérrez y Ferney Marín Giraldo[32]. ← El investigador judicial No. 7639 informó a la Fiscalía la aprehensión de Ferney Marín Giraldo el 25 de septiembre de 2003[33]. El investigador dejó al capturado a disposición de la Fiscalía 28 Seccional. ← Hernando López Gutiérrez rindió indagatoria el 25 de septiembre de 2003[34].

El sindicado manifestó que laboraba como motorista de la funeraria San Martín desde nueve años atrás. En cuanto a los hechos, narró: Eso comienza un sábado no recuerdo la fecha bien, el compañero mío FERNEY MARÍN recibió una llamada entonces le dijeron a él que en (sic) vía hacia Salónica había un muerto un 901, nosotros arromamos (sic) a la inspección de Riofrío eso era mas (sic) o menos entre las ocho o nueve de la noche, se le preguntó al policía que si ellos sabían de un muerto por los lados de Salónica, bueno el policía dijo no por aquí no han mencionado nada de muerto y sin embargo él llamó no sé si por radio o teléfono y llamó a esos lados de allá y según lo que él nos dijo que no había por los lados de andianápolis (sic) o salónica (sic) no se concretamente con quien fue pero fue por esos lados, bueno nosotros mas sin embargo (sic) subimos por los lados de Salónica y no encontramos nada y nosotros nos regresamos para Tuluá ya más o menos ente (sic) las […] doce de la noche mas (sic) o menos. Nosotros llegamos y nos quedamos ahí en la funeraria, al otro día domingo a eso de las dos o dos y media de la tarde llamaron y dijeron que por la vía Portugal de piedras (sic) había un muerto, entonces nosotros fuimos y le preguntamos al que llamó que quién era y no dijo y dijo que buscáramos un muerto por los lados de Portugal de Piedras, por los lados del río cerca de una casita, allí preguntamos a una señora que había allí y nos dijo que no incluso nos dio limonada y entonces mi compañero MARÍN se fue por la parte de encima buscando y yo me fui por la parte de abajo y buscando encontramos el cadáver, lo encontramos entre los dos porque el (sic) venía subiendo y yo venía bajando y estaba como al lado de caminito que sube por ahí, cerca de un palo seco de unas hojas o ramas secas un palo como de guayaba, tan pronto lo encontramos de allí llamamos a la funeraria y me contestó un muchacho de nombre ÓSCAR AGUIRRE y él llamó a la policía de Riofrío, eso hicimos nosotros y llevamos el cuerpo hasta Riofrío y allí le practicaron el levantamiento por el inspector, estaba la policía y el inspector quien le tomó una (sic) fotos y de allí nos dieron unos papeles y lo llevamos al cementerio central de Tuluá, allí lo dejé esperando que apareciera familia o alguna cosa, nosotros allí no sabemos nada más porque ese cuerpo lo sacó la funeraria santa (sic) Cruz incluso nosotros no le vendimos ni el ataúd, la otra funeraria se encargó del servicio, eso es todo.

El indagado manifestó que Ferney Marín y él se desplazaron en una camioneta LUV blanca de la funeraria, pero no recordaba las placas. Por otro lado, el indagado negó conocer a Reinel Gómez y/o los demás procesados y la finca La Laguna. Respecto al cadáver, el sindicado negó que lo hallaron cerca de una casa en la finca La Laguna y también aseveró que no era cierto que lo introdujeron en una bolsa negra para subirlo a una camilla.

El indagado insistió en que encontraron el cuerpo en Portugal de Piedras, “no tenía nada de ropa, estaba boca arriba, cerca de las hojas secas y el paño, tenía una herida en la cara, pero no recuerdo dónde concretamente”. La Fiscalía preguntó al sindicado sobre el procedimiento a seguir cuando “suben a recoger los muertos que les avisan” y este contestó: Nosotros nos ganamos lo que es la preparación del cadáver, es una plata extra fuera del sueldo, eso puede ser entre CINCUENTA Y SESENTA MIL PESOS.

Lo primero que hacemos es verificar si es verdad el muerto si está en regiones alejadas que no van ni los inspectores, ni la fiscalía (sic) y entonces avisamos a la policía. Ellos si suben se espera o si ellos nos autorizan la Fiscalía o la policía (sic) entonces bajamos el cuerpo, eso es todo. En ampliación de indagatoria del 23 de octubre de 2003[35], narró: [E]l día sábado a eso de entre las cuatro y cinco de la tarde mi compañero FERNEY MARÍN recibió una llamada telefónica a la funeraria que subiéramos de Salónica hacia arriba, que llegáramos hasta un crucero y que del crucero anduviéramos diez minutos hacia arriba y que en una finca a mano derecha había una persona que nos esperaba para decirnos dónde estaba el muerto, nosotros subimos según las indicaciones que nos dijeron, llegamos y preguntamos por ahí en la finca y llamamos a alguien en voz alta porque nadie abría, ahí salió […] un señor, no sé el nombre de él […] le preguntamos a él que si él sabía de un muerto por ese lado y él nos contestó en mala forma que él no sabía nada y él se entró, nosotros nos regresamos para Tuluá, llegamos a Tuluá y como a la hora de haber llegado recibió mi compañero FERNEY MARÍN una llamada telefónica otra vez y dijeron que volviéramos a subir en el sitio donde estuvimos y que preguntáramos por el mayordomo, nosotros antes de salir arrimamos a la Policía de Riofrío y les preguntamos a la Policía de Riofrío que si ellos tenían conocimiento de un cadáver por los lados de Salónica, ellos hicieron una llamada no sé a dónde, a qué parte llamaron, y nos dijeron que ellos no tenían conocimiento de muertos por esos lados, entonces, nosotros decidimos seguir para Salónica, llegamos a Salónica preguntamos a un Agente (sic) de la Policía que si ellos tenían conocimiento de un muerto por esos lados de Salónica hacia arriba, porque a nosotros no nos habían dicho el nombre de la finca, solo nos dieron descripciones del lugar […] y entonces, seguimos hacia arriba, llegamos ya, era de noche, y preguntábamos (sic) en esa finca porque no se veía a nadie, entonces, prendieron la luz y salió una señora de color blanco, y le preguntamos que dónde estaba el mayordomo y ella nos dijo que él no estaba, que él había salido y que no sabía si se demoraba, ella se entró y apagó la luz, entonces, nosotros decidimos venirnos para Tuluá otra vez, porque habíamos subido dos veces y nadie decía nada, nadie nos daba ninguna información, entonces, de allá para acá el compañero FERNEY MARÍN me dejó en la casa y él siguió para el trabajo, entonces, yo al otro día yo entré a trabajar y mi compañero FERNEY ahí mismo me dijo que esa misma noche habían llegado dos personas en una moto y le dijeron que volviera a subir al mismo sitio donde habíamos estado, entonces, él les dijo que ya no iba a subir más, porque ya habíamos subido dos veces y nadie nos decía nada, entonces, ellos le dijeron al compañero que entonces, nos quedáramos de ver en la salida a Salónica a las ocho de la mañana, entonces, nosotros decidimos y salimos porque ellos le dijeron a mi compañero que ellos mismos nos iban a llevar hasta el sitio donde se encontraba el cadáver […] el domingo por la mañana nosotros salimos hacia Salónica, ahí en la salida de Salónica nos estaban esperando los señores en una moto, entonces, apenas nos vieron nos dijeron que los siguiéramos, entonces, nosotros los seguimos hacia la finca, llegamos a la finca y ellos se bajaron de la moto, y ellos cogieron por un camino detrás de la finca y nosotros seguimos a pie detrás de ellos, llegamos hasta un sitio donde nos dijeron que esperáramos allí y uno de ellos escarbó la tierra y entonces, nos dijeron que sacáramos el cadáver y que nos lo lleváramos, entonces, nosotros les dijimos que nosotros no podíamos sacar ese cadáver sin avisarle a la Policía de Salónica para que ellos nos autorizaran la bajada, nosotros le insistimos dos veces a ellos en la misma forma y ellos nos contestaron que “ni que por el putas (sic) la Policía de Salónica se podía dar cuenta de este muerto por acá, que de lo contrario sino (sic) nosotros no hacíamos lo que ellos nos días nos mataban a nosotros, y nos enterraban allá mismo”, también nos dijeron que ellos ya sabían cómo nos llamábamos y que ya sabían dónde vivían (sic) la familia de nosotros […] entonces, nosotros decidimos con miedo y todo llevarnos el cadáver hasta el carro y nosotros salimos y más adelante cuando íbamos llegando a Salónica nos estaban esperando ellos en una moto, entonces, nosotros seguimos adelante y ellos detrás, desde allí de ese sitio nos siguieron todo el tiempo, al llegar a una destapada antes de salir a la variante que va para Portugal de Piedras, la que va para Cali, pues, se nos adelantaron y nos dijeron que cogiéramos hacia allá, hacia Portugal de Piedras, cogimos hacia allá, a la entrada a Portugal y allí nos hicieron parar y nos hicieron entrar a Portugal, nos dijeron “entren por aquí para allá” y ellos detrás de nosotros, llegamos hasta el sitio donde le llaman el bajo calabazo (sic), ahí nos dijeron que nosotros llamáramos para que reportáramos el muerte en ese lado, que si nosotros no reportábamos el muerto por ese lado, que la vida de nosotros corría peligro, entonces, yo llamé a la funeraria, es decir, llamé de mi celular a la funeraria de Tuluá y contestó el compañero ÓSCAR AGUIRRE, yo le dije que él llamara a Riofrío para que el Inspector (sic) subiera a hacer el levantamiento hacia Portugal de Piedras […] al ratico me devolvió la llamada y me dijo que allá le habían dicho que el Inspector (sic) no subía hacia ese lado, que bajáramos el cadáver a Riofrío y eso hicimos, lo bajamos a Riofrío a la Inspección de Policía, pero antes de eso cuando nosotros salimos estaban los mismos señores de la moto y nos advirtieron que no fuéramos a decir nada, que esto era en serio […] en la misma Inspección de Policía le practicaron el levantamiento ahí afuera en la calle, ahí le practicó el levantamiento el Inspector (sic) […] nosotros lo que hicimos, lo hicimos por proteger nuestras vidas […].

El indagado afirmó que los sujetos de la moto estaban armados y que su vida corría peligro porque estos lo amenazaron de muerte para que guardara silencio sobre lo sucedido. ← Luis Fernando Restrepo Ortega, alias “Monseñor” rindió indagatoria el 25 de septiembre de 2003[36]. El indagado se mostró ajeno a los hechos, únicamente aceptó que conocía a Reinaldo Gómez desde 15 años atrás y que Gómez era el propietario de la finca La Laguna. ← Ferney Marín Giraldo rindió indagatoria el 26 de septiembre de 2003[37] y relató lo siguiente: [T]engo entendido que es por un levantamiento que hicimos en Portugal de Piedras, con mi compañero HERNANDO LÓPEZ, el día domingo no recuerdo bien presente la fecha, él recibió una llamada, o sea HERNANDO LÓPEZ hasta donde lo que él me dijo a mí de una persona la cual no le quiso dejar datos, lo cual es usual en la funeraria no todas las veces pero se presenta, que el señor le dio datos de donde se encontraba el cuerpo diciéndole que estaba de (sic) Portugal de Piedras diez minutos, se encontraba en Bajo Calabazas al lado de un río, que buscáramos por ahí que ahí lo encontrábamos, esa llamada fue creo como entre dos y tres de la tarde, posteriormente procedimos a subir en la funeraria es (sic) una camioneta cabinada (sic) blanca una 1.600 (sic), no recuerdo la placa es de la funeraria, salimos inmediatamente de recibir la llamada entre las dos y tres de la tarde, llegamos hasta ahí Bajo Calabazas le preguntamos a un señor que iba en un caballo que si sabía de un cadáver, yo le pregunté, el señor dijo que no sabía nada, que no había visto nada, arrimamos a una casa de Bajo Calabazas de borde del camino subiendo a mano derecha, le preguntamos a las personas de ahí que si sabían de algo de un cuerpo y nos dijeron que no, entonces mi compañero y yo procedimos a buscar él (sic) por la orilla cerca del río por la parte de abajo y yo por la parte de arriba por el lado de la carretera y del rastrojo, posteriormente mi compañero encontró el cuerpo a unos metros del río, tapado con unas ramas secas, semi cubierto (sic) no estaba tampoco enterrado se encontraba en ropa interior, heridas no le vi pero ya en la inspección cuando hizo el levantamiento el inspector le vi una herida en la cabeza pero no recuerdo bien […].

Posteriormente después de haber encontrado el cuerpo procedimos a informar a la inspección de Riofrío para el normal procedimiento, pero de Riofrío no subieron y nos autorizaron bajar el cuerpo, no recuerdo bien la hora porque ese día inclusive andaba sin reloj. Después de que nos dieron autorización de bajar el cuerpo lo bajamos hasta la inspección de Riofrío y allá el inspector hizo lo correspondiente […]. […] [E]l sábado anterior a ese domingo fue por la noche, entre las ocho y nueve de la noche […] esa llamada la recibió yo ya que me encontraba de turno, un hombre me dijo que había un cuerpo de Salónica (sic) hacia arriba que buscáramos por los lados de la carretera a orillas de la carretera, yo le pregunté que en qué parte exactamente y él me dijo que subiéramos diez minutos carretera arriba de Salónica entonces le pedí datos tampoco me quiso dejar datos, posteriormente antes de subir arrimamos a Riofrío hablamos con un agente de policía mi compañero y yo le preguntamos que si sabía del caso y nos dijo que no sabían y no se daban cuenta de nada, los policías procedieron a hacer una llamada y por igual les dijeron que no se daban cuenta de nada mas sin embargo (sic) nosotros nos dispusimos a subir hacia Salónica. al (sic) igual que en Riofrío arrimamos a Salónica, hablamos con una gente no sé, creo que era el comandante era un trigueño robustico y nos dijo que tampoco se daba cuenta de nada, mas sin embargo (sic) ellos nos dijeron que si íbamos a subir que tuviéramos cuidado que se hablaba de unos grupos al margen de la ley por esos sectores, pues, ya anteriormente le había dicho que habíamos subido nos devolvimos porque no encontramos nada y nos dio miedo seguir buscando porque estaba muy oscuro, procedimos a devolvernos rumbo hacia Tuluá, como las (sic) doce de la noche, sin ningún objetivo.

Al otro día siguiente, subimos ya de día a buscar aprovechando la luz del día, subimos hasta cierta parte no sé qué sectores porque no conozco por allá y no encontramos nada y nos devolvimos, eso fue antes del medio día (sic) en las horas de la mañana, buscamos aprovechando pero por último no encontramos nada, ya nos devolvimos eran aproximadamente las dos pasadas creo […] nos devolvimos ya y llegamos a Tuluá del […] del momento de haber llegado a Tuluá se recibió la otra llamada que mi otro compañero recibió […].

El indagado explicó que las llamadas que reportaban cadáveres sin ofrecer muchos datos eran esporádicas. En la continuación de la diligencia[38], narró: Subimos el domingo a eso, no sé qué horas eran antes del medio día (sic), en horas de la mañana, no me entrevisté con la policía, nosotros subimos de Salónica hacia arriba diez minutos, yo de esos sitios no sé, porque no conozco, eso es despoblado, hasta cierta parte, nos bajábamos del carro, mirábamos por la orilla del carro y seguíamos, duró entre hora y media o dos horas y no encontramos nada, no nos entrevistamos con nadie, de noche eso es muy solo, eso fue lo que nos inmuetó (sic) a devolvernos porque no dio miedo seguir […].

El indagado negó conocer a Reinaldo Gómez, Luis Fernando Restrepo, Iván Quintana, José Fernando Taborda, “Monseñor”, “Pelusa” y “Puñalada”. Por otro lado, Ferney Marín negó haber estado en la finca de Reinaldo Gómez el sábado 30 de agosto y afirmó que en esos días nunca se encontró o estuvo acompañado de dos sujetos en una motocicleta.

El indagado también indicó que el apodo de su compañero Hernando era “El Peludo”. Enseguida, el Despacho preguntó a Ferney Marín si alguien contrató a Hernando López y a él para retirar el cadáver de Iván Quintana de una finca en Salónica y ubicarlo en Portugal de Piedras. El indagado contestó que “[n]i antes ni después, ni personal ni telefónicamente, ni por escrito se nos ha contratado para una clase de estos trabajos ya que no son servicios aptos para nosotros”.

Ferney Marín también negó haber protestado por el hecho de que otra funeraria se encargara del cuerpo de Iván Quintana. Puntualmente, aseveró: En ningún momento yo hice algún acuerdo con el señor nombrado, ya que es primer vez que escucho ese nombre [Reynaldo] y por otra parte como la policía y el C.T.I. saben que nosotros como funeraria el interés de un cuerpo o de un muerto es prestar los servicios, ya que no fuimos los que lo prestamos sino la funeraria Santa Cruz, ya que yo pude recopilar datos del cuerpo sin vida nombrado (sic) del señor este, no me acuerdo, nosotros de hecho en el afán de la búsqueda de familiares, ya que el cuerpo se encontraba como N.N., pendientes en el cementerio central y por último me dirigí hacia acá, hacia la Fiscalía y de salida me encontré unos parientes junto con la funeraria Santa Cruz como es normal le dije a la familia que nosotros éramos la funeraria San Martín la cual habíamos traído el cuerpo de Portugal de Piedras y que por lo tanto le ofrecía mis servicios, pero la Santa Cruz ya tenía el arreglo con ellos, los parientes que andaban con la Santa Cruz que de vista lo vi ahí en ese momento y por lo que hablé con él, era un hermano, sé que andaba otra señora, pero no sé quién era.

El indagado explicó que el reporte de cadáveres a la funeraria era frecuente e incluso la policía solicitaba dichos servicios al establecimiento. El sindicado también manifestó que luego de encontrar un cuerpo avisaban a la policía del sector para que los uniformados, a su vez, informaran al inspector si era zona rural o al CTI si era urbana y “los inspectores nos autorizan la bajada del cadáver para así mismo llevarlos a un sitio correspondiente para su respectivo levantamiento”.

El indagado también expuso que la funeraria les daba comisiones por preparar un cadáver, pero no por recogerlo. En la ampliación de indagatoria del 23 de octubre de 2003[39], rectificó lo dicho en la primera audiencia y suministró un relato similar al de Hernando López en la misma diligencia[40]. El sindicado confirmó que recibió las llamadas relativas a la ubicación del cadáver, mientras que su compañero Hernando López obtuvo la autorización de la Policía para bajar el cuerpo a la Inspección de Policía de Riofrío. ← Jenny Lorena Taborda López, hija de José Hernando Taborda, declaró[41] el 23 de septiembre de 2003 y aseveró que su familia recibió amenazas vía telefónica desde la muerte de Iván Quintana.

La declarante detalló que el interlocutor también les indicó que su padre debía presentarse ante “Reinaldo”. En el mismo sentido declararon su pareja Leonardo Fabio Sánchez Suárez[42], su madre Luz Mila López de Taborda[43] y su tío Jhon Jairo Taborda Motato[44]. ← La fiscal 28 seccional emitió la orden de encarcelación No. 43 del 26 de septiembre de 2003[45].

La instructora ordenó al director de la Cárcel de Tuluá que mantuviera recluido a Ferney Marín Giraldo, capturado el día anterior. ← Un investigador judicial elaboró un informe el 30 de septiembre de 2003[46]. Para tal efecto, se desplazó a la finca La Laguna, acompañado de Milton Fernández. Allí, el investigador halló una fosa que aquel reconoció como el lugar donde estaba el cadáver de Iván Quintana y que de ahí lo sacaron los empleados de la funeraria[47].

El investigador también constató que la vivienda de Hernando Taborda colindaba de frente con La Laguna a y entrevistó a Eliseo Orozco, quien le comentó que era el anterior propietario del predio, pues lo permutó a Reinaldo Gómez a cambio de unas casas y un lote cuatro meses atrás. El entrevistado también le dijo que el negocio fue de palabra porque conocía a Reinaldo Gómez desde la infancia. ← La Fiscalía 28 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Tuluá ordenó la detención preventiva de Ferney Marín Giraldo el 2 de octubre de 2003[48].

Respecto a la posible responsabilidad de Marín Giraldo, manifestó: Sobre la responsabilidad de los empleados de la funeraria considera la delegada que no solo los testimonios que denuncian los hechos, sino la diligencia realizada por la unidad del C.T.I en el lugar de los hechos, donde se encontró un pañuelo que reconoce la viuda del occiso como perteneciente al mismo, con lo cual ha deducido la delegada que no han mentido los testigos HERNANDO TABORDA MOTATO y CARLOS MILTON FERNÁNDEZ en su dicho, porque guardan coherencia con las demás pruebas.

Nótese que el testigo FERNÁNDEZ cuando habla de una bolsa negra, hace referencia a la funda que admite (sic) los funerarios usar pero que es de color café, lo cual infiere color oscuro, para el testigo, quien señaló con precisión el lugar donde vio se llevaron los empleados de la funeraria el cuerpo inerme de IVÁN ANTONIO QUINTANA SÁNCHEZ.

Por eso para esta delegada es clara la autoría de FERNEY MARÍN GIRALDO y HERNANDO LÓPEZ GUTIÉRREZ en la conducta punible de FRAUDE PROCESAL, por cuanto han hecho incurrir en error al inspector de Riofrío (V) y han hecho lo propio con este despacho, desviando intencionalmente la verdad real en la presente investigación. Así mismo la colaboración que le dieron a REYNALDO en su tarea criminal es clara y por ello también son responsables de ello.

En consecuencia encuentra la delegada que existen los requisitos previstos en el artículo 356 del C.P.P., para fulminar (sic) a los sindicados […] FERNEY MARÍN GIRALDO […] con medida de aseguramiento de detención preventiva, como probables autores responsables de las conductas punibles en comento. […] Teniendo en cuenta las disposiciones de Ley (sic), no podrán gozar del beneficio de LIBERTAD PROVISIONAL […] FERNEY MARÍN GIRALDO […] porque de conformidad con el factor objetivo, la gravedad de sus actos delictuosos, permiten deducir con holgura que no tienen derecho a la misma. […] Como se dijo en precedencia, la colaboración de los empleados de la funeraria si bien fue posterior al homicidio, contribuyó en el deseo de REYNALDO GÓMEZ GÓMEZ, en su deseo insano e ilegal de desviar la investigación para lograr la impunidad, lo cual sino se hubieran allegados (sic) los testimonios de TABORDA MOTATO y CARLOS MILTON FERNÁNDEZ, hubiere caído en esa perspectiva.

Cuando realizó el levantamiento el señor inspector de Riofrío, hizo unas aseveraciones en el documento público que es la diligencia de levantamiento de un cadáver, lo cual es falso, genera confusión error (sic) no atribuible al inspector, sino precisamente al actuar de los empleados de la funeraria que se prestaron para el juego delictivo de REYNALDO GÓMEZ GÓMEZ. […]

SEGUNDO: FULMINAR (sic) con medida de aseguramiento de detención preventiva a los señores FERNEY MARÍN GIRALDO […] como probables cómplices de la conducta punible […] (del homicidio), en concurso con la conducta punible de FRAUDE PROCESAL […]. ← Diego Fernando Taborda Sánchez, hijo de Margarita Sánchez y sobrino de Hernando Taborda, testificó el 22 de octubre de 2003[49].

El declarante relató que estaba con su amigo Milton Fernández en la casa de habitación de este, ubicada frente a la finca La Laguna, el viernes 29 de agosto de 2003. Ambos vieron que Iván Quintana partió en un vehículo negro con Reinaldo Gómez y “Pelusa”, acompañados de cinco hombres. El declarante también aseveró que vio cuando Reinaldo Gómez le pasó un revólver a “Pelusa” y, como no sospechó nada [el declarante], se fue a su casa y media hora después escuchó un disparo. ← Óscar Darío Aguirre Cartagena, empleado de la funeraria San Martín, declaró el 27 de octubre de 2003[50].

El señor Aguirre contó que Hernando López lo llamó a la sede principal de la funeraria en Tuluá desde Portugal de Piedras para informarle que Ferney Marín y él hallaron un cadáver y solicitarle que avisara a la Policía o al inspector de Riofrío para que levantaran el cuerpo. El declarante aseveró que llamó a la Inspección de Policía y el comandante le indicó que comunicara a sus compañeros que trasladaran el cadáver a la inspección. Óscar Aguirre también explicó que “lo normal de trabajo de nosotros es que nosotros vamos a los sitios donde nos llaman que hay muertos y nosotros vamos donde ni el inspector ni la Policía ni la Fiscalía van por problemas de orden público”. ← El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá revocó la medida de aseguramiento impuesta a Ferney Marín Giraldo y ordenó su libertad en diciembre de 2003 (la resolución no contiene la fecha exacta)[51].

El juez consideró que la medida cautelar no conoció con los requisitos constitucionales y legales porque la fiscal otorgó un alcance distinto al relato de Margarita Sánchez[52] para concluir que los empleados de la funeraria (Ferney Marín y Hernando López) consintieron el homicidio de Iván Quintana, es decir, participaron como cómplices.

El juez añadió que esta testigo no refirió que aquellos acordaran con Reinaldo Gómez el traslado del cadáver a un sitio distinto al de su yacimiento. El fallador resaltó que no existía prueba de un acuerdo previo entre los empleados de la funeraria y Reinaldo Gómez y que el artículo 30 del Código Penal exigía la presencia de este ingrediente normativo para que se configure la complicidad.

Asimismo, el juez expuso que la instructora no tuvo en cuenta que la labor de los procesados Marín y López en la funeraria era recoger cadáveres cuando la población avisaba su aparición. Además, la Fiscalía tampoco consideró que los sindicados no sabían dónde estaba el cadáver y tuvieron que preguntar en diferentes predios por el cuerpo.

Respecto a que ambos procesados ocultaron lo sucedido en su primera declaración, el juez aseveró que no estaban obligados a decir la verdad en la indagatoria y, sobre todo, actuaron coaccionados para mentir por las mismas personas que amenazaron de muerte a Margarita Sánchez, Milton Fernández y Hernando Taborda. Tanto es así, que la Fiscalía incluyó a los dos últimos en su programa de protección a testigos, “dada la magnitud y la peligrosidad de los actores tanto materiales como intelectuales del hecho que se investiga”.

El juez también explicó que el actuar de los procesados no mostraba una participación dolosa como cómplices en el delito de homicidio, sino que podría subsumirse en el punible de encubrimiento por favorecimiento. El fallador añadió que los implicados permanecieron en su sitio de trabajo, declararon en la Fiscalía y allí les libraron la orden de captura.

Por ende, era evidente que no querían ocultarse, deformar pruebas o entorpecer la labor de la justicia. De tal manera que, para el juez, la medida de aseguramiento no era necesaria, a la luz de los fines constitucionales que justificaban su imposición. En lo relativo al delito de fraude procesal, el juez indicó que el ente acusador vulneró el principio de non bis in ídem, ya que dedujo reproche adicional del hecho de que reportaron al inspector de policía de Riofrío y a la administración de justicia, representada en la fiscalía instructora, el hallazgo del cadáver en un sitio distinto al lugar donde lo encontraron.

Del mismo modo, el juez explicó que el delito de fraude procesal no se configuraba porque la Fiscalía siempre supo cómo fue el acontecer fáctico en relación con el cuerpo sin vida de Iván Quintana y el actuar de aquellos no implicó distorsionar el acta de inspección al cadáver, ya que las autoridades no se desplazaron al lugar donde estaba el cuerpo y acostumbraban a encargar dicha labor a los empleados de las funerarias. ← La Fiscalía 28 Seccional acusó a Ferney Marín Giraldo como cómplice del delito de homicidio y coautor del punible de fraude procesal el 23 de enero de 2004[53].

La instructora precisó que las pruebas recaudadas indicaban que alias “Pelusa”, un empleado de Reinaldo Gómez, era el autor material del homicidio de Iván Quintana. La fiscal también manifestó que si bien los empleados de la funeraria colaboraban con la Fiscalía para llegar a las “zonas rojas” y recoger cadáveres, ello no los autorizaba para delinquir e inducir en error a la justicia. Lo anterior, por cuanto las investigaciones debían iniciar en el sitio exacto de comisión del delito.

La fiscal consideró que la complicidad de los empleados de la funeraria fue posterior y trascendente ya que “se trata de personas avezadas en ese trabajo funerario precisamente y conocen a cabalidad como es el modus operandi de los homicidios en esa zona de alto riesgo, y cómo ese trabajo que ellos realizan debe estar ajustado a la ley, porque el cadáver es la prueba por excelencia en un homicidio […]”.

La fiscal explicó que Milton Fernández ubicó el vehículo de la funeraria y a los dos empleados en la finca La Laguna y aseveró que “no se puede descartar lo que dice MARGARITA, lo que dice TTABORDA (sic) MOTATO, su hermano, su hija, su yerno y todos se aúnan a señalar a todos los sindicados como ejecutores con división de la tarea criminal de la muerte de IVÁN ANTONIO QUINTANA”.

La instructora aseveró que no vulneró el non bis in ídem porque “una cosa es la complicidad en un homicidio y otra cosa diferente es la coautoría en un fraude procesal”. Por lo tanto, la fiscal ordenó la captura de Ferney Marín Giraldo[54]. ← La Fiscalía 28 Seccional precluyó la investigación en relación con Ferney Marín Giraldo el 27 de enero de 2004[55].

La instructora reconoció que existió un yerro en la medida de aseguramiento impuesta a Marín Giraldo y una vulneración al debido proceso cuando nuevamente ordenó su captura, luego de la resolución de acusación. La fiscal manifestó que el análisis del juez en el control de legalidad de la medida cautelar evidenciaba la necesidad de precluir la investigación. ← El director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Tuluá certificó el tiempo de detención de Ferney Marín Giraldo el 9 de febrero de 2018[56].

El director informó que aquel permaneció privado de la libertad en dicho centro de reclusión desde el 27 de septiembre hasta el 3 de diciembre de 2003. Pues bien, la Sala constata que la Fiscalía 28 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tuluá investigó a Ferney Marín Giraldo por los delitos de homicidio y fraude procesal, como cómplice del primero y coautor del segundo. La Sala también verifica que, durante la investigación, el ente acusador ordenó la detención preventiva de aquel al resolver su situación jurídica provisional.

Posteriormente, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá revocó la medida de aseguramiento, cuestionada a través de control de legalidad, y ordenó su libertad. Para terminar, la Fiscalía precluyó la investigación. 4.3. Problemas jurídicos por resolver conforme a los recursos ← Relativos a la responsabilidad: ¿La resolución que ordenó la detención preventiva del actor le ocasionó un daño antijurídico por no cumplir con los requisitos constitucionales y legales? ¿Debe aplicarse al sub lite un régimen objetivo de imputación? ← Concernientes a los perjuicios ¿La parte demandante acreditó el período de privación de la libertad de Ferney Marín Giraldo? ¿La condena en perjuicios morales es acorde con los lineamientos jurisprudenciales de la Corporación? ¿Es viable la inclusión del tiempo promedio que una persona tarda en conseguir empleo luego de recobrar la libertad para liquidar el lucro cesante consolidado? 4.4.

Caso concreto El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991 dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, quien pretenda la indemnización de los perjuicios causados por la actividad estatal, debe demostrar la ocurrencia de los siguientes presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico, y (ii) la imputación del daño al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas.

La actual jurisprudencia unificada de la Sección Tercera[57] sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados por la privación injusta de la libertad evocó que la Constitución (numeral 1º del artículo 250) y la ley (normas especiales según el procedimiento penal vigente al momento de imponer la detención preventiva) permiten, excepcionalmente, asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal a través de la imposición de medidas de aseguramiento.

También recordó que el principio de presunción de inocencia no es incompatible con las medidas preventivas, pues estas son de carácter cautelar y no punitivo. Puntualmente, la Corporación determinó que: [E]n lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio de in dubio pro reo, será necesario hacer un análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva […] El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis de asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente […].

En síntesis, el juez administrativo debe analizar si el daño cuya reparación se invoca es antijurídico porque se privó injustamente de la libertad a la persona, al no mediar un mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley[58]. Lo anterior, en consonancia con el artículo 68 de la Ley 270 de 1996[59].

Acerca de la privación de la libertad de Ferney Marín Giraldo en el proceso penal aludido, las reglas establecidas en la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal (CPP) vigente durante dicho trámite, eran las siguientes:

ARTICULO 3. LIBERTAD. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.

La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad.

ARTICULO 354. DEFINICION. La situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva. Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata.

En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando así se le solicite […].

ARTICULO 355. FINES. La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.

ARTICULO 356. REQUISITOS. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.

ARTICULO 357. PROCEDENCIA. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años. […] Sobre esta base, la Sala constata que la detención de Ferney Marín Giraldo se materializó en virtud de mandamiento escrito (orden de captura) emitido por una autoridad judicial competente (Fiscalía 28 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tuluá) durante un proceso penal tramitado en su contra por los delitos de homicidio y fraude procesal.

Asimismo, la detención preventiva procedía en aquel asunto, ya que era la única medida cautelar prevista en el CPP y los delitos de homicidio y fraude procesal, incluidos en los artículos 103 y 453 del Código Penal (CP), tenían, cada uno, una pena mínima superior a los cuatro años de prisión[60]. Sin embargo, las pruebas que integran este expediente evidenciaron que la medida cautelar cuestionada no cumplió con el estándar probatorio exigido en la ley procesal penal, puesto que la fiscal no infirió dos indicios de responsabilidad de las pruebas practicadas en el proceso.

De igual forma, la fiscal tampoco explicó con suficiencia la necesidad de imponer la detención preventiva para cumplir los fines de la medida de aseguramiento, como se expondrá a continuación. En efecto: En la resolución que resolvió la situación jurídica provisional de Ferney Marín Giraldo, la Fiscalía 28 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tuluá le impuso medida de aseguramiento como cómplice del delito de homicidio y coautor del punible de fraude procesal.

La instructora aseveró en la resolución que contaba con las declaraciones de Milton Fernández y Hernando Taborda Motato y la inspección que el CTI realizó en la finca La Laguna, en la que el investigador encontró en una fosa un pañuelo que Margarita Sánchez reconoció como perteneciente a Iván Quintana. Como fundamentos de la medida cautelar, la fiscal expresó que estas pruebas demostraron que el entonces procesado colaboró con Reinaldo Gómez para asesinar a Iván Quintana y desviar la investigación por el homicidio.

Lo anterior, por cuanto Ferney Marín acudió con un colega a la finca La Laguna para buscar el cadáver de Iván Quintana y, al encontrarlo, lo sacaron de allí y lo colocaron en un sitio llamado Bajo Calabazas. Además, la instructora concluyó que el señor Marín suministró la ubicación falsa del cuerpo al inspector de policía de Riofrío que este, a su vez, la plasmó en el acta de inspección del cadáver.

Respecto a la necesidad de la medida, el ente acusador únicamente expresó que el actuar de Ferney Marín era grave y por ello no merecía la libertad provisional. A propósito de los fundamentos de la medida cautelar en relación con el delito de homicidio, la Sala recalca que el artículo 30 del CP establece que el cómplice es quien contribuye a la realización de la conducta punible o presta una ayuda posterior, “por concierto previo o concomitante a la misma”.

De tal definición se desprende que el cómplice es la persona que efectúa un aporte doloso para que otra persona consume, también de forma dolosa, el delito. Entonces, para imputar la participación como cómplice en la comisión de un delito, es menester acreditar, principalmente, la contribución dolosa y el acuerdo previo o concomitante entre el autor y el partícipe para ejecutar el delito[61].

Ahora bien, el relato de Milton Fernández, reiterado por Hernando Taborda como testigo de oídas, únicamente aludió a que Ferney Marín Giraldo y su compañero Hernando López estuvieron en la finca La Laguna los días sábado 30 y domingo 31 de agosto de 2003, encontraron el cadáver de Iván Quintana y lo sacaron de predio en el vehículo de la funeraria San Martín. Por lo que se refiere a la muerte de Iván Quintana, lo único que declararon Milton Fernández, Margarita Sánchez y Diego Taborda fue que el fallecido partió de su casa con Reinaldo Gómez y alias “Pelusa” el viernes 29 de agosto anterior y a la media hora escucharon un disparo.

No obstante, ninguno de los testigos mencionados observó el homicidio, no sabían con exactitud quién o quiénes lo perpetraron o su móvil y tampoco declararon sobre la presencia de Marín Giraldo en la finca al momento, o incluso el día de su ocurrencia. En consecuencia, Milton Fernández y Hernando solamente expresaron que Ferney Marín estuvo en la finca en las fechas aludidas para buscar el cadáver.

En efecto, tanto Ferney Marín como su colega Hernando López aceptaron que estuvieron en la finca La Laguna el sábado y domingo siguiente a la desaparición de Iván Quintana para buscar un cadáver que alguien les reportó telefónicamente. Aun así, la fiscal no examinó el hecho de que Marín Giraldo era empleado de la funeraria San Martín y una de sus labores era recoger cadáveres cuando la población les informaba de ello y, sobre todo, cuando los restos aparecían en lugares donde las autoridades no acudían por los problemas de orden público existentes en la región. Los tres empleados de la funeraria (Ferney Marín, Hernando López y Óscar Aguirre) declararon en el proceso penal sobre las funciones antedichas.

Igualmente, el inspector de policía de Riofrío asentó en el acta de inspección del cadáver de Iván Quintana que ordenó su traslado al municipio para efectuar la diligencia, es decir, corroboró que en ocasiones no se desplazaba a los sitios donde aparecían los cuerpos sin vida, sino que ordenaba su desplazamiento a Riofrío. La Sala también denota que la fiscal no indagó si el actuar de Marín Giraldo obedeció a un acuerdo previo o concomitante con Reinaldo o Reinel Gómez y/o alias “Pelusa”, vinculados al proceso penal como el determinador y autor material del homicidio, respectivamente.

El señor Marín Giraldo aseveró en la indagatoria[62] que no los conocía e indicó que recibió una llamada que informaba de la existencia del cadáver, pero el interlocutor no se identificó. En todo caso, las pruebas practicadas hasta ese momento no vincularon a Marín Giraldo con Reinaldo Gómez y/o alias Pelusa, ni mucho menos acreditaron que este voluntariamente cooperara en su plan criminal.

Tanto es así, que Marín Giraldo y colega Hernando López no conocían la ubicación del cuerpo inerme de Iván Quintana, pues frecuentaron en dos ocasiones la finca La Laguna para buscarlo y preguntaron a algunas personas si lo habían visto. En el evento de que hubiera existido un acuerdo entre los autores y partícipes del homicidio y la contribución de los empleados de la funeraria era la remoción del cadáver del lugar del crimen, lo normal sería que estos, al menos, estuvieran al corriente del sitio donde estaba el cadáver y no expresaran a varias personas que lo buscaban.

En síntesis, la fiscal constató que Marín Giraldo realizó una acción posterior al homicidio, referente al desplazamiento del cadáver desde el sitio donde originalmente estaba hasta un lugar distinto, fuera de la finca La Laguna. Aun así, la instructora no dio cuenta, al motivar su decisión, de las razones que le llevaban a desestimar, labor cotidiana el oficio de recoger cadáveres que Marín desempeñaba habitualmente, como explicación razonable de su presencia en el lugar de los hechos.

Por el contrario, al margen de esta circunstancia, y sin fundamento alguno, concluyó que dicha presencia se revelaba consecuente con un acuerdo previo o concomitante con el determinador y/o autor material del homicidio para facilitar la consumación del delito. Por lo tanto, es claro que en al momento de resolver la situación jurídica provisional de Ferney Marín, la Fiscalía no contaba con pruebas suficientes para inferir su complicidad en el homicidio de Iván Quintana.

En cuanto al delito de fraude procesal, la fiscal aseveró que Marín Giraldo y su colega engañaron al inspector de policía y a la Fiscalía respecto al sitio donde encontraron el cadáver, puesto que informaron que fue en un lugar llamado Bajo Calabazas en el corregimiento de Portugal de Piedras, pero en realidad lo descubrieron en la finca La Laguna, ubicada en el corregimiento de Salónica.

A juicio de la fiscal, aquellos pretendían desviar la investigación del homicidio de Iván Quintana y ayudar a Reinaldo o Reinel Gómez para que el crimen permaneciera impune. Pues bien, además de que no se demostró la existencia de un vínculo entre Ferney Marín y Reinaldo o Reinel Gómez, la Sala subraya que el delito de fraude procesal (artículo 453 del CP) sanciona la conducta de quien por un medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley.

Para que se configure este delito, es necesario que el medio fraudulento utilizado sea apto para engañar. De no ser así, la actuación del sujeto activo carece de antijuridicidad material y no lesiona el bien jurídico protegido, esto es, la recta y eficaz impartición de justicia. Mas aún, la actuación del procesado nunca tuvo la capacidad de inducir en error a la fiscal para que emitiera alguna resolución que favoreciera a Reinaldo o Reinel Gómez, puesto que el ente acusador supo desde el inicio del proceso penal que el cuerpo de Iván Quintana apareció en La Laguna y no en Portugal de Piedras.

Ello es así, por cuanto Milton Fernández y José Taborda declararon en ese sentido y la Fiscalía vinculó a Ferney Marín y Hernando López a la investigación porque consideró creíbles los relatos de aquellos sobre el descubrimiento del cadáver en la finca La Laguna. Por ende, la instructora no tenía elementos de prueba suficientes para subsumir la conducta de Ferney Marín en el tipo penal de fraude procesal.

Para redundar, la Sala constata que el ente acusador no realizó ningún tipo de análisis para determinar que la medida era necesaria para el cumplimiento de los fines de la detención preventiva. Con fundamento en lo expuesto, la Sala comprueba que existió un menoscabo del derecho a la libertad personal del actor, reconocido en el artículo 28 constitucional[63], pues permaneció privado de la libertad preventivamente durante el proceso penal cursado en su contra por los delitos de homicidio y fraude procesal; y que no existió un título legal que justificara la privación de la libertad como medida cautelar en el proceso penal aludido, ya que la decisión del ente acusador no cumplió con los requisitos constitucionales[64] y legales que permitían la imposición de la detención preventiva.

Por el contrario, la instructora basó la medida en un precario y caprichoso análisis de las pruebas recaudadas, así como en generalizaciones y abstracciones que vulneraron el derecho al debido proceso y la presunción de inocencia de Ferney Marín Giraldo. Ahora bien, en materia de responsabilidad del Estado por daños causados por la administración de justicia, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que la lesión se entenderá como debido a la culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo.

Según lo normado en el artículo 63 del Código Civil[65], la culpa es la conducta reprochable de la víctima, por violación al deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, a pesar de hacerlo, confió imprudentemente en poder evitarlos. Esta norma explica que la culpa grave es el comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario de la víctima.

Entonces, ante la materialización del daño por el incumplimiento del deber de cuidado y acreditada la relación de causalidad exclusiva o determinante entre la actuación culposa de la víctima y el menoscabo que padeció, esta tiene el deber de soportarlo[66]. En este asunto, aunque Ferney Marín Giraldo y Hernando López reportaron a la policía el hallazgo del cadáver de Iván Quintana en un sitio distinto al lugar donde lo encontraron, la Fiscalía contaba con dos versiones distintas sobre el la aparición del cadáver al momento de resolver la situación jurídica provisional de Ferney Marín Giraldo.

Por un lado, Milton Fernández y Hernando Taborda aseveraron que estaba en la finca La Laguna y, por otro, los procesados Ferney Marín y Hernando López afirmaron que yacía en Portugal de Piedras. La fiscal otorgó credibilidad a la versión de Fernández y Taborda porque el primero acompañó a un investigador judicial a la finca La Laguna y allí encontraron una fosa reconocida por Milton Fernández como el sitio de donde los empleados de la funeraria sacaron el cadáver.

Además, el investigador halló un pañuelo en la fosa y, después, Margarita Sánchez atestiguó que pertenecía al occiso y lo portaba el día que desapareció. Para la Sala es ostensible, pues así lo confesó el actor en el proceso penal, que Ferney Marín Giraldo no dijo la verdad sobre el descubrimiento del cadáver al inicio de la indagatoria. Aunque el derecho a la no autoincriminación no presupone el derecho a mentir, pues solo implica que la Fiscalía no puede constreñir al procesado a decir la verdad[67], lo cierto es que el incumplimiento de Ferney Marín, como empleado de la funeraria y ciudadano, del deber jurídico relativo a comunicar a las autoridades el hallazgo de un cadáver y proporcionarles información fidedigna sobre la ubicación de los restos[68], no fue la causa determinante y exclusiva de la detención preventiva que le impuso la Fiscalía. En efecto, el actuar de Ferney Marín no incidió en la desacertada subsunción de la conducta del entonces procesado en los delitos imputados y en los grados de participación señalados por la instructora, el errado análisis de la prueba para ordenar la medida de aseguramiento y la omisión de fundamentarla en dos indicios graves de responsabilidad.

Como se explicó líneas atrás, la conducta censurable de Ferney Marín respecto al sitio en el que fue hallado el cadáver no evidenciaba, por sí sola, un convenio con Reinaldo o Reinel Gómez y alias “Pelusa” para asesinar a Iván Quintana. Pese a no acreditar dicho acuerdo, ni tampoco el actuar doloso de aquel, la Fiscal lo sindicó como cómplice del homicidio y ni siquiera estudió la posibilidad de subsumir los actos del procesado en el delito de encubrimiento por favorecimiento[69].

Ni qué decir del delito de fraude procesal, que no se configuraba por la falta de antijuridicidad material de la conducta de aquel. Estas anomalías en la resolución que impuso la medida de aseguramiento ocasionaron que el defensor del actor solicitara el control de legalidad de la providencia[70]. El juez que revisó la legalidad material de la resolución la revocó, al considerar que se acreditó la causal contenida en el numeral 1º del artículo 392 del CPP, relativa a que “se supone o se deja de valorar una o más pruebas”.

Específicamente, el juez cuestionó que la instructora no analizó los elementos de la complicidad; no tuvo en cuenta que Ferney Marín y Hernando López laboraran como auxiliares de una funeraria; vulneró el non bis in ídem al imputar el delito de fraude procesal y, sobre todo, que aquellos, al igual que varios de los declarantes en el proceso (Margarita Sánchez, Milton Fernández y Hernando Taborda y su familia), recibieron amenazas contra su vida para callar la verdad de lo sucedido con Iván Quintana.

De ahí que el juez consideró creíble la retractación que Marín y López efectuaron en la ampliación de sus indagatorias (posteriores a la imposición de la medida), al manifestar que dos sujetos los coaccionaron, con amenazas de muerte, a trasladar el cadáver de la finca La Laguna hasta Bajo Calabazas y reportar que lo encontraron en este último lugar.

Por consiguiente, el juez estimó que “se han sobrepasado ciertos límites referidos a los requisitos de validez de la actuación procesal. Estos aspectos apuntan a que no están demostrados los presupuestos que sirvieron para fundamentar la medida de aseguramiento”[71]. Sobre esta base, la Sala concluye que en el caso sub-lite no se presentó culpa exclusiva de la víctima como causa determinante del daño padecido por Ferney Marín. En cambio, concluye que la detención preventiva fue injusta y el daño que padeció aquel es antijurídico.

En relación con la imputación del daño, la Sala considera que es atribuible a la Nación por causa de la actuación de la Fiscalía General de la Nación, pues fue este el órgano que impuso la detención preventiva a Ferney Marín Giraldo, con base en el artículo 250 de la Constitución Nacional, antes de su modificación por el Acto Legislativo 3 de 2002, que lo facultaba para asegurar la comparecencia del presunto infractor al proceso penal a través de la asignación de medidas de aseguramiento.

Respecto al régimen de responsabilidad procedente, la Sala debe poner de presente que a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, el juicio de responsabilidad no se encuentra predeterminado por título de imputación alguno. Al punto ha dicho esta Corporación: “La Jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos títulos de imputación como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación”.[72] En el caso sub-lite, esta Sala encuentra prueba suficiente del acaecimiento de una falla del servicio, pues se acreditaron irregularidades en el cumplimiento de las obligaciones de la administración pública[73], reflejadas en las actuaciones de quien fungió como fiscal en el proceso penal tramitado contra Ferney Marín Giraldo, que vulneraron sus derechos al debido proceso, defensa y presunción de inocencia[74], como se expuso al analizar el carácter injusto de la medida cautelar.

A más de lo anterior, pese a que el juez que realizó el control de legalidad de la medida de aseguramiento y comprobó que no cumplió con los requisitos legales, la Fiscalía se apartó, sin argumentación alguna o la práctica de nuevas pruebas para justificarlo, de dicha decisión. La fiscal ordenó nuevamente la captura de Marín Giraldo al acusarlo por los delitos mencionados, con la misma orfandad probatoria existente al momento de resolver su situación jurídica provisional, para finalmente reconocer su yerro en una resolución de preclusión posterior.

En definitiva, la Sala confirmará el fallo de primera instancia respecto a la responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de Ferney Marín Giraldo. 4.5. Liquidación de perjuicios 4.5.1. Perjuicio moral El Tribunal ordenó el pago de 40 SMLMV para Ferney Marín Giraldo y 20 SMLMV para su cónyuge Francy Ned Ramírez Gómez y su hija Vivian Dahiana Marín Ramírez.

Los demandantes pretenden que se aumente el monto de este perjuicio, en atención a la gravedad del daño que padecieron. La Sección Tercera del Consejo de Estado estableció en sentencia de unificación[75] que la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados y el término de duración de la privación de la libertad, para lo que se requiere, según la calidad alegada, la prueba del estado civil, la convivencia de los compañeros o de la relación afectiva, así: [pic] El a quo tomó como período a indemnizar el 25 de septiembre de 2003, fecha de la captura del actor, hasta el 3 de diciembre de 2003, fecha de la providencia que revocó la medida de aseguramiento.

Por su parte, el director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Tuluá certificó el tiempo de detención de Ferney Marín Giraldo el 9 de febrero de 2018[76]. El director informó que aquel permaneció privado de la libertad en dicho centro de reclusión del 27 de septiembre hasta el 3 de diciembre de 2003. Pues bien, el informe de la captura de Ferney Marín Giraldo[77] demostró que su captura se materializó el 25 de septiembre de 2003 y el certificado de centro carcelario de Tuluá acreditó que recobró la libertad el 3 de diciembre siguiente.

De tal manera que estuvo recluido durante dos meses y ocho días. Por lo tanto, corresponden 35 SMLMV a la víctima directa, su cónyuge e hija. La Sala aclara que esta modificación es procedente porque en este asunto no opera el principio de la non reformatio in pejus, puesto que ambas partes apelaron la sentencia de primera instancia. Respecto a los terceros damnificados, la Sala considera, al igual que el a quo, que las declaraciones de Luis Gerardo Londoño, María Nilsa Rodríguez Marín, Hernando López Gutiérrez, Alejandra Tapasco Rodríguez y Alberto Alonso Quintero[78], vecinos y amigos del actor, someramente refirieron que toda su familia sufrió por su detención. Sin embargo, los declarantes no testificaron sobre el intenso dolor, la angustia y aflicción que aquellos padecieron por la privación de la libertad de Ferney Marín. Comoquiera que este perjuicio no se presume para los terceros damnificados, la Sala confirmará su negación. 4.5.2.

Lucro cesante El Tribunal indicó que contaba con una certificación expedida por la administradora de la funeraria San Martín[79], quien asentó que Ferney Marín laboró para dicha empresa como auxiliar de servicios funerarios desde el 1 de enero de 2003 hasta el 31 de enero de 2004 y devengaba un salario de $710.000 mensuales. El a quo precisó que el período a indemnizar era el correspondiente a la privación de la libertad de Ferney Marín Giraldo, esto es, del 25 de septiembre al 3 de diciembre de 2003.

Para la liquidación, el Tribunal tomó el salario que aquel percibía en la funeraria San Martín, lo actualizó y agregó el 25 % por prestaciones sociales. Tal operación dio como resultado la suma de $2.813.347. Los demandantes solicitaron en el recurso de apelación que se incluya en el período a indemnizar el tiempo promedio que se tarda una persona en conseguir un empleo después de estar privada de la libertad.

Recientemente, la Corporación unificó la jurisprudencia relativa al reconocimiento y liquidación de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante[80]. La jurisprudencia esclareció que solo es posible conceder lo que se pida en la demanda y no procede ningún reconocimiento oficioso por parte del juez e, igualmente, el demandante debe acreditar con prueba suficiente el perjuicio solicitado.

De igual forma, la Corporación estableció unos parámetros para liquidar el lucro cesante, que son: 2.2.1 Período indemnizable El período indemnizable, para la liquidación del lucro cesante, en los eventos de privación injusta de la libertad, será el tiempo que duró la detención, es decir, el período que transcurrió desde cuando se materializó la orden de detención con la captura o la aprehensión física del afectado con la medida de aseguramiento y hasta cuando éste recobró materialmente la libertad o quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal contra el investigado o sindicado, lo último que ocurra.

La liquidación del lucro cesante comprenderá, si se pide en la demanda y se prueba suficientemente su monto, el valor de los ingresos ciertos que, de no haberse producido la privación de la libertad, hubiera percibido la víctima durante el tiempo que duró la detención y, además, si se solicita en la demanda, el valor de los ingresos que se acredite suficientemente que hubiera percibido la víctima después de recuperar su libertad y que se frustraron con ocasión de pérdida de ésta. 2.2.2 Ingreso base de liquidación El ingreso base de liquidación deber ser lo que se pruebe fehacientemente que devengaba la víctima al tiempo de su detención, proveniente del ejercicio de la actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos.

Para que la prueba del ingreso sea suficiente, debe tenerse en cuenta que, si se trata de un empleado, se debe acreditar de manera idónea el valor del salario que recibía con ocasión del vínculo laboral vigente al tiempo de la detención […]. […] 2.2.3 Aplicación del salario mínimo legal mensual Cuando se acredite suficientemente que la persona privada injustamente de la libertad desempeñaba al tiempo de su detención una actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos y que no pudo continuar desempeñando por causa de la detención, pero se carezca de la prueba suficiente del monto del ingreso devengado producto del ejercicio de tal actividad lícita o la privada de la libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa […]. 2.2.4 Incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales Se puede reconocer un incremento del 25% al ingreso base de liquidación, por concepto de prestaciones sociales[81], siempre que: i) así se pida en la demanda y ii) se pruebe suficientemente que el afectado con la medida trabajaba como empleado al tiempo de la detención, pues las pretensiones sociales son beneficios que operaran con ocasión de una relación laboral subordinada[82] […].

De acuerdo con la jurisprudencia citada y las pretensiones de la demanda, la Sala constata la necesidad de modificar el lucro cesante otorgado en primera instancia, pues la parte actora no requirió en la demanda el porcentaje correspondiente a las prestaciones sociales ni la inclusión del tiempo que tarda una persona en conseguir empleo luego de recobrar la libertad[83].

Además, la certificación de la funeraria San Martín mostró que luego de su liberación, Ferney Marín retomó su empleo en dicho establecimiento, pues la administradora asentó que aquel terminó el contrato voluntariamente el 31 de enero de 2004. La Sala encuentra plenamente acreditado el vínculo laboral de Marín Giraldo y el sueldo que devengaba en su oficio de auxiliar funerario.

Entonces, para obtener el ingreso base de liquidación, la Sala actualizará dicho monto, así: Valor presente = Valor histórico Índice final Índice inicial VP = $710.000 Índice final – agosto de 2019 (103,03) Índice inicial – septiembre de 2003 (52,53) VP= $1.392.562 La indemnización por lucro cesante consolidado comprende el período de privación de la libertad, que, como se indicó, se extendió desde el 25 de septiembre hasta el 3 de diciembre de 2003, esto es, un lapso de 2,26 meses.

S = Ra (1+ i)n - 1 i S= $1.392.562 (1 + 0.004867)2,26-1 0.004867 S= $3.156.844 Por último, la Sala confirmará la negación de lo solicitado por daño a la vida de relación, ahora conocido como daños a bienes convencional y constitucionalmente relevantes, ya que la parte actora no acreditó su padecimiento. 4.6. Costas Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la sentencia proferida por Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010).

En su lugar, dispone: 2. CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales, los valores determinados en la siguiente tabla: |Nivel|Demandante |Calidad |Indemnización | |1º |Ferney Marín Giraldo |Víctima |35 SMLMV | |1º |Francy Ned Ramírez Gómez |Cónyuge |35 SMLMV | |1º |Vivian Dahiana Marín |Hija |35 SMLMV | | |Ramírez | | | 3.

CONDENAR a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar la suma de tres millones ciento cincuenta y seis mil ochocientos cuarenta y cuatro pesos ($3.156.844) a Ferney Marín Giraldo, por concepto de lucro cesante.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en sus demás aspectos.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Salvamento de voto Cfr.Rad.40101-17 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 31-54. C.1. [2] Folios 57-58. C.1. [3] Folio 62. C.1. [4] Folios 89-98. C.1. [5] Folios 253-258 y 259-267. C.1. [6] Folios 269-304.

C. Ppal. [7] Folios 307-312. C.Ppal. [8] Folios 313-321. C.Ppal. [9] Folios 356-357. C. Ppal. [10] Folio 361. C. Ppal. [11] Folios 364-368. C Ppal. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, rad. 2008-00009. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de marzo de 1993, rads. 7407-7399, auto del 2 de febrero de 1996, rad. 11.425, auto del 14 de agosto de 1997, rad. 13.258, autor del 24 de septiembre de 1998, rad. 13.626, sentencia del 18 de octubre de 2000, rad. 12.228, auto del 2 de noviembre de 2000, rad. 17.964 y sentencia del 13 de septiembre de 2001, rad. 13.392, entre otras. [14] Folios 405-406.

C. Ppal. [15] Reverso del folio 406. C. Ppal. [16]Copia auténtica del registro civil de matrimonio a folio 11. C.1. [17]Copia auténtica del registro civil de nacimiento a folio 12. C.1. [18] Folio 248. C. Ppal. [19] Folio 2. C.2. [20] Folio 52. C.1. [21] Folios 101-102. C.1. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de febrero de 1992, rad. 6514, sentencia del 30 de mayo de 2002, rad. 13.476 y sentencia de 5 de junio de 2008, rad. 16.174, entre otras. [23] Folios 2 y 7.

C.2. [24] Folios 3-6 y 117-119. C.2. [25] Folio 14. C.2. [26] Folios 17-18. C.2. La declaración está incompleta. [27] Folios 135-137. C.2. [28] Folios 264. C.1. [29] Folios 21-29. C.2. [30] Folios 30-35. C.2. [31] Folio 45. C.2. [32] Folios 52 y 58. C.2. [33] Folio 58. C.1. [34] Folios 65-68. C.2. [35] Folios 213-218. C.2. [36] Folios 70-75.

C.2. [37] Folios 84-86. C.2. [38] Folios 94-102. C.2. [39] Folios 219-225. C.2. [40] Cfr. folios 12-13. [41] Folios 87-89. C.2. [42] Folios 90-93. C.2. [43] Folios 108-111. C.2. [44] Folios 112-116. C.2. [45] Folio 103. C.2. [46] Folios 124-134. C.2. [47] El investigador halló un pañuelo en la fosa. La señora Margarita Sánchez afirmó que el pañuelo perteneció a Iván Quintana y que lo tenía en un bolsillo el viernes 28 de agosto de 2003. [48] Folios 182-191.

C.2. [49] Folios 200-202. C.2. [50] Folios 242-244. C.1. [51] Folios 292-300. C.2. [52] Esta afirmación se desprende de que, al resolver la situación jurídica provisional de Reinaldo Gómez el 4 de noviembre de 2003 (folios 247-256 del C.2.), la fiscal se pronunció sobre una solicitud de libertad interpuesta por el defensor de Ferney Marín Giraldo.

En la resolución, la fiscal aseveró que endilgó responsabilidad a los empleados de la funeraria porque acudieron en dos ocasiones a la finca La Laguna, sacaron el cuerpo de allí y lo trasladaron a otro sitio, por ende, indujeron en error al inspector de policía de Riofrío y a la Fiscalía respecto al lugar en donde yacía el cadáver. La instructora consideró que tal actuación tenía como finalidad borrar las huellas del delito y entorpecer la identificación de los autores.

Respecto a la declaración de Margarita Sánchez, la fiscal afirmó que “sabía que IVAN ANTONIO había sido ultimado por orden de GÓMEZ y que además lo había sacado del sitio donde lo asesinaron con anuencia de los empleados de la funeraria”. [53] Folios 329-339. C.2. (la resolución está incompleta). [54] La captura no se hizo efectiva. [55] Folios 350-352.

C.2. [56] La Sala solicitó esta prueba por medio de un auto para mejor proveer de fecha 27 de noviembre de 2017 (folios 370-371. C. Ppal). [57] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo –en pleno-, sentencia del 15 de agosto de 2018, rad. 46.947. [58] Ibídem. [59] “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. [60]

ARTICULO 103. El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años. […]

ARTICULO 453. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años […]. [61] “La complicidad es una forma de participación en la conducta punible, caracterizada por la contribución dolosa que una persona puede prestar a otra mediante un aporte esencial en su fase ejecutiva, con actos precedentes, simultáneos e, incluso, posteriores a ella, a condición de que medie una promesa anterior determinada por un concierto previo o concomitante (artículo 30, inciso tercero, del Código Penal).

Se trata de una figura accesoria a la autoría, pues a diferencia de ésta el cómplice carece del dominio funcional de los hechos, limitando su intervención a facilitar la conducta del autor en la realización del hecho antijurídico. Su actuación, en consecuencia, se limita a favorecer un hecho ajeno. De allí que debe ser objeto de demostración la clase de contribución prestada por el cómplice, la que puede ser de índole intelectual o psíquica o de orden físico o técnico […] Adicionalmente, para atribuir una conducta de complicidad, se requiere de la existencia de un vínculo o nexo de causalidad necesario entre la acción desplegada por quien fue acusado como cómplice y el resultado producido por la acción principal ejecutada por los coautores, lo que se traduce en la acreditación de que la persona haya contribuido elevando la posibilidad de producción del hecho antijurídico, esto es, la demostración de un riesgo adicional, relevante y atado a la causalidad, para el bien jurídico tutelado y el incremento de la oportunidad de éxito para los ejecutores […] Debe precisarse, además, que, de acuerdo al tenor del inciso tercero del artículo 30 del Código Penal, aunque no siempre se requiere coetaneidad con la realización de la conducta punible, en el evento de la ayuda posterior sí es indispensable que la contribución al hecho suponga un compromiso anterior o concomitante por parte del cooperador, aspecto que en este caso igualmente debió ser objeto de demostración”.

En Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 18 de mayo de 2016, rad. 41758. [62] Cfr. folio 15. [63] Por un lado, el artículo 28 de la Constitución Política Constitución Política reconoce que “toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

( )”. Por otro lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 dispone “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3.

Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”. En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 23 de marzo de 1976 de conformidad con su artículo 49 y aprobado en Colombia en la Ley 74 de 1968 dispone en su artículo 9. 1: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”. [64]Artículo 28 y 29 de la Constitución Política. Igualmente, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoció que la privación de la libertad debe ser legal y no arbitraria, así como razonable, previsible y proporcionada.

Por lo tanto, las autoridades deber demostrar la existencia de razones jurídicas suficientes que justifiquen la privación de la libertad, puesto que se trata de una medida cautelar, no punitiva y el Estado no puede ejercer dicha potestad sin límites o valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho.

En Corte Interamericana de Derechos Humanos, casos Gangaram Panday versus Surinam, 21 de enero de 1994; Castillo Páez versus Perú, 3 de noviembre de 1997; Suárez Rosero versus Ecuador, 12 de noviembre de 1997, Levoyer Jiménez versus Ecuador, 14 de junio de 2001; García Asto y Ramírez Rojas versus Perú, 25 de noviembre de 2005 e Yvon Neptune versus Haití, 6 de mayo de 2008, entre otras. [65] “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. [66] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencias del 26 de febrero de 2015, rad. 32.207; 30 de agosto de 2017, rad. 45.295 y 1 de octubre de 2018, rad. 46.328, entre otras. [67] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de junio de 2015, rad. 39.703. [68] El artículo 27 de la Ley 600 de 2000 disponía que toda persona debía denunciar ante la autoridad los delitos de cuya comisión tuviera conocimiento y que debía investigarse de oficio. [69] Artículo 446 del Código Penal: “El que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión de […]”. [70] Hecho 9º de la demanda (Cfr. folio 2) y folio 292.

C.2. [71] Folio 298. C.2. [72] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Septiembre29 de 2015, Expediente 05001233100020060356201 (37548). [73] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 2005, rad. 14.170. [74] Artículos 3, 7 y 9 de la Ley 600 de 2000 y 28 y 29 de la Constitución Nacional. [75] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 36.149. [76] La Sala solicitó esta prueba por medio de un auto para mejor proveer de fecha 27 de noviembre de 2017 (folios 370-371.

C. Ppal). [77] Folio 58. C.2. [78] Folios 14-18 y 30-32 C.3. [79] Dicha certificación consta a folio 20 del C.1. La administradora de la Funeraria San Martín certificó el 7 de abril de 2004 que Ferney Marín Giraldo laboró para dicha empresa como auxiliar de servicios funerarios desde el 1 de enero de 2003 hasta el 31 de enero de 2004, cuando se retiró voluntariamente del cargo.

La administradora expresó que aquel devengaba un salario de $710.000 mensuales. [80] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 18 de julio de 2019, rad.44.572. [81] De las prestaciones trata el Código Sustantivo del Trabajo (capítulos VIII y IX) y están concebidas como beneficios legales que el empleador debe pagar a sus trabajadores, adicionalmente al salario ordinario, para atender necesidades o cubrir riesgos originados durante el desarrollo de la actividad laboral. [82] La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, precisó que las prestaciones sociales solo se causan en virtud de la existencia de un contrato de trabajo subordinado y que a ellas no tienen derecho quienes desarrollan una actividad como independientes; al respecto, dijo: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”. [83] Las pretensiones relativas a los perjuicios materiales fueron: “la suma de un millón quinientos sesenta y dos mil pesos ($1.562.000) por los salarios que no pudo percibir a causa su privación injusta de la libertad”.

Folio 32. C.1.