AMBIENTAL – Concesiones / RECURSO DE REPOSICIÓN – Frente a decisión que niega la solicitud de decretar la suspensión provisional de un acto administrativo / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se otorga una concesión de aguas / RECURSO DE REPOSICIÓN – No procede su estudio respecto de decisión que no es objeto de recurso / AUTO QUE INTERPRETA LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA – Ejecutoria / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD EN MATERIA AMBIENTAL - Su procedencia está supeditada a que la actividad autorizada mediante el acto administrativo afecte o pueda afectar el medio ambiente El reproche de la parte recurrente se concreta en dos aspectos.
El primero, relativo a la oposición al trámite que le confirió la Consejera que actuó como conductora del proceso, frente a interpretarla como de nulidad, según lo dispuesto en el auto admisorio […] En lo que respecta al primer planteamiento, el Despacho debe señalar que la providencia objeto de recurso no fue la que adoptó la decisión de interpretar como de nulidad el medio de control impetrado por las actoras, luego no existe competencia para examinar el auto de 24 de octubre de 2017, en razón a que no es la decisión objeto de recurso y, además, ya adquirió firmeza en los términos del artículo 302 del CGP.
Ahora bien, el que se haya hecho referencia en el auto recurrido a las razones que dieron lugar a la interpretación de la acción, tal circunstancia no implica que su firmeza se encuentre en entredicho, pues la remisión a dicha decisión fue una explicación para precisar que el control de la resolución acusada tiene un propósito asignado por la Ley 99, que recae en el examen de si el acto administrativo afecta o puede afectar el medio ambiente, que es su propósito esencial, respecto de esta clase de acciones de carácter general y de interés para la sociedad.
RECURSO DE REPOSICIÓN – Frente a decisión que niega la solicitud de decretar la suspensión provisional de un acto administrativo / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se otorga una concesión de aguas / FIJACIÓN DE AVISO DE LA SOLICITUD DE CONCESIÓN DE AGUAS – Lapso, permanencia y forma en que debe contabilizarse la publicación: Su determinación requiere un análisis de fondo / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada porque se debe realizar un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal El reproche de la parte recurrente se concreta en dos aspectos. […] En lo que respecta al segundo cuestionamiento, el argumento de la solicitud de suspensión de los efectos del acto acusado, está relacionado con la presunta inobservancia de las normas que fijan el procedimiento para el otorgamiento de la respectiva concesión de aguas. […] Según lo registrado en el auto recurrido se encontró que el aviso en la Alcaldía del Municipio de San Pedro de los Milagros (Antioquia) estuvo fijado entre el 6 al 21 de agosto de 2009; y que la inspección ocular, se practicó el 20 de agosto de 2009, es decir, antes de que se cumpliera el período de la fijación del referido aviso; sin embargo, esta situación no determina que se hubiese vulnerado el derecho de defensa y publicidad que alegan las demandantes, pues corresponderá a la sentencia establecer si el plazo fue incumplido y si tiene incidencia de nulidad tal motivo frente el acto acusado y los derechos invocados.
Lo anterior, habida cuenta que la norma prevé la fijación de otro aviso como medio de publicidad, que no fue reprochado, lo cual debe ser objeto de examen y valoración probatoria en conjunto, para establecer si existió esta pretermisión que se alega sobre el tiempo en cartelera y si el término fijado es perentorio. También habrá de revisarse si el haber permanecido un día de más fijado dicho aviso después de ocurrida la visita ocular, implicó la violación de los derechos que se protegen y habilitan mediante el ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 73 de la Ley 99 y, en todo caso, determinar si el probarse la alegada irregularidad procedimental, daría lugar a la nulidad de la concesión de agua otorgada.
De esta manera, tal circunstancia invocada no resulta suficiente para acceder a la medida de suspensión provisional de los efectos de la resolución acusada, en razón a que debe probarse la invalidez del trámite que se desarrolló y con ella, la afectación a los derechos ambientales. En este caso no se alegó que la administración hubiese omitido la fijación de dichos avisos, sino que el reproche se concreta en la manera en que debe interpretarse la norma al prever que los avisos se fijaran “por lo menos con diez (10) días de anticipación a la práctica de la visita ocular”, lo que representa la necesidad de analizar en la decisión de fondo: i) si el lapso de dichas publicaciones es perentorio; ii) si su permanencia según la ley, no permite que se extienda con posterioridad a la visita practicada; iii) si el municipio tiene atención al público en días no hábiles y; iv) la forma en cómo debe contabilizarse dicho plazo.
Además de lo anterior, aunque la parte recurrente no considera necesario para acceder a la medida cautelar la vulneración de los derechos ambientales, lo cierto es que al no evidenciarse que el acto acusado haya puesto en peligro o afecte el medio ambiente, no existe una alegación demostrada para que en esta etapa procesal se acceda a la petición de la parte actora.
Por lo expuesto, no se repondrá el auto recurrido, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. RECURSO DE REPOSICIÓN - Es el que procede contra autos que no sean susceptibles de apelación o súplica / RECURSO DE REPOSICIÓN - Es el que procede contra el auto que niega el decreto de unas medidas cautelares / RECURSO DE APELACIÓN – Es el que procede contra el auto que decreta una medida cautelar / AUTO QUE DECRETA UNA MEDIDA CAUTELAR – Es susceptible del recurso de apelación / RECURSO DE APELACIÓN – No procede contra el auto que niega decretar una medida cautelar El artículo 242 del CPACA regula el recurso de reposición en los siguientes términos: “[…]
ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede CONTRA LOS AUTOS QUE NO SEAN SUSCEPTIBLES DE APELACIÓN O DE SÚPLICA. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. […]” De acuerdo con la norma transcrita y en atención a que el auto que niega la medida cautelar de suspensión provisional no es apelable ni suplicable en armonía del artículo 236 del CPACA, procede analizar el recurso de reposición interpuesto en forma oportuna por la parte actora.
Frente a la procedencia del recurso de apelación debe señalarse que según lo dicho en el acápite anterior, el recurso de apelación formulado como subsidiario del de reposición resulta improcedente por cuanto, este recurso solo es viable, en los términos del citado artículo 236 del CPACA cuando se decrete una medida cautelar, decisión que no es la que se adoptó mediante auto de 5 de diciembre de 2017 y, además, el proceso se tramita en única instancia. De este modo, el recurso de apelación formulado por la parte actora se rechazará por improcedente.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 302 / DECRETO 1541 DE 1978 – ARTÍCULO 57 / LEY 99 DE 1993 – ARTÍCULO 73 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00123-00 Actor: MARÍA PATRICIA MARTINEZ Y MARÍA ANGÉLICA LOPERA PEÑA Demandado: CORANTIOQUIA Referencia: Medio de control de nulidad Asunto: Resuelve recurso de reposición contra auto que negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado y rechaza el de apelación por improcedente AUTO INTERLOCUTORIO Las señoras MARÍA PATRICIA MARTÍNEZ MARTÍNEZ y MARÍA ANGÉLICA LOPERA PEÑA por conducto de apoderado, interpusieron[1] recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el auto de 5 de diciembre de 2017, por medio del cual el Despacho denegó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 130TH-7739 de 16 de diciembre de 2010 “Por la cual se otorga concesión de aguas”.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda La parte actora, por conducto de apoderado, instauró demanda ante esta Corporación, con el propósito de anular la Resolución núm. 130TH-7739 de 16 de diciembre de 2010 “Por la cual se otorga concesión de aguas” y pidió la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. Aunque la demanda se presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la misma se interpretó como de nulidad[2] y así se admitió. II.
PROVIDENCIA OBJETO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN Mediante auto de 5 de diciembre de 2017, el Despacho denegó la medida cautelar solicitada. Como fundamento de esta decisión, señaló lo siguiente: Que la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia, en adelante CORANTIOQUIA le otorgó la concesión de aguas al señor Octavio de Jesús Álvarez Tobón, trámite administrativo que se adelantó en observancia de los artículos 54 a 66 del Decreto 1541 de 26 de julio de 1978[3].
Luego de relacionar las pruebas que obran en el expediente, destacó que el aviso publicado por CORANTIOQUIA permaneció fijado durante el tiempo previsto por el ordenamiento jurídico; que el aviso fijado por la Alcaldía de San Pedro de Los Milagros (Antioquia), también lo estuvo solo que se extendió hasta el 21 de agosto de 2009; y que la visita ocular se realizó un día antes, esto es, el 20 de agosto de esa anualidad.
Indicó que la interpretación que se le dio al medio de control impetrado obedeció a que es la acción de nulidad la procedente en esta materia, según el artículo 73[4] de la Ley Ley 99 de 22 de diciembre de 1993[5]. Destacó que el ejercicio de este medio de control se supedita a la actividad autorizada mediante el respectivo acto administrativo que afecte o pueda afectar el medio ambiente.
Que en el presente asunto, y en este estado del proceso, no está probado que se hubiese configurado una violación directamente relacionada con la defensa del medio ambiente, razón suficiente para denegar la suspensión provisional de los efectos de la resolución acusada. III. RECURSO DE REPOSICIÓN La parte actora inconforme con la providencia de 5 de diciembre de 2017[6] interpusieron recurso de reposición[7] y, en subsidio, de apelación. En síntesis, plantearon los siguientes reproches: Que existe una errónea definición del medio de control, por cuanto además de la nulidad de la actuación administrativa, se pretende, a título de restablecimiento del derecho, ordenar que se adelante de nuevo el trámite de concesión de aguas en el que se cumpla lo dispuesto en el artículo 57 del Decreto 1541 de 26 de julio de 1978.
Específicamente, reclaman que se ordene realizar de nuevo y por el tiempo que determina la ley, la fijación y desfijación del aviso en la Alcaldía del Municipio de San Pedro de los Milagros (Antioquia) para: i) garantizar el derecho de contradicción y defensa frente a dichas actuaciones; ii) oponerse dentro de la respectiva visita técnica; iii) controvertir el informe y iv) de ser necesario, recurrir la resolución que resuelva la solicitud de concesión de agua.
Indicaron que debe decretarse la medida cautelar, toda vez que dentro del trámite que se expidió la resolución acusada no solo están en controversia los aspectos ambientales sino los derechos de publicidad, defensa y contradicción, que le corresponde en su condición de copropietarias de los predios que conforman las zonas protectoras de la fuente hídrica en concesión. Agregaron, que en este caso no solo le es aplicable lo previsto en la Ley 99, sino también lo dispuesto en el Decreto 1541 de 26 de julio de 1978 y las previsiones del CPACA.
IV. TRÁMITE DEL RECURSO Presentado el memorial contentivo del recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el auto que denegó la medida cautelar, el Secretario de la Sección en cumplimiento del artículo 110 del CGP y 242 del CPACA, corrió el correspondiente traslado, oportunidad en la que intervino el apoderado de CORANTIOQUIA, quien se opuso a los recursos.
En cuanto cuestionamiento frente a la decisión de adecuar la acción presentada al medio de control de nulidad, señaló que debió ejercitarse el recurso procedente en tiempo pero contra el auto del 24 de octubre de 2017, que fue el que admitió el medio de control como de nulidad. Que al encontrarse en firme esta providencia no es susceptible de ningún recurso.
Frente a la oposición a lo decidido en el auto que negó la medida cautelar, señaló que no existen argumentos que deriven en la violación al medio ambiente y tampoco está probado que se cause un perjuicio irremediable a los derechos invocados como transgredidos. Finalmente, indicó que, contra el auto controvertido solo procede el recurso de reposición, lo que torna en improcedente el de apelación. V. CONSIDERACIONES V.1 Procedencia y oportunidad del recurso de reposición Le corresponde al Despacho resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto de 5 de diciembre de 2017, por medio del cual se denegó la suspensión provisional solicitada contra el acto administrativo que otorgó una concesión de aguas.
El artículo 242 del CPACA regula el recurso de reposición en los siguientes términos: “[…]
ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede CONTRA LOS AUTOS QUE NO SEAN SUSCEPTIBLES DE APELACIÓN O DE SÚPLICA. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. […]” De acuerdo con la norma transcrita y en atención a que el auto que niega la medida cautelar de suspensión provisional no es apelable ni suplicable en armonía del artículo 236[8] del CPACA, procede analizar el recurso de reposición interpuesto en forma oportuna[9] por la parte actora.
V.2 Improcedencia del recurso de apelación Frente a la procedencia del recurso de apelación debe señalarse que según lo dicho en el acápite anterior, el recurso de apelación formulado como subsidiario del de reposición resulta improcedente por cuanto, este recurso solo es viable, en los términos del citado artículo 236 del CPACA cuando se decrete una medida cautelar, decisión que no es la que se adoptó mediante auto de 5 de diciembre de 2017 y, además, el proceso se tramita en única instancia. De este modo, el recurso de apelación formulado por la parte actora se rechazará por improcedente.
V.3. Examen del recurso de reposición El reproche de la parte recurrente se concreta en dos aspectos. El primero, relativo a la oposición al trámite que le confirió la Consejera que actuó como conductora del proceso, frente a interpretarla como de nulidad, según lo dispuesto en el auto admisorio; y el segundo, que concierne a señalar que el objeto de cuestionamiento del acto acusado no se limita a aspectos de carácter ambiental sino a la observancia de los derechos de publicidad y de defensa, que les están asignados como coopropietarias del inmueble que integra la zona protectora de la fuente hídrica objeto de la concesión. En lo que respecta al primer planteamiento, el Despacho debe señalar que la providencia objeto de recurso no fue la que adoptó la decisión de interpretar como de nulidad el medio de control impetrado por las actoras, luego no existe competencia para examinar el auto de 24 de octubre de 2017, en razón a que no es la decisión objeto de recurso y, además, ya adquirió firmeza en los términos del artículo 302[10] del CGP.
Ahora bien, el que se haya hecho referencia en el auto recurrido a las razones que dieron lugar a la interpretación de la acción, tal circunstancia no implica que su firmeza se encuentre en entredicho, pues la remisión a dicha decisión fue una explicación para precisar que el control de la resolución acusada tiene un propósito asignado por la Ley 99, que recae en el examen de si el acto administrativo afecta o puede afectar el medio ambiente, que es su propósito esencial, respecto de esta clase de acciones de carácter general y de interés para la sociedad.
En lo que respecta al segundo cuestionamiento, el argumento de la solicitud de suspensión de los efectos del acto acusado, está relacionado con la presunta inobservancia de las normas que fijan el procedimiento para el otorgamiento de la respectiva concesión de aguas. Alegaron las aquí recurrentes que el trámite adoptado les impidió presuntamente, el ejercicio pleno de su derecho de contradicción porque la fijación del aviso de la solicitud de concesión en el Municipio de San Pedro de los Milagros contravino los términos de ley.
Al examinar el artículo 57 del Decreto 1541 de 26 de julio de 1978, se tiene que prevé: “[…] Por lo menos con diez (10) días de anticipación a la práctica de la visita ocular el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, hará fijar en lugar público de sus oficinas y de la Alcaldía o de la Inspección de la localidad, un aviso en el cual se indique el lugar, la fecha y el objeto de la visita, para que las personas que se crean con derecho a intervenir puedan hacerlo.
Para mayor información, en aquellos lugares donde existan facilidades de transmisión radial, el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente -INDERENA-, podrá, a costa del peticionario, ordenar un comunicado con los datos a que se refiere el inciso anterior, utilizando tales medios. [ ]” (subrayas y negrillas fuera del texto).
Según lo registrado en el auto recurrido se encontró que el aviso en la Alcaldía del Municipio de San Pedro de los Milagros (Antioquia) estuvo fijado entre el 6 al 21 de agosto de 2009; y que la inspección ocular, se practicó el 20 de agosto de 2009, es decir, antes de que se cumpliera el período de la fijación del referido aviso; sin embargo, esta situación no determina que se hubiese vulnerado el derecho de defensa y publicidad que alegan las demandantes, pues corresponderá a la sentencia establecer si el plazo fue incumplido y si tiene incidencia de nulidad tal motivo frente el acto acusado y los derechos invocados.
Lo anterior, habida cuenta que la norma prevé la fijación de otro aviso como medio de publicidad, que no fue reprochado, lo cual debe ser objeto de examen y valoración probatoria en conjunto, para establecer si existió esta pretermisión que se alega sobre el tiempo en cartelera y si el término fijado es perentorio. También habrá de revisarse si el haber permanecido un día de más fijado dicho aviso después de ocurrida la visita ocular, implicó la violación de los derechos que se protegen y habilitan mediante el ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 73 de la Ley 99 y, en todo caso, determinar si el probarse la alegada irregularidad procedimental, daría lugar a la nulidad de la concesión de agua otorgada.
De esta manera, tal circunstancia invocada no resulta suficiente para acceder a la medida de suspensión provisional de los efectos de la resolución acusada, en razón a que debe probarse la invalidez del trámite que se desarrolló y con ella, la afectación a los derechos ambientales. En este caso no se alegó que la administración hubiese omitido la fijación de dichos avisos, sino que el reproche se concreta en la manera en que debe interpretarse la norma al prever que los avisos se fijaran “por lo menos con diez (10) días de anticipación a la práctica de la visita ocular”, lo que representa la necesidad de analizar en la decisión de fondo: i) si el lapso de dichas publicaciones es perentorio; ii) si su permanencia según la ley, no permite que se extienda con posterioridad a la visita practicada; iii) si el municipio tiene atención al público en días no hábiles y; iv) la forma en cómo debe contabilizarse dicho plazo.
Además de lo anterior, aunque la parte recurrente no considera necesario para acceder a la medida cautelar la vulneración de los derechos ambientales, lo cierto es que al no evidenciarse que el acto acusado haya puesto en peligro o afecte el medio ambiente, no existe una alegación demostrada para que en esta etapa procesal se acceda a la petición de la parte actora.
Por lo expuesto, no se repondrá el auto recurrido, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: RECHAZAR por improcedente el recurso de apelación interpuesto como subsidiario contra el auto de 5 de diciembre de 2007, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO REPONER el auto de 5 de diciembre de 2017, atendiendo los razonamientos antes expresados.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] En escrito visible a folios 59 y 60 del cuaderno contentivo de la solicitud de la medida cautelar. [2] Según se dispuso en el auto que admitió la demanda presentada de fecha 24 de octubre de 2017. [3] “Por el cual se reglamenta la Parte III del Libro II del Decreto - Ley 2811 de 1974: "De las aguas no marítimas" y parcialmente la Ley 23 de 1973”. [4] “[ ] la acción de nulidad procede contra los actos administrativos mediante los cuales se expide, modifica o cancela un permiso, autorización, concesión o Licencia Ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente […]” [5] “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. [6] Mediante memorial visible a folios 59 y 60 del cuaderno de la solicitud de la medida cautelar. [7] Y en subsidio el de apelación, el cual es improcedente. [8] “ARTÍCULO 236.
RECURSOS. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno.” [9] La providencia se notificó por correo electrónico al apoderado de la parte actora el 12 de enero de 2018 y por estado el 19 de enero de 2018.
El recurso se interpuso dentro de los tres (3) días siguientes hábiles a la notificación correspondiente según se aprecia del sello al folio 59 del expediente. [10] “Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.
Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”.