CONTROL FISCAL – Vigilancia / RECURSO DE SÚPLICA – Frente a decisión que rechaza la demanda por no ser los actos pasibles de control judicial / INFORME DE AUDITORÍA FINANCIERA – Naturaleza jurídica / INFORME DE AUDITORÍA FINANCIERA – No crea, modifica o extingue derechos / INFORME DE AUDITORÍA FINANCIERA – Finalidad / INFORME DE AUDITORÍA FINANCIERA – Sus productos no expresan de manera definitiva la voluntad de la administración / INFORME DE AUDITORÍA FINANCIERA – Sus productos no tienen la virtualidad de producir efectos jurídicos concretos / ACTO NO DEMANDABLE - Lo es un informe de auditoría / RECHAZO DE LA DEMANDA - Procede por no ser los actos demandados susceptibles de control judicial [L]a Sala advierte que en el presente caso, […] se pretende la nulidad de los numerales 2.2 y 5 del informe final de auditoría financiera de REFICAR, para la vigencia fiscal del año 2017. […] [E]l informe por medio del cual se acredita ese proceso de auditoría financiera no tiene la connotación de constituir un acto demandable porque no es una decisión unilateral de la administración que crea, extinga o modifique derechos de un particular, habida cuenta que su objeto es poner en conocimiento de los interesados y de las autoridades la información correspondiente a la evaluación que ha realizado el grupo auditor, que sirve de soporte para el mejoramiento de la gestión fiscal y eventualmente, la concreción de hallazgos disciplinarios, penales o fiscales, que dan lugar al inicio de las acciones correspondientes. […] [L]os informes de auditorías financieras advierten a la entidad auditada cuáles son sus fortalezas y debilidades y proporcionan una opinión técnica sobre el estado de una circunstancia respecto de un sujeto de vigilancia y control fiscal en una vigencia fiscal determinada, más no deciden una situación jurídica y concreta en particular, pues su objeto es considerar el estado de unas condiciones, reportar la evaluación que ha realizado sobre la situación, la gestión y los resultados de una entidad y los diferentes hallazgos encontrados en el proceso de evaluación de un sujeto de control, sin que ello implique el ejercicio del poder público sobre la conducta de aquel. […] Teniendo en consideración las anteriores precisiones, la Sala concluye que el informe censurado no constituye una manifestación unilateral de la voluntad de la administración tendiente a producir efectos jurídicos, por cuanto este documento recoge un conjunto de conceptos y de opiniones técnicas sobre la gestión fiscal de la entidad auditada, que por lo tanto no tiene efectos frente a los administrados, pues es una información que proviene de una actuación de control fiscal puramente preventiva y correctiva, que por virtud de su objeto, no es demandable. […] En ese orden de ideas, el rechazo de la demanda con fundamento en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA, fue ajustado a derecho, en razón a que el informe demandado no es susceptible de control judicial, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído, por lo que se confirmara la decisión suplicada.

COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Para vigilar la gestión fiscal de la administración y de los fondos o bienes de la Nación / COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Para realizar auditorías financieras / COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Para revisar y fenecer las cuentas que deben rendir los responsables del erario / AUDITORÍA FINANCIERA – Concepto / AUDITORÍA FINANCIERA – Propósito o finalidad Mediante la Resolución Reglamentaria Orgánica núm. 012 del 24 de marzo 2017, la CONTRALORÍA adoptó los principios, fundamentos y aspectos generales para las auditorías y la guía de auditoría financiera, como instrumentos de control posterior y selectivo dentro de los parámetros de las ISSAI.

Con tal propósito la mencionada guía definió la auditoría financiera así: “[…] Es el examen independiente, objetivo y confiable de la información financiera y presupuestal que permite determinar, en el caso de un sujeto de control y vigilancia fiscal, si sus estados financieros y su presupuesto reflejan razonablemente los resultados, los flujos de efectivo u otros elementos que se reconocen, se miden y se presentan en los mismos.

Así mismo, el resultado de sus operaciones y los cambios en su situación financiera y, comprobar que en su elaboración y en las transacciones y operaciones que los originaron, se observaron y cumplieron las normas prescritas por las autoridades competentes […]”. Ahora bien, de conformidad con los aspectos atrás aludidos y con lo previsto en la mencionada guía, las auditorías financieras tienen como propósito expresar una opinión, sobre si los estados financieros o cifras financieras están preparados, en todos los aspectos significativos, de conformidad con el marco de información financiera o marco legal aplicable y si se encuentran libres de errores materiales, ya sea por fraude o error, así como: “[…] Evaluar el control interno financiero y expresar un concepto; evaluar la ejecución del presupuesto y emitir la opinión correspondiente; evaluar las reservas presupuestales para efectos de su refrendación; emitir un concepto sobre el informe anual consolidado rendido por los sujetos de control a través de SIRECI;

Emitir fenecimiento o no sobre la cuenta fis- cal consolidada y evaluar el manejo financiero del recurso público administrado y emitir concepto sobre el mismo. Implica un estudio o evaluación de los documentos que soportan las operaciones realizadas por el sujeto de control y vigilancia fiscal en el período auditado. La información financiera sujeta a auditoría puede ser de carácter contable y/o presupuestal; puede comprender estados financieros en su conjunto, consolidados o individuales, elementos, cuentas, rubros o partidas específicas de los mismos, o estados financieros preparados de conformidad con marcos financieros de propósitos especiales; comprende la verificación de los soportes de las operaciones realizadas por el sujeto de control y vigilancia fiscal en el período determinado.

El análisis de la información financiera genera indicios que permiten guiar, examinar y profundizar, con el concurso de profesionales en diferentes disciplinas, las gestiones financieras (fiscales) que convergen en las cifras financieras registradas. Las cuentas no se toman en forma aislada para su verificación sino que son el punto de partida para determinar las operaciones y procesos representativos sobre los que profundizar el análisis (p ej. el proceso de ingresos, de gastos).

En conclusión, la auditoría financiera va más allá de la mera verificación de los asientos contables y de los registros presupuestales […]”. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 268 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00389-00B Actor: REFINERÍA DE CARTAGENA S.A Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: Resuelve recurso ordinario de súplica Tesis: SE CONFIRMA EL AUTO SUPLICADO MEDIANTE EL CUAL SE RECHAZÓ LA DEMANDA.

EL INFORME DE AUDITORÍA FINANCIERA QUE REALIZA LA CONTRALORÍA NO ES UN ACTO DEMANDABLE AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso ordinario de súplica oportunamente interpuesto por la parte actora contra el auto de 27 de agosto de 2019, por medio del cual se rechazó la demanda del proceso de la referencia. I.- FUNDAMENTOS DEL AUTO SUPLICADO El Consejero conductor del proceso, doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, mediante proveído de 27 de agosto de 2019, rechazó la demanda de la referencia, instaurada por la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.[1], a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los numerales 2.2 y 5 del informe final de auditoría financiera de REFICAR para la vigencia fiscal del año 2017 y el oficio núm. 2018EE0094202 del 13 de agosto de 2018, expedidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA[2], por cuanto, a su juicio, no eran pasibles de control judicial.

Para sustentar la referida decisión el Consejero conductor del proceso expuso los siguientes argumentos: Sostuvo que mediante el referido informe de auditoría se diagnosticó y evaluó una gestión fiscal dentro de un período determinado, no obstante, esa situación en sí misma no implicaba que constituyera una decisión de fondo que pusiera fin a una actuación administrativa, pues el mismo únicamente podría servir de fundamento en la eventualidad de que se iniciara un proceso de responsabilidad fiscal.

Aseveró que el oficio núm. 2018EE0094202, contiene la respuesta a una solicitud de revisión del mismo informe, que tampoco entraña una decisión de fondo, ni constituye un acto definitivo que pueda ser demandado ante esta jurisdicción, toda vez que por disposición expresa de la ley, la decisión definitiva es la que concluye el proceso de responsabilidad fiscal.

Al respecto, el Consejero conductor explicó: “[…] En consecuencia, si eventualmente la Contraloría General de la Republica llegaré a iniciar un proceso de responsabilidad fiscal con fundamento en lo consignado en el Informe de Auditoría Financiera efectuado a la Sociedad Refinería de Cartagena S.A.S. – REFICAR S.A.S., para la vigencia 2017, el investigado fiscalmente tendrá la posibilidad de demandar ante esta jurisdicción la decisión que ponga fin a dicho proceso.

(v) Sobre la naturaleza de los informes de gestión fiscal, está Sección ha señalado[3]: “[…] Por consiguiente, constituye un informe de la gestión fiscal que eventualmente puede servir de prueba dentro de un proceso de responsabilidad fiscal que se llegare a adelantar, pero no tiene la virtualidad de modificar, extinguir o crear una situación jurídica.

Acorde con lo explicado y contrario a lo manifestado por el recurrente, el pronunciamiento que haga el organismo de control fiscal, no constituye una decisión de fondo sino que se trata de un acto de trámite, puesto que a partir de los hallazgos que advierta, pueden o no derivarse el inicio de las investigaciones de naturaleza fiscal. […]”.

(Negrillas del texto). II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO La recurrente, al objetar la decisión de rechazar la demanda, alegó que el informe final de auditoría demandado no era un acto de trámite expedido en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal, sino un acto administrativo que le ponía fin a un procedimiento administrativo de auditoría financiera y generaba unos efectos independientes, por lo cual era susceptible de control judicial.

Sostuvo que el objeto de un informe final de auditoría es más amplio, pues la propia CONTRALORÍA ha manifestado que los destinatarios de los informes "[s]on los individuos, organizaciones o áreas de las mismas para quienes el auditor elabora el informe de auditoría. Para la Contraloría General de la Republica son usuarios de los informes de auditoría: la Ciudadanía, el Congreso de la República, el Presidente de la República y Organismos nacionales e internacionales […]".

Alegó que sí el único objeto de los informes de auditoría fuera sustentar un eventual proceso de responsabilidad fiscal, el único destinatario de los mismos sería la autoridad fiscal. Expuso que en el presente caso, el informe de auditoría controvertido sirvió de base para que la CONTRALORÍA resolviera no fenecer la cuenta fiscal de la actora, a pesar de que, a su juicio, no tenía competencia para tomar esa determinación. Agregó que el informe controvertido también fue remitido a la Cámara de Representantes que, con base en sus conclusiones, citó a la actora a una audiencia de control político y como consecuencia del mismo, tanto dicha corporación como diferentes medios de comunicación de amplia difusión nacional, han afirmado que "REFICAR maquilló su contabilidad para mostrar utilidades a la Contraloría", y han sugerido que los recursos destinados por el Estado a REFICAR "son de cuestionable viabilidad y podrían dirigirse a atender otras necesidades".

Manifestó que la premisa en la que el Consejero conductor del proceso fundó su determinación de rechazar la demanda era equivocada, toda vez que los informes de auditoría eran actos definitivos con finalidades y efectos que no se circunscribían a un eventual proceso de responsabilidad fiscal. Finalmente, afirmó que los efectos del informe final de auditoría se materializaron aun sin que la CONTRALORÍA iniciara un proceso de responsabilidad fiscal.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el artículo 246[4] del CPACA, el recurso ordinario de súplica procede en segunda y única instancia contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente, que por su misma naturaleza serían apelables, de haberse dictado por el inferior. En consecuencia, en la medida en que el auto que rechaza la demanda es susceptible del recurso de apelación, según lo prevé el artículo 243, numeral 1°, ibídem, también lo es del recurso de súplica en esta instancia. El presente asunto se contrae a determinar si fue ajustada a derecho la decisión del Consejero Ponente de rechazar la demanda instaurada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, argumentando que los actos demandados no son susceptibles de control judicial.

Para sustentar lo anterior, sostuvo que del contenido de los actos acusados, se puede colegir que a través del referido informe la CONTRALORÍA, diagnosticó y evalúo una gestión fiscal dentro de un período determinado sin que ello constituyera una decisión de fondo que pusiera fin a una actuación administrativa, pues únicamente podría servir de fundamento para iniciar un proceso de responsabilidad fiscal.

Frente al oficio núm. 2018EE0094202, señaló que no contenía una decisión de fondo pues tan solo era la respuesta a una solicitud de revisión del informe final de auditoria, por ende tampoco constituía un acto que pudiera ser demandado ante esta jurisdicción, teniendo en cuenta que la decisión definitiva controvertible en estos casos es la que da por terminado el proceso de responsabilidad fiscal.

Por su parte, la actora interpuso recurso de súplica contra la anterior decisión, argumentando que el informe final de auditoría demandado era un acto que le ponía fin a un procedimiento administrativo de auditoría financiera que generaba unos efectos independientes, por lo cual era susceptible de control judicial. Ahora bien, para resolver lo anterior, la Sala advierte que en el presente caso, con la demanda incoada por la actora se pretende la nulidad de los numerales 2.2 y 5 del informe final de auditoría financiera de REFICAR, para la vigencia fiscal del año 2017, por medio del cual la CONTRALORÍA emitió una opinión negativa de los estados financieros de aquella empresa y señaló que no fenecía la cuenta fiscal de la misma para el año 2017.

Igualmente, solicitó la nulidad del oficio núm. 2018EE0094202 del 13 de agosto de 2018, por medio del cual se resolvió una solicitud de revisión del referido informe. El contenido del mencionado informe, para efectos del presente recurso de súplica, es del siguiente tenor: “[…] INFORME DE AUDITORÍA FINANCIERA REFINERIA DE CARTAGENA S.A. REFICAR S.A. VIGENCIA 2017 […] 2.2 OPINIÓN NEGATIVA En opinión de la CGR, los estados financieros de REFICAR no presentan razonablemente en todos los aspectos importantes, la situación financiera a 31 de diciembre de 2017, así como los resultados de las operaciones por el año terminado en esa fecha, de conformidad con los principios y normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de contabilidad generalmente aceptados o prescritos por el Contador General de la Nación. […]

5. FENECIMIENTO DE LA CUENTA Con fundamento en la opinión contable presupuestal, la Contraloría General de la República no fenece la cuenta fiscal de REFICAR S.A., por la vigencia fiscal 2017 […]” (Negrillas del texto). A su turno, el oficio radicado bajo el número 2018EE0094202 de 13 de agosto de 2018, suscrito por el Contralor General de la República, en respuesta a la solicitud de revisión del informe final de auditoría financiera - vigencia 2017 elevada por la actora, indicó: “[…] La facultad de revisión encuentra sustento en lo establecido en el DECRETO Ley 267 del 22 de Febrero de 2000, artículo 51, que en su numeral 12 dispone: Artículo 51.

Contralorías delegadas para la vigilancia fiscal. Las contralorías delegadas para la vigilancia fiscal de los sectores Agropecuario; Minas y Energía; Social; Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional; Gestión Pública e Instituciones Financieras; Defensa, Justicia y Seguridad, y Medio Ambiente tienen las siguientes funciones: 12.

Responder por los resultados e informes de vigilancia fiscal en su respectivo sector, sin perjuicio de la facultad de revisión de los mismos por parte del Contralor General; adelantar directamente y de oficio las acciones, las denuncias y las demás actuaciones que correspondan con el objeto de garantizar la transparencia, la eficiencia y la eficacia de la vigilancia fiscal.

En ese orden de ideas, la facultad de revisión de los informes de auditoría es netamente discrecional. En relación con la naturaleza de los informes de auditoría y, en concreto, con su posibilidad de crear, modificar, modificar o suprimir situaciones jurídicas preexistentes, ha señalado el concepto 2007lE49958 de la Oficina Jurídica que: “EL INFORME DE AUDITORÍA es un procedimiento eminentemente técnico, a través el cual la Contraloría General de la República y las contralorías Territoriales ejercen sus atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias y como tal, no tiene la connotación de acto administrativo, como tampoco de un proceso jurídico propiamente dicho.

El informe de auditoría, en tanto conserve su naturaleza de ser un dictamen, una opinión sobre la gestión fiscal de una entidad, no se erige en acto administrativo, por no producir efecto jurídico alguno, sino construir un informe, aun cuando sirve de base a posibles acciones penales, fiscales o disciplinarias, entre otras, así como a la apertura del proceso administrativo sancionatorio fiscal, no modifica, ni crea o extingue una situación jurídica para la entidad auditada, ni para sus miembros”.

(subraya y negrilla fuera de texto). […] Mediante el ejercicio de la auditoría se adelanta una misión de vigilancia y control posteriores de la gestión fiscal, actuación que en la naturaleza referida en los párrafos anteriores, es posible que conlleve la formulación (sic) hallazgos fiscales, disciplinarios o penales, cuya posibilidad de controversia no se agota en el ámbito exclusivo del proceso auditor, el cual por sí mismo no tiene la connotación de definir la situación jurídica de lo vigilado, sino que se extiende y con mayor vigor, ante los funcionarios y organismos competentes, distintos a los funcionarios que adelantan la auditoría, para que adelanten los correspondientes procedimientos judiciales o administrativos que correspondan según el hallazgo.

En el caso que nos ocupa, se han surtido todas las etapas de la Auditoría, sin que la previsión contemplada en el prevista (sic) en el Decreto Ley 267 del 22 de febrero de 2000, artículo 51, numeral 12, pueda contemplarse como instancia adicional y obligatoria alguna, pues los hallazgos fueron comunicados oportunamente a la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A.S. – REFICAR, y de conformidad con la Guía se analizaron las respuestas emitidas, observando el debido proceso.

En consideración de lo anterior, este Despacho no considera pertinente hacer ejercicio de la facultad discrecional de realizar la revisión al informe de Auditoría, de que trata del Decreto Ley 267 del 22 de febrero de 2000. Finalmente, le informo que si se llegara a tratar de un asunto que se encuentra en juicio de responsabilidad, no es posible realizar otro pronunciamiento diferente a los que se surtan dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal que se adelanta […]”.

(Destacado fuera del texto). De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la CONTRALORÍA realiza las auditorías financieras con fundamento en las facultades conferidas por el artículo 267 de la Constitución Política, con el fin de vigilar la gestión fiscal de la administración y de los fondos o bienes de la Nación. Así mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 268 constitucional, tiene la atribución de revisar y fenecer las cuentas que deben rendir los responsables del erario.

Esta auditoría financiera se realiza conforme lo establecen las Normas Internacionales de las Entidades Fiscalizadoras Superiores, en adelante ISSAI, las cuales han sido adaptadas por la CONTRALORÍA a través de la Guía de Auditoria Financiera. Mediante la Resolución Reglamentaria Orgánica núm. 012 del 24 de marzo 2017, la CONTRALORÍA adoptó los principios, fundamentos y aspectos generales para las auditorías y la guía de auditoría financiera, como instrumentos de control posterior y selectivo dentro de los parámetros de las ISSAI.

Con tal propósito la mencionada guía definió la auditoría financiera así: “[…] Es el examen independiente, objetivo y confiable de la información financiera y presupuestal que permite determinar, en el caso de un sujeto de control y vigilancia fiscal, si sus estados financieros y su presupuesto reflejan razonablemente los resultados, los flujos de efectivo u otros elementos que se reconocen, se miden y se presentan en los mismos.

Así mismo, el resultado de sus operaciones y los cambios en su situación financiera y, comprobar que en su elaboración y en las transacciones y operaciones que los originaron, se observaron y cumplieron las normas prescritas por las autoridades competentes […]”. Ahora bien, de conformidad con los aspectos atrás aludidos y con lo previsto en la mencionada guía, las auditorías financieras tienen como propósito expresar una opinión, sobre si los estados financieros o cifras financieras están preparados, en todos los aspectos significativos, de conformidad con el marco de información financiera o marco legal aplicable y si se encuentran libres de errores materiales, ya sea por fraude o error, así como: “[…] Evaluar el control interno financiero y expresar un concepto; evaluar la ejecución del presupuesto y emitir la opinión correspondiente; evaluar las reservas presupuestales para efectos de su refrendación; emitir un concepto sobre el informe anual consolidado rendido por los sujetos de control a través de SIRECI;

Emitir fenecimiento o no sobre la cuenta fis- cal consolidada y evaluar el manejo financiero del recurso público administrado y emitir concepto sobre el mismo. Implica un estudio o evaluación de los documentos que soportan las operaciones realizadas por el sujeto de control y vigilancia fiscal en el período auditado. La información financiera sujeta a auditoría puede ser de carácter contable y/o presupuestal; puede comprender estados financieros en su conjunto, consolidados o individuales, elementos, cuentas, rubros o partidas específicas de los mismos, o estados financieros preparados de conformidad con marcos financieros de propósitos especiales; comprende la verificación de los soportes de las operaciones realizadas por el sujeto de control y vigilancia fiscal en el período determinado.

El análisis de la información financiera genera indicios que permiten guiar, examinar y profundizar, con el concurso de profesionales en diferentes disciplinas, las gestiones financieras (fiscales) que convergen en las cifras financieras registradas. Las cuentas no se toman en forma aislada para su verificación sino que son el punto de partida para determinar las operaciones y procesos representativos sobre los que profundizar el análisis (p ej. el proceso de ingresos, de gastos).

En conclusión, la auditoría financiera va más allá de la mera verificación de los asientos contables y de los registros presupuestales […]”. En atención a lo expuesto, es claro que el informe por medio del cual se acredita ese proceso de auditoría financiera no tiene la connotación de constituir un acto demandable porque no es una decisión unilateral de la administración que crea, extinga o modifique derechos de un particular, habida cuenta que su objeto es poner en conocimiento de los interesados y de las autoridades la información correspondiente a la evaluación que ha realizado el grupo auditor, que sirve de soporte para el mejoramiento de la gestión fiscal y eventualmente, la concreción de hallazgos disciplinarios, penales o fiscales, que dan lugar al inicio de las acciones correspondientes.

Sobre los productos de la auditoría financiera la mencionada guía precisó: “[…] La auditoría financiera puede proporcionar uno o varios de los siguientes productos, según las características del sujeto de control o del recurso auditado: a) Opinión contable. b) Opinión sobre la ejecución presupuestal. c) Concepto sobre el control interno financiero. d) Refrendación de las reservas de apropiación que se constituyeron al cierre de la vigencia fiscal. e) Concepto sobre la rentabilidad financiera de la inversión pública, lo cual aplica para las Sociedades de Economía Mixta del Orden Nacional con participación estatal menor al 90% de su capital suscrito y pagado.

El objetivo de evaluar la rentabilidad del negocio va más allá de establecer si hubo utilidades o pérdidas, pues se requiere conocer la gestión empresarial que condujo a ese resultado mediante el seguimiento de indicadores. La auditoría está orientada a evaluar la generación de valor en la empresa, lo cual incluye control de los riesgos financieros y operacionales y la formulación, seguimiento y resultados del plan de negocios. f) Concepto sobre el manejo financiero del recurso público administrado […]”.

Lo anterior pone de manifiesto que los informes de auditorías financieras advierten a la entidad auditada cuáles son sus fortalezas y debilidades y proporcionan una opinión técnica sobre el estado de una circunstancia respecto de un sujeto de vigilancia y control fiscal en una vigencia fiscal determinada, más no deciden una situación jurídica y concreta en particular, pues su objeto es considerar el estado de unas condiciones, reportar la evaluación que ha realizado sobre la situación, la gestión y los resultados de una entidad y los diferentes hallazgos encontrados en el proceso de evaluación de un sujeto de control, sin que ello implique el ejercicio del poder público sobre la conducta de aquel.

Incluso, esta situación fue advertida a la actora en oficio suscrito por el Contralor General de la República[5], así: “[…] En relación con la naturaleza de los informes de auditoría y, en concreto, con su posibilidad de crear, modificar, modificar o suprimir situaciones jurídicas preexistentes, ha señalado el concepto 2007lE49958 de la Oficina Jurídica que: “EL INFORME DE AUDITORÍA es un procedimiento eminentemente técnico, a través el cual la Contraloría General de la República y las contralorías Territoriales ejercen sus atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias y como tal, no tiene la connotación de acto administrativo, como tampoco de un proceso jurídico propiamente dicho.

El informe de auditoría, en tanto conserve su naturaleza de ser un dictamen, una opinión sobre la gestión fiscal de una entidad, no se erige en acto administrativo, por no producir efecto jurídico alguno, sino construir un informe, aun cuando sirve de base a posibles acciones penales, fiscales o disciplinarias, entre otras, así como a la apertura del proceso administrativo sancionatorio fiscal, no modifica, ni crea o extingue una situación jurídica para la entidad auditada, ni para sus miembros” […] Mediante el ejercicio de la auditoría se adelanta una misión de vigilancia y control posteriores de la gestión fiscal, actuación que en la naturaleza referida en los párrafos anteriores, es posible que conlleve la formulación (sic) hallazgos fiscales, disciplinarios o penales, cuya posibilidad de controversia no se agota en el ámbito exclusivo del proceso auditor, el cual por sí mismo no tiene la connotación de definir la situación jurídica de lo vigilado, sino que se extiende y con mayor vigor, ante los funcionarios y organismos competentes, distintos a los funcionarios que adelantan la auditoría, para que adelanten los correspondientes procedimientos judiciales o administrativos que correspondan según el hallazgo. […]”.

(Subrayas y negrillas fuera de texto). Teniendo en consideración las anteriores precisiones, la Sala concluye que el informe censurado no constituye una manifestación unilateral de la voluntad de la administración tendiente a producir efectos jurídicos, por cuanto este documento recoge un conjunto de conceptos y de opiniones técnicas sobre la gestión fiscal de la entidad auditada, que por lo tanto no tiene efectos frente a los administrados, pues es una información que proviene de una actuación de control fiscal puramente preventiva y correctiva, que por virtud de su objeto, no es demandable.

Ahora bien, el hecho de que de lo consignado en el informe de auditoría se deriven actuaciones de diversa índole, como la apertura de acciones penales, fiscales, administrativas o disciplinarias, entre otras, o como la que alude la recurrente respecto de audiencia de control político en la Cámara de Representantes y su repercusión mediática, de ninguna manera implica que dicho documento constituya un acto demandable, en razón a que en el mismo no se adopta ninguna decisión que tenga la virtualidad de producir efectos jurídicos concretos.

Además, para la Sala, conforme lo anunció el Consejero conductor, aun cuando las observaciones contenidas en el informe de auditoría puedan constituir hallazgos que den lugar a la apertura de posibles acciones fiscales, disciplinarias y penales, entre otras, no expresa de manera definitiva la voluntad de la administración y no tiene la virtualidad de afectar la esfera jurídica de esa sociedad.

Finalmente, es pertinente traer a colación un reciente pronunciamiento de la Sala en el que claramente se concluye que los informes de auditoría expedidos por la CONTRALORÍA no constituyen actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional. Sobre el particular se explicó: “[…] El acto acusado corresponde al Informe de Auditoría CGR – CDSS número 171 del año 2012, expedido por la Contraloría General de la República, que analizó, entre otros aspectos, el cumplimiento del plan de acción para dicha vigencia fiscal, la gestión presupuestal financiera y contable, la evaluación del control interno contable y los mecanismos de control interno del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. […] Por consiguiente, constituye un informe de la gestión fiscal que eventualmente puede servir de prueba dentro de un proceso de responsabilidad fiscal que se llegare a adelantar, pero no tiene la virtualidad de modificar, extinguir o crear una situación jurídica.

Acorde con lo explicado y contrario a lo manifestado por el recurrente, el pronunciamiento que haga el organismo de control fiscal, no constituye una decisión de fondo sino que se trata de un acto de trámite, puesto que a partir de los hallazgos que advierta, pueden o no derivarse el inicio de las investigaciones de naturaleza fiscal.

Así las cosas, la Sala reitera, que únicamente las decisiones de la administración que concluyan con un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de ser controlados por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios están excluidos de dicho control. […]”[6] En ese orden de ideas, el rechazo de la demanda con fundamento en el numeral 3º del artículo 169 del CPACA, fue ajustado a derecho, en razón a que el informe demandado no es susceptible de control judicial, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído, por lo que se confirmara la decisión suplicada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO. CONFÍRMASE el auto suplicado, por medio del cual el Consejero conductor del proceso rechazó la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. En firme esta decisión DEVOLVER el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 5 de diciembre de 2019. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Ausente con excusa ----------------------- [1] En adelante REFICAR [2] En adelante la CONTRALORÍA [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Auto del 25 de julio de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicado nro. 11001-03-24-000-2014-00500-00. [4]

ARTÍCULO 246. SÚPLICA. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. [5] Oficio radicado bajo el número 2018EE0094202 de 13 de agosto de 2018, en respuesta a la solicitud de revisión del informe final de auditoría financiera- vigencia 2017 elevada por el presidente de la sociedad actora. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Auto de 25 de julio de 2019. Expediente 2014-00500. Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Consejero ponente Oswaldo Giraldo López.