25000-23-24-000-2008-90260-03 — Consejo de Estado

25000-23-24-000-2008-90260-03Consejo de Estado · SECCION PRIMERASentencia2019-11-25

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.-Isa E.S.P·Demandado: Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios

De qué trata

Síntesis: si bien es al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios a quien le corresponde la función de imponer sanciones por la violación de las normas a las que deben sujetarse las empresas de servicios públicos domiciliarios, dicha función fue delegada en sus Superintendentes Delegados a través de la Resolución núm. SSPD 0021 de 2005 […] En este sentido, la Sala ya tuvo la oportunidad de explicar que la delegación de las funciones sancionatorias al interior de la SSPD, más exactamente del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios a sus Superintendentes Delegados, es el producto de la habilitación efectuada por el legislador en el referido artículo 9º de la Ley 489, así como del cumplimiento de las exigencias y condiciones previstas en dicha norma para los efectos, consideraciones que pasan a prohijarse. […] La Sala reitera, entonces, tales consideraciones que apuntan a concluir que la delegación estuvo fundada, correctamente, en la autorización contenida en el artículo 9° de la Ley 489, partiendo del presupuesto comprobado de que las funciones sancionatorias allí contempladas para los Superintendentes Delegados -incluidos el de Energía y Gas-, habían sido legalmente asignadas al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, debiendo mantenerse así la presunción de legalidad del acto de delegación. El Superintendente Delegado para Energía y Gas sí tenía competencia para sancionar con multa a ISA E.S.P., lo que hizo mediante las Resoluciones núms. SSPD-20082400007415 de 26 de marzo de 2008 y SSPD-20082400018105 de 18 de junio de 2008; estas no adolecen del mencionado vicio al producirse bajo las citadas reglas prestablecidas para el juez natural del evento investigado y castigado por esa Entidad.SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA - Sancionatorio / SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - A Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA E.S.P. por apagón e interrupción en el suministro del servicio energía eléctrica / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Falla: incumplimiento en la prestación continua / FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Se presenta en las actividades de distribución y complementarias como la de transmisión / FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Aplicabilidad del artículo 136 de la Ley 142 de 1994El artículo 136 de la Ley 142 es aplicable tanto a la actividad de distribución que corresponde al servicio público domiciliario de energía, como a sus actividades complementarias, lo cual incluye, por supuesto, la transmisión de energía eléctricaDel contenido normativo trascrito [artículo 136 de la Ley 142] no logra inferirse que la norma se encuentre dirigida a los prestadores que “llegan” a usuarios finales, exclusivamente, toda vez que la norma no discrimina en ese sentido. Sin embargo, sí hace mención al contrato de servicios públicos, de manera que de allí sería viable extrapolar que la norma se refiere a las partes en el contrato, que bien conocido es que son el comercializador y el usuario. El dilema es que el comercializador no es quien administra las redes y, por tanto, no opera el sistema y no es responsable por la continuidad y calidad del servicio. Entonces, la interpretación según la cual la norma estaría dirigida solo para aquellos casos en que el comercializador fuese también distribuidor, no resulta proporcional con el alcance y contenido de la misma. […] El artículo 136 de la Ley 142 es aplicable tanto a la actividad de distribución que corresponde al servicio público domiciliario de energía, como a sus actividades complementarias, lo cual incluye, por supuesto, la transmisión de energía eléctrica, actividad desarrollada por ISA E.S.P. A su vez, el artículo 5 de la Ley 143, define la transmisión de energía eléctrica como un servicio público de carácter esencial, obligatorio, solidario y de utilidad pública, que debe regirse por los principios señalados en el artículo 6 ídem, entre ellos los de calidad y continuidad: […] Está plenamente probado que la salida de Torca no solo es atribuible a un error humano, sino a diversas causas imputables directamente a ISA E.S.P.; que la salida de la Subestación Torca desató la ocurrencia de eventos que llevaron al apagón del 26 de abril de 2007. La SSPD no desconoce la existencia de vulnerabilidades en el sistema, evidenciados a partir del evento que se investigó; sin embargo, este fue causado por un prestador que incumplió la normatividad que le era exigible, con lo cual, de no haber incurrido en esos incumplimientos, el apagón no se hubiera generado ese día.

SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA – Sancionatorio / SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – A Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA E.S.P. por apagón e interrupción en el suministro del servicio energía eléctrica / SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Desconcentración intraorgánica o jerárquica de funciones en materia sancionatoria / DESCONCENTRACION JERARQUICA DE FUNCIONES - Alcance en materia sancionatoria en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios / FACULTAD SANCIONATORIA EN SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Está asignada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como órgano / DELEGACION ADMINISTRATIVA – De facultades sancionatorias del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios / ACTO DE DELEGACION - De facultad sancionatoria / SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA ENERGIA Y GAS - Es cargo de creación legal y hace parte de la estructura orgánica de la SSPD / COMPETENCIA DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA ENERGIA Y GAS - Para imponer sanciones / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA si bien es al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios a quien le corresponde la función de imponer sanciones por la violación de las normas a las que deben sujetarse las empresas de servicios públicos domiciliarios, dicha función fue delegada en sus Superintendentes Delegados a través de la Resolución núm. SSPD 0021 de 2005 […] En este sentido, la Sala ya tuvo la oportunidad de explicar que la delegación de las funciones sancionatorias al interior de la SSPD, más exactamente del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios a sus Superintendentes Delegados, es el producto de la habilitación efectuada por el legislador en el referido artículo 9º de la Ley 489, así como del cumplimiento de las exigencias y condiciones previstas en dicha norma para los efectos, consideraciones que pasan a prohijarse. […] La Sala reitera, entonces, tales consideraciones que apuntan a concluir que la delegación estuvo fundada, correctamente, en la autorización contenida en el artículo 9° de la Ley 489, partiendo del presupuesto comprobado de que las funciones sancionatorias allí contempladas para los Superintendentes Delegados -incluidos el de Energía y Gas-, habían sido legalmente asignadas al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, debiendo mantenerse así la presunción de legalidad del acto de delegación. El Superintendente Delegado para Energía y Gas sí tenía competencia para sancionar con multa a ISA E.S.P., lo que hizo mediante las Resoluciones núms.

SSPD-20082400007415 de 26 de marzo de 2008 y SSPD-20082400018105 de 18 de junio de 2008; estas no adolecen del mencionado vicio al producirse bajo las citadas reglas prestablecidas para el juez natural del evento investigado y castigado por esa Entidad. SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA – Sancionatorio / SANCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – A Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA E.S.P. por apagón e interrupción en el suministro del servicio energía eléctrica / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Falla: incumplimiento en la prestación continua / FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Se presenta en las actividades de distribución y complementarias como la de transmisión / FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – Aplicabilidad del artículo 136 de la Ley 142 de 1994 El artículo 136 de la Ley 142 es aplicable tanto a la actividad de distribución que corresponde al servicio público domiciliario de energía, como a sus actividades complementarias, lo cual incluye, por supuesto, la transmisión de energía eléctrica Del contenido normativo trascrito [artículo 136 de la Ley 142] no logra inferirse que la norma se encuentre dirigida a los prestadores que “llegan” a usuarios finales, exclusivamente, toda vez que la norma no discrimina en ese sentido.

Sin embargo, sí hace mención al contrato de servicios públicos, de manera que de allí sería viable extrapolar que la norma se refiere a las partes en el contrato, que bien conocido es que son el comercializador y el usuario. El dilema es que el comercializador no es quien administra las redes y, por tanto, no opera el sistema y no es responsable por la continuidad y calidad del servicio.

Entonces, la interpretación según la cual la norma estaría dirigida solo para aquellos casos en que el comercializador fuese también distribuidor, no resulta proporcional con el alcance y contenido de la misma. […] El artículo 136 de la Ley 142 es aplicable tanto a la actividad de distribución que corresponde al servicio público domiciliario de energía, como a sus actividades complementarias, lo cual incluye, por supuesto, la transmisión de energía eléctrica, actividad desarrollada por ISA E.S.P. A su vez, el artículo 5 de la Ley 143, define la transmisión de energía eléctrica como un servicio público de carácter esencial, obligatorio, solidario y de utilidad pública, que debe regirse por los principios señalados en el artículo 6 ídem, entre ellos los de calidad y continuidad: […] Está plenamente probado que la salida de Torca no solo es atribuible a un error humano, sino a diversas causas imputables directamente a ISA E.S.P.; que la salida de la Subestación Torca desató la ocurrencia de eventos que llevaron al apagón del 26 de abril de 2007.

La SSPD no desconoce la existencia de vulnerabilidades en el sistema, evidenciados a partir del evento que se investigó; sin embargo, este fue causado por un prestador que incumplió la normatividad que le era exigible, con lo cual, de no haber incurrido en esos incumplimientos, el apagón no se hubiera generado ese día. FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 81.2 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 136 / RESOLUCIÓN SSPD 021 DE 2005 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 9 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 10 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 11 / LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / LEY 143 DE 1994 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2008-90260-03 Actor: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P.-ISA E.S.P Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 21 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tesis: LOS ACTOS CENSURADOS CONTIENEN UNA SANCIÓN ADMINISTRATIVA DE MULTA POR LA INOBSERVANCIA ANTIJURÍDICA Y TÍPICA DE FUNCIONES Y DEBERES EN DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN EL PAÍS. LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS SANCIONÓ A LA ACTORA POR INCUMPLIR SU OBLIGACIÓN PRINCIPAL DE BRINDAR UNA PRESTACIÓN CONTINUA, DE BUENA CALIDAD, EFICIENTE Y SEGURA DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA DESDE LA SUBESTACIÓN TORCA DE SU PROPIEDAD, CON OCASIÓN DEL APAGÓN OCURRIDO EN EL PAÍS EN EL AÑO 2007.

EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 36 DEL CCA, EN ARAS DE EVITAR LA ARBITRARIEDAD DE LA ADMINISTRACIÓN, EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD SE ERIGE EN UNO DE LOS PRINCIPALES PARÁMETROS DE CONTROL MATERIAL DEL EJERCICIO QUE HAGA UNA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA DE LA DISCRECIONALIDAD QUE LE RECONOCE UNA NORMA LEGAL. LA SALA NO OBSERVA MATERIALIZADA SITUACIÓN ALGUNA QUE SE CONSTITUYA EN ELEMENTO EXONERANTE DE RESPONSABILIDAD DE ISA E.S.P., ASÍ COMO TAMPOCO QUE IMPIDIERA TASAR EL MONTO DE LA RESPECTIVA MULTA EN EL TOPE PREVISTO POR LA CITADA NORMA, ANTE LO GROTESCO DEL ERROR COMETIDO POR LA PARTE ACTORA Y LA MAGNITUD DE SUS IMPLICACIONES EN EL PAÍS SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P., en adelante ISA E.S.P.[1], contra la sentencia de 21 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que denegó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1.- ISA E.S.P., por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en la que elevó las siguientes: “[…] PRETENSIONES PRINCIPALES 5.1.

Declarativas de nulidad: 5.1.1. Solicito que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD- 20082400007415 de 26 de marzo de 2008 por medio de la cual el Superintendente Delegado para Energía y Gas, le impone sanción de multa a INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. - ISA E.S.P., por la máxima cuantía permitida de novecientos veintitrés millones de pesos ($923.000.000,00). 5.1.2.

Solicito que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD- 20082400018105 de 18 de junio de 2008, por medio de la cual el Superintendente Delegado Energía y Gas, resuelve el recurso de reposición interpuesto por INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. - ISA E.S.P. contra la Resolución No. SSPD-20082400007415 de 26 de marzo de 2008, confirmando el acto recurrido en su integridad. 5.2.

Restablecimiento del Derecho: A efecto de restablecer el derecho subjetivo de ISA, depreco que: 5.2.1. Se declare que INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. - ISA E.S.P., no debe suma alguna por concepto de multa. 5.2.2. Se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, a título de restablecimiento del derecho, a pagar el importe de los perjuicios en la cuantía que se logre establecer dentro del proceso, causados por los impactos negativos derivados de los actos administrativos cuya nulidad se solicita.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA En caso de no prosperar las pretensiones de nulidad y restablecimiento presentadas como principales (Nos. 5.1 y 5.2 con sus correspondientes subnumerales 5.1.1, 5.1.2, 5.2.1 y 5.2.2), respetuosamente solicito que el Tribunal, conforme a lo probado, reduzca la sanción para imponer la de amonestación, dentro de lo prescrito por el artículo 81 de la Ley 142.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA En caso de no prosperar la primera pretensión subsidiaria, respetuosamente solicito que el Honorable Tribunal, conforme a lo probado, reduzca la multa impuesta, aplicando los parámetros de dosificación de la sanción previstos por el numeral 81.2 del artículo 81 de la Ley 142 […]”. I.2.- Como hechos relevantes de la demanda, la parte actora indicó, en síntesis, lo siguiente: 1.-Que el evento de 26 de abril de 2007, especialmente la desconexión de la subestación TORCA[2] del Sistema de Transmisión Nacional, en adelante STN, ocurrió por un error humano en la secuencia de maniobras, imputable a los empleados de ISA E.S.P., Michael Edwin Agudelo y Héctor Alonso Olejua, quienes incurrieron en un error en la secuencia de transferencia de campo y omitieron verificar, en tiempo real, el valor de la corriente con el amperímetro, lo que originó que se excediera la corriente que circula por el acople y se provocara la operación de las protecciones de la subestación y el consecuente aislamiento. 2.- Señaló que el día 12 de septiembre de 2007, casi cinco meses después del evento, la Directora Técnica de Gestión de Energía de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, en adelante SSPD, envió comunicación a ISA E.S.P. solicitando que se recibiera en la subestación TORCA, el día 13 de septiembre de 2007, desde las 9:00am, a los ingenieros Hernando Durán y Juan Carlos Quiroga, pero no se informó que el motivo de la visita era indagar sobre el evento del día 26 de abril de 2006, ni que se estaba realizando una pericia y que había en curso una investigación adelantada contra ISA E.S.P. en esa dependencia. 3.- Indicó que el día 13 de septiembre de 2007 a las 9:30 a.m., se hicieron presentes los ingenieros, quienes solicitaron información sobre el CTE (centro funciones y esquema general de ISA E.S.P. Colombia) y el esquema de protecciones y diseño de la subestación TORCA a 230Kv, entre otros aspectos, la cual debía entregarse al ingeniero Durán a más tardar el 18 de septiembre del mismo año y que, efectivamente, fue enviada por ISA E.S.P. 4.- Que el día 8 de octubre de 2007 fue radicada en ISA E.S.P., por parte de varios funcionarios de la SSPD, la notificación mediante la cual se le enteró del contenido del acto administrativo de 5 de octubre de 2007 con el que se inició el procedimiento gubernativo y se decretó la práctica de algunas pruebas, para determinar las circunstancias que dieron origen al evento del día 26 de abril de 2007; sin embargo, dentro de las pruebas decretadas, no se aludió al peritazgo ni se determinaron las pruebas a practicar con el lleno de las exigencias procesales, pero además se comisionó a unos funcionarios para el recaudo probatorio, contrariando la norma de competencia contenida en el Decreto 990 de 21 de mayo de 2002[3]. 5.- Adujo que el mismo día 8 de octubre de 2007, los funcionarios de la SSPD que se trasladaron a Medellín indagaron a Víctor Manuel Díez Valencia (Director Gestión Red de ISA E.S.P.) y a Liliana Isaza Salgado (Analista de Operación del Centro de Supervisión de Maniobras, en adelante CSM), y recopilaron copia de todas las grabaciones del evento y de las hojas de vida de las personas encargadas de la operación del CSM el día de la ocurrencia del mismo.

De igual forma, los operadores del CSM entregaron a los funcionarios de la SSPD un documento elaborado por aquellos con posterioridad al evento, en los que analizaron las circunstancias que dieron lugar al mismo, el cual no es un documento oficial de ISA E.S.P. 6.- Resaltó que el día 16 de octubre de 2007 la SSPD solicitó a ISA E.S.P. información adicional sobre el evento, la cual fue oportunamente entregada, mediante memorando enviado el 19 de octubre del mismo año. Que el día 21 de noviembre de 2007 fue recibido en ISA E.S.P. el documento con radicado 20072400555011, mediante el cual la SSPD abrió pliego de cargos en su contra por la presunta infracción del régimen de servicios públicos domiciliarios, como consecuencia del evento del día 26 de abril de 2007, el cual se basó en el informe técnico remitido por la Dirección Técnica de Gestión de Energía a la Dirección de Investigaciones de Energía y Gas de 16 de noviembre de ese año. 7.- Que los cargos fueron tres y giraron en torno a que ISA E.S.P. incumplió las obligaciones de: (i) Proveer el mantenimiento necesario a los equipos de la subestación TORCA porque se había presentado una señal de alarma de estado indefinido en el seleccionador L173 durante las maniobras de 26 de abril de 2007 y con anterioridad a ellas, pero no se había investigado la razón de ser de dicha alarma ni se habían emprendido acciones para corregir la irregularidad.

(ii) Atender la demanda en forma confiable y segura, coordinando, supervisando y controlando la operación de los activos de su propiedad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 4º y 33 de la Ley 143 de 11 de julio de 1994[4], y en la Resolución CREG núm. 080 de 22 de diciembre de 1999[5]. Que al realizar la maniobra de mantenimiento del seleccionador L141, incumplió la obligación de operar el sistema en forma confiable, segura y con calidad del servicio; que incumplió las obligaciones de supervisión operativa de los activos de su propiedad por no existir mediación directa de corriente sobre la bahía de acople correspondiente al interruptor M240 y porque el Estimador de Estado (EE) tenía información desactualizada sobre la posición del seleccionador L173; que hubo deficiencias en la funcionalidad del relé falla interruptor de la subestación TORCA y la falta de coordinación de esta protección con las demás protecciones de la subestación con el Centro Nacional de Despacho, en adelante CND; y, finalmente, que incumplió el control operativo de sus activos puesto que los procedimientos utilizados para desarrollar la maniobra no fueron ejecutados correctamente.

Y (iii) prestar el servicio de transmisión de energía eléctrica en forma continua y con buena calidad, puesto que el desabastecimiento de energía en el 98% del Sistema Interconectado Nacional, en adelante SIN, provocado por un error humano y otras fallas técnicas permitieron inferir que esta última incumplió la obligación de prestar el servicio de forma continua, sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, de fuerza mayor o caso fortuito. 8.- Mencionó que una vez recibido el pliego de cargos, ISA E.S.P. solicitó dicho informe Técnico y encontró que se trataba de un peritazgo sobre el evento ocurrido el día 26 de abril de 2007, como lo manifestó el perito Hernando Durán, en la carta del mismo día 16 de noviembre de 2007, mediante la cual remitió el peritazgo elaborado por los señores Mayer Sasson, Ricardo Mota y él mismo.

Que, en ese sentido, el peritazgo no se decretó, no se le informó a ISA E.S.P. que se iba a practicar por los ingenieros que se presentaron como asesores de la SSPD, no se le dio traslado del mismo a aquélla en los términos del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, en adelante CPC., por lo que no se permitió contradecirlo, desconociendo lo previsto en el artículo 109 de la Ley 142 de 11 de julio de 1994[6] y el derecho al debido proceso. 9.- Relató que dentro del término oportuno, ISA E.S.P. presentó descargos, esto es, con escrito radicado núm. 2007529046441-2 de 5 de diciembre de 2007, aportando todas las pruebas que sustentaban sus argumentos.

Que el día 13 de febrero de 2008 la Directora de Investigaciones de Energía y Gas (E) expidió el acto administrativo por medio del cual se le dio traslado a ISA E.S.P. del memorando núm. 20082200010663 y sus anexos, remitidos por la Directora Técnica de Gestión de Energía, dando alcance al informe Técnico aportado a través del memorando núm. 20072200098723 de 16 de noviembre de 2007. 10.- Que recibido este documento, ISA E.S.P. encontró que mediante el mismo se le estaba dando alcance al memorando a través del cual la Dirección Técnica de Gestión de Energía le había enviado el 16 de noviembre de 2007 a la Dirección de Investigaciones de Energía y Gas el peritazgo realizado por los expertos Hernando Durán, Mayer Sasson y Ricardo Mota dentro de esta investigación, pero se adjuntaba un acuerdo de mejoramiento celebrado entre la SSPD e ISA E.S.P. por un evento ocurrido el 8 de marzo de 2005, que no guardaba relación con este último evento y que, en ningún momento, había sido citado por los expertos en su peritazgo. 11.- Afirmó que dentro del término legal, ISA E.S.P. interpuso recurso de reposición y, en subsidio apelación, en contra del acto administrativo de 13 de febrero de 2008, sustentado en que el acuerdo de mejoramiento no guardaba ninguna relación con el peritazgo ordenado en esa investigación, por lo que no se podía, bajo ninguna circunstancia, pretender que el acuerdo de mejoramiento de otro evento hiciera parte del peritazgo.

Que el día 28 de febrero de 2008, la SSPD profirió un auto mediante el cual confirmó la decisión recurrida, por lo que ISA E.S.P. solicitó la aclaración y complementación al dictamen. 12.- Sostuvo que mediante auto de 17 de marzo de 2008, la SSPD decidió: “[…] no tener en cuenta como parte del informe técnico remitido a través del memorando núm. 20072200098723 de 16 de noviembre de 2007, la información allegada por la Dirección Técnica de Gestión de Energía a través del memorando con radicado 20082200010663 de 13 de febrero de 2008 […]”. 13.- Que el día 27 de marzo de 2008, se envió la citación para notificación personal de la Resolución núm. SSPD-20082400007415 de 26 de marzo de 2008, mediante la cual se impuso sanción de multa a ISA E.S.P., citación que se recibió el 28 de marzo del mismo año; cinco días después y sin estar ejecutoriada dicha resolución, ni entendida notificada a esa empresa, la SSPD publicó en su página de internet una comunicación en la cual anunciaba que había impuesto multa de “[…] $923 millones a ISA por el apagón del 26 de abril de 2007 […]”, imputable a “[…] fallas en las alarmas y falta de experiencia y capacitación […]”. 14.- Manifestó que ISA E.S.P. se notificó personalmente de este acto administrativo el día 9 de abril de 2008, en el que independiente de la responsabilidad de los operadores, se estableció la falta de capacitación del ingeniero Héctor Alonso Olejua, la falta de claridad de los operadores sobre el procedimiento imputable a ISA E.S.P. por no tener detalladas las consignas operativas, la ausencia de estudio sobre el ajuste y coordinación de las protecciones de la subestación TORCA, la inexistencia de una secuencia específica y detallada para la realización de cada maniobra, el desabastecimiento del 98% del SIN y que la alarma de estado indefinido del seccionador se presentó con anterioridad al día 26 de abril de 2007.

La cuantía ascendió a la máxima multa permitida por la Ley 142, equivalente a novecientos veintitrés millones de pesos ($923.000.000.00). 15.- Refirió que en este acto sancionatorio se modificaron los cargos respecto a: (i) la conferencia realizada en el CSM durante el evento, pues ya no lo consideró un distractor sino que “pudo influir en la correcta toma de decisiones por parte del operador;

(ii) la medición directa de la corriente en la subestación, pues inicialmente se manifestó que se había omitido y en la sanción se establece que no existía una obligación clara en cabeza del operador de mirarla y, además, el existente era deficiente por tener errores de paralaje; (iii) deficiencias en la funcionalidad del relé interruptor (BF), pues reconoce que este operó de acuerdo con la funcionalidad establecida, hace una interpretación “en contexto” del cargo, imputando responsabilidad por no contar con el estudio sobre ajuste y coordinación de las protecciones de los activos de la subestación TORCA;

(iv) irregularidades nuevas y diferentes en el plan de trabajo y (v) capacitación del ingeniero Agudelo, pues se reconoce que estaba bien capacitado pero que el desconocimiento de la secuencia de la maniobra, por parte de este operador, es imputable a ISA E.S.P. 16.- Indicó que, en esta resolución acusada, la SSPD creó nuevas imputaciones no argumentadas en el pliego de cargos sobre: (i) responsabilidad directa de ISA E.S.P. por el vínculo contractual;

(ii) desconocimiento del operador del CSM de la existencia en la subestación TORCA de elementos de medición directa de corriente; y (iii) dudas existentes en todos los operadores del CSM sobre las consignas operativas. 17.- Que contra la decisión anterior, el día 16 de abril de 2008, ISA E.S.P. interpuso recurso de reposición y, en subsidio apelación, solicitando su revocatoria y, subsidiariamente, la disminución de la multa.

Transcurridos dos (2) meses desde la presentación de los recursos, esto es, el 16 de junio de 2008, la SSPD no notificó pronunciamiento alguno resolviéndolos, razón por la cual operó el silencio administrativo negativo, previsto en el artículo 60 del CCA. 18.- Que el 17 de junio de 2008, ISA E.S.P. radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad de la resolución sancionatoria y del acto ficto, lo que fue informado a la SSPD el día 18 de junio del mismo año a través de documento con radicado núm. 2008-529-026702- 2. 19.- Que pese a la advertencia del silencio administrativo negativo y de la presentación de la demanda, la Superintendencia expidió la Resolución SSPD- 20082400018105 de 18 de junio de 2008, con la que confirmó la multa impuesta a ISA E.S.P. Menciona que el 20 de junio de 2008, ISA E.S.P. presentó un derecho de petición ante la SSPD, solicitando “[…] Dar instrucciones precisas a sus dependencias para evitar acciones tendientes a modificar el estado de cosas que se generó por el silencio administrativo […]”, el cual fue resuelto el 3 de julio de 2008.

Que el mismo 20 de junio citado, se radicó en las instalaciones de la actora una comunicación de igual fecha, en la cual la SSPD la requiere para efectos de realizar la notificación personal del acto administrativo por el cual se resuelven los recursos interpuestos contra la Resolución SSPD-20082400007415 de 26 de marzo de 2008, notificación que se surtió el día 14 de julio de 2008. 20.- Expuso que en este último acto, la SSPD reiteró los argumentos esbozados en la resolución recurrida para luego confirmarla, mencionando, además, que sólo procedía el recurso de reposición puesto que el artículo 113 de la Ley 142 fue subrogado por el artículo 12 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998[7], que prescribe que contra los actos del delegatario proceden los mismos recursos que contra el delegante, por lo que, en concordancia con el artículo 50 del CCA. -norma que prevé que no habrá apelación de las decisiones de los Superintendentes-, no procedía el recurso de alzada contra la Resolución SSPD-20082400007415 de 26 de marzo de 2008.

I.3.- Como normas violadas la parte actora señaló los artículos 6º, 29, 83, 84, 121, 122 de la Constitución Política; 111 de la Ley 142; y 3º y 60 del CCA.; así como el Decreto 990 de 2002. En el concepto de violación de las mismas, sostuvo, en síntesis, lo siguiente: 1.- Que los actos acusados adolecen de los vicios de ilegalidad, falta de competencia y falsa motivación, argumentando para ello que la SSPD no podía proferir la Resolución SSPD-20082400018105 de 18 de junio de 2008, por cuanto su competencia temporal se había extinguido según lo previsto en el artículo 60 del CCA.

Que la administración quedaba sujeta a la actuación que el administrado observara, pues si este recurría a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como ocurrió en el presente caso, mediando dos meses sin pronunciamiento expreso frente al recurso, la administración perdía competencia para expedir el acto administrativo que resolvía los recursos que en su momento no desató. 2.- Que la SSPD fue avisada por ISA E.S.P. en cuanto que había concurrido a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, demandando en nulidad tanto la Resolución SSPD-20082400007415 de 26 de marzo de 2008 como el silencio administrativo negativo con que se resolvieron los recursos.

Sin embargo, aquella, el mismo día de la comunicación y vencido el plazo de los dos meses, expidió la Resolución SSPD-20082400018105 de 18 de junio de 2008 y la citó a su notificación personal el 20 de junio del mismo año, lo que sucedió el día 14 de julio de 2008. 3.- Que la publicidad que ISA E.S.P. dio a su actuación judicial frente a la SSPD y que esta conoció, está amparada constitucionalmente por el artículo 83 Superior, pero que fue desconocida por la Superintendencia al exigir el requisito de la notificación de la demanda, lo que la afectó, la cual tuvo que sustituir la demanda para incorporar la Resolución SSPD- 20082400018105 de 18 de junio de 2008.

La SSPD exigió a ISA E.S.P. una condición extralegal para que el silencio administrativo operara, a saber, la notificación del auto admisorio de la demanda, condición que opera respecto de la revocatoria directa mas no para el silencio negativo, ocasionando con ello que se vulnere el artículo 84 de la Constitución Política. 4.- Explicó que el artículo 111 de la Ley 142 dispone un término de cinco meses para que la SSPD tome la decisión sancionatoria, el cual se cuenta desde el momento en que se haya hecho la primera de las citaciones; que existe norma especial respecto del tema de la caducidad de la facultad sancionatoria y no puede aplicarse la prevista en el artículo 38 del CCA.

Las pruebas se practicaron dentro del procedimiento al que ha dado lugar la primera de las citaciones. 5.- Que dentro de la Ley 142 no existe procedimiento que pueda ser tildado como indagación preliminar, ya que hay un único procedimiento sancionatorio que se inicia con la citación o publicación. El día 8 de octubre de 2007, ISA E.S.P. fue notificada de la decisión del Superintendente Delegado de la SSPD de iniciar indagación preliminar para establecer las circunstancias que dieron origen al evento ocurrido el día 26 de abril de 2007, investigación que está sometida al principio de legalidad que la sujeta a los artículos 106 y siguientes de la Ley 142.

La actuación administrativa se inició el día 5 de octubre de 2007. 6.- Refirió que el acto de apertura contiene en su consideración la necesidad probatoria de los hechos acaecidos el día 26 de abril de 2007 y, en el resuelve, la designación de funcionarios que deben practicar las pruebas. Que en la Resolución SSPD-20082400018105 de 18 de junio de 2008, la SSPD calificó la actuación en que se recaudaron las pruebas como indagación preliminar, lo que tornaría la actuación en ilegal, ya que esta no hace parte del procedimiento establecido en la Ley 142 ni está prevista en el CCA. 7.- Que el día 16 de noviembre de 2007, la SSPD expidió el acto mediante el cual elevó pliego de cargos, el cual se comunica por ser un acto de trámite.

“[…] Si es un acto de trámite, lo es dentro de una actuación administrativa y la actuación administrativa, para el caso en cuestión, ha comenzado con el acto administrativo de investigación preliminar”. 8.- Señaló que dentro de las competencias de las direcciones técnicas de la SSPD, está la de vigilancia y cumplimiento de las leyes, actos administrativos e indicadores, según lo previsto en el artículo 15 del Decreto 990 de 2002.

Que la Dirección de Investigaciones de Energía y Gas cumple funciones de soporte y apoyo, según el artículo 14 ibídem, y de desarrollo de las investigaciones (artículo 16 ibídem), es decir que le compete la instrucción del proceso, mas no la apertura de la investigación pues no es la titular de la vigilancia y control. Que, además, su competencia es restrictiva: “[…] presunta violación de las normas, planes y programas, contratos e indicadores de gestión definidos por las Comisiones de Regulación […]”. 9.- Indicó que es el Superintendente Delegado el que apoya a la Dirección de Investigaciones y al que le corresponde la función de vigilancia según lo previsto en el numeral 2º del artículo 13 del Decreto 990 de 2002, función armónica con la sancionatoria que radica en cabeza del Superintendente (Artículo 7º, numeral 3 ibidem).

Que como fruto de la actividad de vigilancia a cargo de las delegaturas, les corresponde “[…] Recomendar al Superintendente la imposición de las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 y el artículo 43 de la Ley 143 […]”. Al interior de esas dependencias está la Dirección de Vigilancia, que tiene la función de proyectar los actos administrativos que ha de proferir el Superintendente Delegado, artículo 16 del Decreto 990 de 2002. 10.- Que, por lo tanto, el acto administrativo que da inicio a la actuación de vigilancia y control que condujo a las resoluciones acusadas, es el proferido el día 5 de octubre de 2007 y notificado a ISA E.S.P. el día 8 de octubre de 2007, en tanto que el pliego de cargos es un instrumental de la investigación. La Superintendencia Delegada para Energía y Gas, a cuya dirección se encuentran subordinadas las direcciones técnica y de investigaciones, puso en marcha un procedimiento que tuvo dos columnas, por un lado, las pruebas practicadas en la ejecución del acto administrativo y, por otro, la prueba pericial rendida el 16 de noviembre de 2007 ante la Dirección Técnica, actuaciones que se concretan en un acto de trámite que es la formulación de cargos. 11.- Insistió en que, en el presente caso, hubo un acto administrativo previo al trámite de formulación de cargos que fue notificado personalmente a ISA E.S.P., acto a partir del cual se inicia toda la actividad probatoria y que produjo las pruebas que soportan el acto de formulación de cargos.

Que las pruebas practicadas no fueron puestas en conocimiento de ISA E.S.P. para permitirle la contradicción de las mismas, por lo que el tiempo de los cinco meses con que cuenta la administración para tomar una decisión definitiva, debe contabilizarse desde la notificación del acto administrativo que abre la investigación preliminar y siendo esto así la demandada no tenía competencia para proferir la Resolución SSPD- 20082400007415 de 26 de marzo de 2008, pues lo hizo por fuera de dicho término, vulnerando así el debido proceso. 12.- Sostuvo que a la Dirección Técnica de Gestión de Energía y Gas le corresponde la función fijada por el numeral 10 del artículo 15 del Decreto 990 de 2002, de “[…] Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes, actos administrativos e indicadores definidos por las Comisiones de Regulación a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios y en caso de presuntas violaciones remitirlas a la Dirección de Investigaciones de la Delegada […]”, de la que no se concluye que pueda contratar y decretar una pericia que es una prueba de carácter instructivo. 13.- Que pese a la carencia de competencia para la instrucción, se produjo la comisión para la práctica de pruebas del Superintendente Delegado para Energía y Gas, usurpando la competencia de investigación que le corresponde funcionalmente a la Dirección de Investigaciones y la recepción probatoria que comisionó a funcionarios que no eran de la Dirección de Investigaciones, invalida la prueba obtenida que sirvió de soporte al pliego de cargos, al acto sancionatorio y al acto que confirmó éste último. 14.- Igualmente, aseveró, que la Superintendencia Delegada para Energía y Gas expidió los actos acusados sin tener competencia, pues la imposición de la sanción le correspondía al Superintendente de Servicios Públicos.

Que el reparto de competencias previsto en el Decreto 990 de 2002 no es objeto de delegación al tenor del numeral 3 del artículo 11 de la Ley 489. 15.- Que el artículo 113 de la Ley 142 establece que contra la decisión que ponga fin a la actuación administrativa solo cabe el recurso de reposición. Sin embargo, el inciso segundo dispone que “[…] cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá recurso de apelación […]”, este artículo es norma especial respecto del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, por consagrar una disposición específica en materia de delegación de funciones en asuntos de servicios públicos domiciliarios. 16.- Aseguró que, en el presente caso, el acto sancionatorio lo expidió el Superintendente Delegado para Energía y Gas en virtud de la delegación que le concede el artículo 2º de la Resolución núm. 0021 de 12 de enero de 2005[8] expedida por la SSPD, por lo que conforme al mencionado artículo 113 de la Ley 142, dicho acto era susceptible del recurso de apelación. 17.- Que, conforme al artículo 29 de la Constitución Política, el derecho a impugnar las decisiones hace parte del debido proceso y el artículo 50 del CCA recoge este principio, igualmente el artículo 30 Superior establece el principio de la doble instancia. Que, por ello, los actos acusados desconocen el principio de doble instancia contra los actos de los delegados, al conceder y resolver únicamente el recurso de reposición y, según los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que se refieren al juez natural, los mismos no fueron expedidos por este. 18.- Afirmó que la prueba de soporte de los actos acusados está contaminada de vicios que la invalidan de pleno derecho; invocó los artículos 34 y 267 del CCA; 109 de la Ley 142 y 179 y 183 del CPC, para indicar que los mismos resultaban vulnerados porque la Dirección Técnica de Gestión de Energía, sin competencia para iniciar investigaciones, contrató los servicios de tres peritos para que rindieran pericia sobre las causas del suceso de 26 de abril de 2007, dictamen que se rindió el día 16 de noviembre de 2007, pero el acto administrativo de apertura de investigación de 5 de octubre de 2007 no dio cuenta de la existencia o práctica de dicha prueba, por lo que ISA E.S.P. no tuvo conocimiento de la misma y no pudo, en su producción, contradecirla. 19.- Que, además, la prueba pericial no fue decretada por quien tenía la competencia de investigación -la Dirección de Vigilancia-, ni por el Superintendente Delegado para Energía y Gas, quien abrió el procedimiento gubernativo en contra de ISA E.S.P., mediante el acto que decretó medios de convicción, lo que ocasionó la vulneración del artículo 179 del CPC y de los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política, pues la Dirección Técnica desconoció el reparto de funciones que prevé el Decreto 990 de 2002. 20.- En el mismo sentido, anotó que el Superintendente Delegado no decretó un medio concreto de prueba, sino que comisionó de manera genérica para su práctica, como se evidencia del acto de 5 de octubre de 2007, pese a que la dependencia que debía haber practicado la prueba era la Dirección de Investigaciones.

Que la indagación preliminar con que se inició la actividad sancionatoria, por lo mismo, tiene los siguientes vicios de ilegalidad: (i) viola el Decreto 990 de 2002, porque radica la función instructiva en funcionarios y no en la dependencia que tiene la competencia para realizarla, o sea, la Dirección de Investigaciones; y (ii) viola el artículo 179 del CPC, porque no especifica los medios probatorios a practicar dentro de las condiciones legales exigidas para su práctica y otorga una comisión genérica de recaudo. 21.- Que la SSPD desatendió lo previsto en el artículo 187 del CPC, pues omitió hacer un análisis de las pruebas incorrectamente decretadas y practicadas en conjunto con las pedidas por ISA E.S.P. y dejó de apreciar razonadamente cada prueba.

Que, como soporte de la decisión, obra un peritazgo allegado por el señor Hernando Durán Castro mediante carta remisoria recibida por la SSPD el 16 de noviembre de 2007, prueba que no fue decretada en el acto administrativo de apertura ni fue ordenada ni practicada por la dependencia competente –Dirección de Investigaciones-. 22.- Añadió que la pericia establece causas y responsables, desbordando su función pericial para entrar a juicios ajenos a su experiencia y propios del juez de la conducta, “[] para los peritos la causalidad adecuada y suficiente al evento de 26 de abril de 2007, es un error humano. Enunciado lo anterior, los peritos entran en un análisis de pluricausalismo, superado ya en la doctrina del daño […]”.

Que ISA E.S.P. no pudo pedir aclaración, adición u objetar la pericia, pues pudo pedir otro peritaje para demostrar los errores del dictamen que, sin decreto de prueba, contrató y practicó la Dirección Técnica. 23.- Que, igualmente, se vulneró el artículo 183 del CPC al existir actuaciones desarrolladas un mismo día, esto es, el 16 de noviembre de 2007, tales como: (i) que los peritos radicaron el documento del peritazgo sobre el evento ocurrido el 26 de abril de 2007;

(ii) se expidió el memorando núm. 20072200098723 por parte de la Dirección Técnica de Gestión de Energía de la SSPD; (iii) se produjo el pliego de cargos que incorporó como prueba el informe de 16 de noviembre presentado a la SSPD por los ingenieros Hernando Durán, Ricardo Mota y Mayer Sasson. 24.- Adujo que es evidente que un dictamen rendido a las 5 y 3 minutos de la tarde de un viernes 16 de noviembre de 2007, mal podía haber sido leído por el destinatario para producir el memorando núm. 20072200098723 y mucho menos pudo haber sido considerado como prueba de soporte del pliego de cargos que se produjo el mismo día. Que con la pericia practicada se vulneró el artículo 234 del CPC, pues no se nombró a un perito, sino a tres, lo que significa un aumento en los gastos de la prueba que fue pagada con recursos públicos; además, la contratación y el gasto deben ser analizados desde el punto de vista disciplinario y fiscal por los entes de control. 25.- Que también se vulneró el artículo 236 del CPC al no haber un cuestionario cierto que se hiciese público a ISA E.S.P., con antelación, para pronunciarse sobre la pertinencia de los temas que debían responder los peritos, por lo que no es claro el objeto de la prueba y el mismo dictamen es contradictorio con la remisión del mismo.

La carta remisoria deja en claro el carácter prospectivo de la pericia. 26.- Relató que en las páginas 13, 21, 22 y 36 de la Resolución SSPD- 20082400007415 de 26 de marzo de 2008 y en las páginas 26, 27, 49, 59 y 63 de la Resolución SSPD-20082400018105 de 18 de junio de 2008, aparece una referencia al informe de la visita realizado por TRANSPORTE DE ENERGÍA ELECTRICA EN ALTA TENSIÓN, TRANSENER S.A., el cual no fue decretado como prueba en el acto de apertura del proceso, no fue considerado en el pliego de cargos, ni solicitado por ISA E.S.P. en sus descargos, por lo que no puede hacer parte de los considerandos de los actos acusados. 27.-Que, durante las investigaciones adelantadas por la SSPD a través de los empleados que envió a ISA E.S.P. el día 8 de octubre de 2007, la Ingeniera Liliana Isaza entregó un documento denominado “[…] Revisión de procesos CSM –Ejecutar supervisión y maniobras […]”, que en su contraportada indica que fue elaborado, revisado y aprobado por el Equipo CSM, en fecha posterior a la ocurrencia del evento –mayo de 2007-, sin embargo éste no fue enunciado en el pliego de cargos, ni en la resolución sancionatoria pero si en el acto que resolvió el recurso de reposición, atribuyendo su autoría a ISA E.S.P. 28.- Consideró que los actos acusados confunden probatoriamente la prueba de declaración de parte con la testimonial; es así como las declaraciones de Michael Edwin Agudelo y Héctor Olejua, llamados a descargos, en actuaciones disciplinarias, deben ser sopesadas sólo en lo que los perjudica, conforme al inciso 2º. del artículo 195 del CPC, “[…] su argumentación de defensa no puede ser tomada en contra del ente nominador que inicia y lleva a cabo la investigación disciplinaria, pues es obvio que los funcionarios buscan en la actuación de descargos dar una versión favorable a ellos y contrarios a la empresa […]”. 29.- Que frente a dichas declaraciones, la SSPD no hace valoración probatoria alguna, ni en relación con ningún otro medio de prueba, incumpliendo lo previsto en el artículo 187 del CPC., las afirmaciones del señor Héctor Olejua son tomadas como testimonio y no como declaraciones, dándosele plena credibilidad a afirmaciones de defensa de parte, “[…] De esta manera, es evidente que los descargos no pueden ser tenidos como prueba, pues están afectados en su credibilidad por que quienes lo rindieron estaban defendiendo su propia actuación, buscando excusas para la misma […]”. 30.- Resaltó que ISA E.S.P. solicitó en sus descargos pruebas con las que se acreditara el cumplimiento de las obligaciones de medio de las que es responsable, pero ninguno de los medios probatorios fue tenido en cuenta, ni valorado; dentro de las pruebas pedidas estaba el concepto de Carlos Felipe Ramírez González, presidente de HMV Ingenieros Asociados, en el que se precisa que la falla del circuito disparo es una condición normal, explicando cuál es la función del relé 50BF, el cual no fue atendido por la SSPD, la que se apoyó en el dictamen rendido por Hernando Durán, Ricardo Mota y Mayer Sasson y en el documento TRANSENER que no fue decretado como prueba y que tiene un objetivo técnico de introducir mejoras al sistema y a su operación y no de establecer responsabilidades. 31.-Que es absolutamente falso lo mencionado en los actos acusados en el sentido de que hay conclusiones conjuntas de siete expertos, ya que hay un informe técnico firmado por tres expertos y otro por cuatro, pero no una conclusión conjunta.

Las afirmaciones del Ingeniero Carlos Felipe Ramírez, no fueron contrastadas con las de otros profesionales. 32.- Sostuvo que dentro del trámite administrativo que dio origen a los actos acusados se vulneró el debido proceso, ante la ausencia de adecuación típica de las conductas investigadas con las normas presuntamente infringidas en los términos de los artículos 33 de la Ley 143 y 2º de la Resolución CREG núm. 080 de 1999[9], expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante CREG, pues no se realizó imputación alguna a título de dolo o culpa, por lo que se impuso una sanción con fundamento en la responsabilidad objetiva. 33.-Que no se tuvo en cuenta el artículo 81, numeral 2, de la Ley 142, en cuanto realizó la graduación o dosimetría de la multa con base en los factores que señala la norma, obviando precisar, además, la naturaleza de la supuesta infracción que dio origen a la sanción. Que en la Resolución sanción se excedió el pliego de cargos formulado inicialmente, cercenando así la oportunidad que tenía ISA E.S.P. para defenderse y controvertir, en su momento, la imputación señalada y violentando el principio de congruencia entre el pliego de cargos y la decisión. 34.- Adujo que, en materia sancionatoria, la responsabilidad es distinta a aquella de tipo patrimonial, por cuanto es directa y personal a la cual se aplican las causales eximentes consagradas en el artículo 2349 del Código Civil, norma que pasó por alto la Superintendencia a pesar de que en el caso concreto está probado que hubo error humano, por fuera de la previsión y control de ISA E.S.P. e irresistible para ella. 35.- Que la Ley 142 no consagra un régimen de responsabilidad excepcional, por lo que en materia disciplinaria se aplican los principios generales de responsabilidad y, en ese caso, ésta recae directamente sobre la demandante, no sobre los actos de sus dependientes; ello, por cuanto se encuentra probado que ISA E.S.P. estaba en un procedimiento de mantenimiento; éste estuvo antecedido de la consignación ante el CDN que lo autorizó; se llevó a cabo por personas capacitadas profesionalmente, se efectuó con un operario en la subestación de TORCA bajo el control del operador del Centro de Supervisión de Maniobras; está regulado por los manuales que la propia ISA E.S.P. diseñó; cuenta con normas de calidad y exige un especial cuidado sobre los flujos de corriente que determinan que la operación está sometida a contingencias que escapan al control humano. 36.- Insistió en que existen instrumentos de medición para los flujos de corriente; los operarios desatendieron el manual; la subestación TORCA salió de servicio por cuenta de un sistema automático de protección atendiendo a los preceptos reguladores; tras la salida del servicio, el sistema tornó a un equilibrio sobreviniendo una condición no imputable a ISA E.S.P., pues los flujos fueron dirigidos por la línea Guavio-Circo, que por su diseño fueron incapaces de conducir, de manera eficiente, la corriente residual y la insuficiencia de dicha línea produjo el evento en el SIN.

De lo anterior, concluyó que el error humano y la condición deficiente del circuito Guavio-Circo rompieron el nexo de responsabilidad para constituirse en hechos eximentes de responsabilidad que enervan la sanción. Que el evento se presentó como consecuencia de una pluralidad de causas y no como efecto de una sola causa imputable exclusivamente a la demandante, situación que obvia la SSPD que también desatiende la condición de la culpabilidad prevista en el artículo 2344 del Código Civil, dado que hubo un error humano no atribuible a ISA E.S.P. que rompe el nexo causal de responsabilidad. 37.- Controvirtió directamente los cargos elevados por la SSPD en los actos censurados.

Frente al segundo cargo, relacionado con el incumplimiento de la obligación de atender la demanda en forma confiable y segura, supervisando y controlando la operación de activos de su propiedad que hacen parte de los recursos del SIN, indica que para ser objeto de sanción tenía que demostrarse que ISA E.S.P. no coordinó, supervisó o controló la operación de sus activos, acciones que no fueron omitidas por la demandante quien disponía de procedimientos de control, supervisión y coordinación; no obstante, lo que ocurrió fue un error humano en desacato de todos los protocolos y procedimientos. 38.- Que la falsa motivación de ese cargo, a su juicio, radica en que la Superintendencia desconoció de forma subjetiva esos mecanismos y el hecho de que ISA E.S.P. cuenta con certificado de calidad ISO, por lo que el evento de 26 de abril de 2007 se debió a un error humano, con base en el cual la entidad pretende imputar responsabilidad a la empresa demandante, la cual no puede ser enjuiciada por cumplir su propio deber.

Señaló, que la Superintendencia estimó que el Ingeniero Héctor Hernando Olejua, encargado de realizar la maniobra que dio origen a dicho evento, no tenía experiencia ni recibió capacitación para tal efecto, lo cual carece de fundamento pues su capacidad radica no sólo en su experiencia sino en sus conocimientos y su preparación, aspecto que la entidad ignoró, desconociendo la experiencia que tiene el aludido ingeniero en operación de subestaciones de ISA E.S.P. por más de 10 años de trabajo y 7 años en operación en otras subestaciones y en la realización de maniobras similares; además, que al momento de la maniobra estuvo acompañado del señor Luis Humberto González, quien posee más de 28 años de experiencia en la empresa y en la subestación TORCA. 39.- Mencionó que la SSPD puso a ISA E.S.P. en una posición en la que es imposible defenderse, pues, por un lado, le imputa culpa por encargar a un empleado, supuestamente sin la experiencia suficiente para realizar la maniobra; y, por otro, le imputa culpa porque dicho acompañamiento no se hubiera dispuesto desde el inicio de la maniobra y que si el ingeniero Olejua tenía acompañamiento es responsable, pero si argumenta lo contrario también es responsable. 40.- Ante el cargo relacionado con que “[…] los operadores de la maniobra supuestamente no tenían claro el procedimiento […]”, argumenta que la Superintendencia desconoce la teoría de la causa adecuada, pues la causa efectiva y determinante de la desconexión de la subestación TORCA obedeció a la errada consideración de la dirección de los flujos de potencia en dicha subestación por parte del ingeniero Michael Edwin Agudelo.

Cita la teoría de la equivalencia de condiciones para concluir que es errado el planteamiento de la SSPD al adoptarla, cuando la tendencia doctrinal y jurisprudencial está relacionada con la búsqueda de teorías individualizadoras de la culpa; también enuncia la teoría de la causa próxima para indicar que son los exfuncionarios de ISA E.S.P. los que si hubiesen seguido los protocolos no se habría desencadenado una serie de eventos fatídicos, ninguno imputable a la actora y todos por fuera de su control; frente a la teoría de la condición preponderante dice que ISA E.S.P. cumplió con su obligación de regular los procedimientos que no fueron atendidos por sus operarios, por lo que éstos fueron los responsables y, finalmente, enuncia la teoría de la causa eficiente para explicar que los dos funcionarios que realizaron la maniobra tenían interiorizado el protocolo, pero que por un descuido no lo aplicaron causando la sobrecorriente por el acople y la consecuente operación de las protecciones, situación que se encuentra probada y que la Superintendencia desconoció. 41.- Contra la imputación según la cual “[…] las dudas existentes sobre las consignas operativas no son exclusivas de los operadores que participaron en la maniobra del 26 de abril, ya que en este mismo sentido los miembros del equipo del CSM manifiestan que no tienen interiorizados los procedimientos y consignas, considerando además que no están actualizados […]”, aseveró que en el expediente existen suficientes pruebas sobre la interiorización de procedimientos y consignas, basados en hechos en los cuales demuestra no sólo la experiencia de los operarios sino la realización en promedio de más de 2.000 maniobras anuales por el operador del CSM, sin que se presenten eventos de ese tipo. 42.- Sobre el cargo denominado “[…] Distractores o conferencias en la sala del CSM mientras se ejecutaba la maniobra, conforme se desprendió de la grabación recaudada en la actuación, lo cual sin duda influyó en la atención y precaución que debía tener el ingeniero de operación del CSM para efectuar la maniobra […]”, afirmó que este carece de fundamento real pues se parte de conjeturas acerca de si la conferencia pudo o no haber influido en la maniobra, sin que existan pruebas sobre tal hecho. 43.- Frente al argumento de la SSPD en torno a la supuesta inexistencia de medición directa de la corriente de la subestación, informó que la entidad ignoró que ISA E.S.P. probó la existencia de la medición directa sobre el acople, por lo que se advierte falsa motivación en cuanto no se da la supuesta contradicción entre los operarios del CSM y de la subestación en relación con ese punto; no existen las inconsistencias entre los DDP de “[…] Supervisar el funcionamiento de la red y operar equipos de subestación […]” y no se puede pretender que los operadores desconozcan la integridad de un macroproceso, como lo es gestionar la red. 44.- Acerca de las supuestas deficiencias en la funcionalidad del relé de falla de interruptor, indicó que ISA E.S.P. cuenta con una protección ante ese evento denominada 50 BF, la cual el día del evento cumplió con su función sacando a la subestación del STN con el fin de proteger los equipos y evitar consecuencias más graves. 45.- En cuanto al estudio sobre el ajuste y coordinación de las protecciones de la Subestación TORCA, manifestó que la entidad desconoce las pruebas aportadas por ISA E.S.P. en las que se evidencia que dentro de este se incluyó “[…] los relés falla interruptor que no fueron modificados no se actualizan […]”, mecanismo que opera conforme a las normas que regulan la materia. 46.- Al tercer cargo, que consiste en que: “[…] La empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P.–ISA S.A. E.S.P., presuntamente omitió la obligación de prestar el servicio de transmisión de energía eléctrica en forma continua y con buena calidad […]”, anota que después de la salida errada del circuito Guavio-Circo 2, el sistema se mantuvo estable y que esa situación no fue la causa de desabastecimiento del 98% del SIN, pues dicho circuito no es propiedad de ISA E.S.P., circunstancia que fue desconocida por la SSPD.

Concluyó que el disparo de Guavio-Circo como hecho exclusivo de un tercero, rompió el nexo de causalidad entre la conducta de ISA E.S.P. y el resultado final, y se originó como consecuencia de deficiencias sistemáticas en la configuración del sistema que no son imputables a la demandante, hecho que no era previsible. 47.- Arguyó que el artículo 136 de la Ley 142 no es aplicable a ISA E.S.P. puesto que no es una empresa de servicios públicos que llega a usuarios finales; es un transportador de alta tensión. Respecto al cargo que consiste en que: “[…] La Empresa Interconexión Eléctrica, ISA E.S.P., incumplió presuntamente la obligación de proveer el mantenimiento pertinente a los equipos asociados a la subestación TORCA, los cuales hacen parte integrante del Sistema Interconectado Nacional, pues a pesar de evidenciarse que existía alguna irregularidad por la señal de alarma de estado indefinido producida con anterioridad al evento del 26 de abril de 2007, no se ejecutó ninguna acción tendiente a establecer cuál era su origen y corregirlo […]”, señaló que la SSPD ha insistido en que la alarma de estado indefinido del seleccionador había aparecido desde antes del 26 de abril de 2007, argumento con base en el cual se hizo la imputación de la falta de mantenimiento; sin embargo, en el sistema integrado de información se registran todos los requerimientos de mantenimiento programados y no programados y que durante el mes de abril de 2007 se presentaron cuatro avisos de falla sobre PLP (Portadora por Línea de Potencia) para mantenimientos en TORCA y durante ese mes no aparecieron fallas, aspecto que fue ignorado por la Superintendencia. 48.- Argumentó que la SSPD, sin determinar grado de culpabilidad o dolo, sancionó a la demandante cuando no puede establecer responsabilidades objetivas.

Que los actos atacados no realizan una adecuación típica que determine cómo la norma que se le imputa a la demandante fue vulnerada y qué circunstancias de tiempo, modo y lugar concurrieron. 49.- Que la sanción impuesta no obedece a una dosimetría, pues atenta contra los criterios del artículo 81.2, “[…] ISA E.S.P. no es reincidente en conducta contraria a la continuidad del servicio, así que faltando uno de los dos elementos de dosimetría no se puede imponer la sanción máxima […]”, además se encuentra demostrado que el desabastecimiento del 98% del sistema no se debió a la salida de la subestación TORCA, por lo que no puede imponerse sanción por este concepto. 50.- Aseveró que el desvío de poder se evidencia más aun cuando se analiza que a la fecha en que se produjo la pericia, ISA E.S.P. ya estaba vinculada administrativamente desde el 8 de octubre a una investigación abierta por la Superintendencia Delegada de Energía y Gas en la que no se decretó la prueba técnica, además cuando el estudio contratado a la compañía TRANSENER S.A., no fue decretado como prueba dentro del acto administrativo de 5 de octubre de 2007, ni está relacionado en el pliego de cargos, pero sí aparece en la resolución sancionatoria y en la confirmatoria, como soporte de la decisión. 51.- Que, igualmente, se observa la desviación de poder al haberse producido tres actuaciones un mismo día, esto es el 16 de noviembre de 2007: la entrega de la prueba pericial, el memorando núm. 20072200098723 y el pliego de cargos.

I.4.- La SSPD contestó la demanda y, en síntesis, fundamentó su oposición en los siguientes términos: Que el último inciso del artículo 60 del CCA. indica que la ocurrencia del silencio administrativo negativo es independiente de la competencia que tiene la SSPD para resolver el recurso de reposición interpuesto por ISA E.S.P., y solo se configura la pérdida de competencia una vez ha sido notificada la demanda.

Afirmó que del contenido del artículo 111 de la Ley 142, no se desprende la facultad de la caducidad sancionatoria, pues no dispone ello expresamente, por lo que ésta se encuentra regulada en el artículo 38 del CCA. Sobre el tema citó el concepto de 16 de junio de 1997, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Que el cómputo del término de caducidad no puede partir del día 8 de octubre de 2007, fecha en la que se inició la indagación preliminar, como quiera que tal actuación no está comprendida dentro de las citaciones y publicaciones a las que hace referencia el artículo 108 de la Ley 142, habida cuenta que la investigación formal se inició con la formulación del pliego de cargos como lo expone el Consejo de Estado en la sentencia de 15 de agosto de 2007, Sección Cuarta, Consejero Ponente doctor Héctor J. Romero Díaz.

Que aún cuando se pretendiera aplicar el término previsto en el artículo 111 de la Ley 142, se tiene que finalizaría el día 26 de abril de 2008, es decir un mes después de proferida la resolución sancionatoria. Sostuvo que la demandante pretende fundar sus pretensiones en supuestos vicios de ilegalidad de actos administrativos que no son objeto del debate judicial y que como tales se encuentran dotados de presunción de legalidad.

Que la Dirección Técnica de Gestión de Energía y Gas, en ejercicio de sus funciones, presentó el informe contenido en el memorando núm. 20072200098723 de 16 de noviembre de 2007, mediante el cual solicitó que se abriera investigación en contra de ISA E.S.P. pero hasta dicho momento aún no se había iniciado una investigación, sino que simplemente se había verificado lo ocurrido el día 26 de abril de 2007, lo que se efectuó en ejercicio de las funciones previstas en los numerales 7º, 8º, 9º, 10º, 12 y 43 del artículo 15 del Decreto 990 de 2002, en concordancia con los numerales 8º y 13 del artículo 79 de la Ley 142.

Que, por ende, la Dirección Técnica puede realizar inspecciones mediante visitas que culminan con la emisión de informes y que tienen como objetivo proponer medidas a la Dirección de Investigaciones; también puede solicitar documentos y practicar las pruebas necesarias para el cumplimiento de sus funciones, como la de verificar que las obras, equipos y procedimientos de las empresas cumplan con los requisitos técnicos.

Solamente con posterioridad y con base en la solicitud de la Dirección Técnica es que la SSPD, mediante la Dirección de Investigaciones, decidió abrir investigación y formular cargos en el radicado 20072400555011 de 16 de noviembre de 2007. Mencionó que la misma actora reconoce la función investigativa del Superintendente Delegado y pretende discutir la Resolución SSPD 0021 de 2005, la cual es cuestionable mediante acción de nulidad, por ser un acto de carácter general que se encuentra amparado con presunción de legalidad.

Que el Superintendente Delegado para Energía y Gas es competente para proferir la Resolución SSPD-2008240007415 de 26 de marzo de 2008, de acuerdo con la función que consagra el numeral 7º del artículo 13 del Decreto 990 de 2002; de igual forma, mediante el numeral 1º del artículo 2º de la Resolución SSPD 0021 de 2005, se delegaron unas funciones a las superintendencias delegadas.

Que, por lo tanto, el Superintendente Delegado para Energía y Gas es competente para decretar pruebas, como lo hizo en el auto de indagación preliminar de 5 de octubre de 2007 e imponer sanciones; que del inciso 2º. del artículo 9º de la Ley 489 se observa que el Superintendente se encuentra plenamente facultado para delegar sus funciones.

Explicó, en cuanto a la aplicación del artículo 113 de la Ley 142, que por ser norma especial respecto del artículo 12 de la Ley 489, se está ante un problema de antinomia que debe solucionarse a partir de los criterios cronológicos y de especialidad. Que de acuerdo con el criterio de especialidad, si bien la Ley 142 regula lo pertinente a los servicios públicos domiciliarios, no es la norma especial tratándose del tema de la delegación de funciones, pues tal disposición es la Ley 489 que reglamenta lo concerniente a los actos y recursos de los delegatarios, esto es, derogó el inciso 2º del artículo 113 de la Ley 142.

Que, en lo relacionado con el criterio cronológico, la Ley 489 es posterior a la Ley 142, por lo que mediante la primera se entiende derogada tácitamente y parcialmente la segunda, según lo previsto en el artículo 71 del Código Civil. En el artículo 121 de la Ley 489 se evidencia que el inciso 2º del artículo 113 de la Ley 142 quedó derogado por el artículo 12 de la Ley 489 y esta última disposición debe concordarse con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2º del artículo 50 del CCA., para concluir que contra los actos del delegatario caben los mismos recursos que proceden contra el acto del delegante y como el acto acusado fue expedido por el Superintendente Delegado en razón de la delegación otorgada por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, el recurso de apelación es improcedente.

Expresó que la conclusión a la que llega la demandante respecto a que el Superintendente Delegado para Energía y Gas no es el juez natural en el procedimiento administrativo en el que ISA E.S.P. actuó como investigado, es equívoca y desconoce la normatividad que regula el concepto de delegación administrativa que establece el artículo 9º. de la Ley 489.

Que el Superintendente Delegado para Energía y Gas sí es el juez natural de la investigación, pues en virtud de la Resolución SSPD 0021 de 2005 era el funcionario competente para ejercer esa función. Reiteró que la actuación administrativa sancionatoria se inició con la formulación del pliego de cargos de 21 de noviembre de 2007, por lo que la actuación dentro de la que se presenta el acto administrativo demandado no tiene relación con las desarrolladas por la Dirección Técnica de Gestión de Energía y Gas en ejercicio de sus competencias otorgadas por el artículo 15 de Decreto 990 de 2002, en virtud de sus funciones de inspección y vigilancia netamente, sin ejercicio de facultad sancionatoria, y dentro de la cual se practicó el informe técnico mas no prueba pericial que posteriormente obrara como prueba documental en la investigación sancionatoria.

Que el derecho al debido proceso se ha respetado por parte de la SSPD, pues la investigación se inició con el acto de formulación de cargos de 16 de noviembre de 2007 y con base en las declaraciones rendidas por los ingenieros Víctor Manuel Díez y Liliana Isaza, el acta de diligencia de descargos rendida por el Ingeniero Michael Edwin Agudelo ante la Dirección de Talento Humano de ISA E.S.P. el 3 de mayo de 2007 y las grabaciones de audio de las conversaciones sostenidas entre el operador CSM y el operador de la Subestación TORCA durante la ejecución de la maniobra de 26 de abril de 2007, tomada del CSM de la demandante con sede en Medellín. Igualmente, que la investigación se adelantó con fundamento en el informe final de 16 de noviembre de 2007, presentado ante la Dirección Técnica de Gestión por los Ingenieros Hernando Durán, Ricardo Mota y Mayer Sasson; la copia del SOE Nacional (CDN) y Local (Subestación TORCA); y en el informe técnico realizado por la Dirección Técnica de Gestión de Energía. Las pruebas mencionadas se valoraron de acuerdo con el régimen probatorio y las que pusieron de presente los presupuestos de hecho necesarios para imponer sanción a la empresa por el incumplimiento de la normatividad a la que se encontraba sujeta, fueron valoradas en el sustento jurídico de cada uno de los cargos en la resolución sancionatoria.

Señaló que dentro del procedimiento administrativo se corrió traslado del pliego de cargos a la investigada, permitiéndole el desarrollo de la actividad probatoria que consideró necesaria, además se puede apreciar que interpuso el recurso de reposición contra el acto que decretó las pruebas, que fue resuelto de manera favorable. Que la parte actora confunde el informe técnico, emitido por la Dirección Técnica de Gestión de Energía en ejercicio de su función de inspección, control y vigilancia, con un dictamen pericial, realizado como prueba dentro de la actuación administrativa sancionatoria.

Que para el informe técnico aludido se requirió de ciertos documentos y de la visita en las instalaciones de ISA E.S.P.; éste fue remitido a la Dirección de Investigaciones para tomar las medidas pertinentes y así esclarecer las presuntas violaciones normativas que se encontraron en el evento de 26 de abril de 2007, de tal manera que no se ha presentado una extralimitación de funciones por parte de la Dirección Técnica de Gestión. Precisó que durante el término que se le concedió a la demandante para presentar sus descargos, ésta pudo ejercer su derecho de defensa y manifestar su oposición tanto a los cargos como a las pruebas decretadas, contradiciéndolas y solicitando la práctica de unas nuevas, como en efecto lo hizo.

Sí hubo plena contradicción del informe técnico, incluso mediante la aportación de otro informe realizado por XM. Que el Ingeniero Hernando Durán asistió a la visita realizada el día 13 de septiembre de 2007 y este mismo fue quien presentó el informe en asocio de los ingenieros Ricardo Mota y Mayer Sasson, razones por las que la actora no puede manifestar que en la práctica de dicho informe no se permitió su participación, más aún cuando la doctora Giovanna Londoño Herrera asistió a las diligencias adelantadas en esa empresa, como su representante, tal como obra a folio 46 de la demanda.

Que del mismo acto sancionatorio se evidencia que la SSPD efectuó, respecto de cada cargo, un análisis probatorio conjunto y riguroso y no se conformó solamente con las conclusiones del informe técnico presentado por los Ingenieros Hernando Durán, Ricardo Mota y Mayer Sasson. El informe técnico no tuvo como objetivo imputar responsabilidades, pues solo buscó establecer las causas del evento de 26 de abril de 2007 y su calidad de informe técnico aporta conclusiones, con las que se inicia la investigación para determinar si hubo infracciones del prestador.

Sostuvo que las normas del CPC. que invoca la actora acerca del decreto, práctica y contradicción de los dictámenes periciales son impertinentes habida cuenta que dentro de la actuación administrativa de investigación, nunca se practicó un dictamen pericial. La SSPD no vulneró el principio de buena fe, pues como se demuestra en la actuación administrativa, ISA E.S.P. transgredió normas jurídicas a las cuales se encontraba sujeta, razón por la que se impuso una sanción. Que el informe de TRANSENER se encuentra dentro de la documentación aportada por los funcionarios de ISA E.S.P. el 13 de septiembre de 2007, fecha en la que se realizó la visita a sus instalaciones, la cual se comunicó mediante el radicado 20072200439441 de 11 de septiembre de 2007.

La SSPD no practicó las pruebas testimoniales referidas por la demandante, pues solo valoró como pruebas documentales las actas de declaraciones de los ingenieros Agudelo y Olejua en el proceso disciplinario adelantado por ISA E.S.P., por lo que las normas aludidas sobre el tema no resultan aplicables; los únicos testimonios practicados por la SSPD fueron los de los Ingenieros Díez e Isaza.

Por consiguiente, resaltó que la parte actora confunde el análisis que la SSPD efectúa de las actas de recepción de versión libre y espontánea de Michael Edwin Agudelo y Héctor Olejua, con la práctica de testimonios. El informe del señor Carlos Felipe Ramírez sí fue valorado por la Superintendencia, como se desprende del acto sancionatorio.

Afirmó que en el acto demandado sí se hizo un análisis detenido de todos los cargos, concretando la adecuación típica de la conducta y el concepto de imputación, para luego motivar su decisión acorde con lo expresado en el pliego, luego de desarrollar los mismos temas como son, la operación y su seguridad y la capacitación del agente que llevó a cabo la maniobra objeto de investigación. Que frente al argumento reiterativo de la actora, relacionado con la presunta ausencia de adecuación típica, aduce que la entidad sostuvo que luego de evaluar la experiencia del ingeniero perteneciente a la empresa demandante, concluyó que la maniobra realizada por éste afectó la calidad del servicio y desabasteció con base en fallas imputables a aquella la actora, lo que viola claramente el artículo 136 de la Ley 142.

Que respecto de la dosimetría de la sanción, la Superintendencia debe tener en cuenta dos criterios, conforme al artículo 81 de la norma enunciada: el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio y la reincidencia; por lo que el primer criterio correspondió a la no prestación continua del servicio en forma segura y confiable y el segundo hizo referencia a la explicación de la gravedad de la falta, fundamentada en que con el desabastecimiento del SIN se presentó la vulnerabilidad del sistema que produjo un gran apagón el día 26 de abril de 2007; lo cual quiere decir que el impacto de la falta sobre la buena marcha del servicio es absoluto.

Anotó que en la resolución acusada no se determinó la responsabilidad de la demandante por la causación de un daño, sino por la transgresión de las normas que en su condición de prestadora del servicio público debe, por lo que la responsabilidad civil resulta inaplicable en este caso. La SSPD citó el artículo 2º de la Resolución SSPD 0021 de 2005 para explicar que los actos atacados se expidieron con absoluta legalidad.

Que el artículo 111 de la Ley 142 no establece un término de caducidad de la facultad sancionatoria, y en cuanto a la falta de competencia de la Dirección Técnica, ese tema no hace parte del debate procesal, que debe concentrarse en la presunta falta de competencia para expedir la resolución sanción, siendo que el artículo 79 faculta a tal dirección para practicar pruebas en cumplimiento de sus funciones.

Que no hubo falsa motivación por cuanto la parte actora llegó a la conclusión que el evento investigado se debió a un error humano, lo cual se puede tomar como confesión, circunstancia que no la excusa de la responsabilidad por violación de las normas. Indica que frente a la inexperiencia del ingeniero Héctor Hernando Olejua, este mismo aceptó tal hecho dentro de su declaración rendida ante el proceso disciplinario iniciado en su contra.

Aseveró que el hecho de los agentes de ISA E.S.P. es imputable a la falta de ellos mismos en el ejercicio de sus funciones, o sea, es imputable directamente a aquella y está demostrado que la empresa presentó una deficiencia en los procedimientos e instrucciones, lo cual se corrobora con la afirmación del ingeniero Michael Edwin Agudelo, responsable de la maniobra, con lo cual concluye que las consignas no eran claras y, aparte de confusas, fueron incompletas.

Afirmó que no se aplicó responsabilidad objetiva habida cuenta que la SSPD hace énfasis en los errores en los que incurrió ISA E.S.P., al manifestar en diversas ocasiones que debido a su inseguridad, y a la falta de preparación de sus ingenieros, se le ha encontrado responsable del desabastecimiento del SIN. Que se presentó adecuación típica, toda vez que en los actos acusados aparece un título denominado “[…] NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS […]”, observándose una lista de disposiciones como la Ley 142 y la Resolución CREG núm. 080 de 1999.

Que la SSPD efectuó una dosimetría sancionatoria, analizando la naturaleza de la falta, la cual consistió en la no prestación del servicio de manera continua, explicando su gravedad en el sentido de indicar que con el desabastecimiento del SIN se presentó un gran apagón en el territorio colombiano que afectó a los usuarios y manifestando que el criterio de reincidencia no existió. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante sentencia de 21 de marzo de 2013, denegó las súplicas de la demanda al no evidenciar la prosperidad de ninguno de los cargos esgrimidos por la parte actora.

Ante la extensión de los fundamentos vertidos por el a quo, la Sala los abordará dentro del análisis del caso concreto de esta providencia que resuelve el recurso. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN En su recurso de alzada la parte actora reiteró los argumentos de la demanda y censuró las consideraciones del Tribunal en el siguiente orden: (i) Falta de competencia funcional del Superintendente Delegado para Energía y Gas para expedir los actos acusados;

(ii) falta de valoración probatoria por parte de la sentencia impugnada; (iii) ausencia de nexo causal entre el evento de 26 de abril de 2007 y la actuación de ISA E.S.P. y (iv) falta de pronunciamiento respecto de las pretensiones subsidiarias de la demanda-dosimetría de la sanción. IV.- ALEGATOS IV.1. Vencido el plazo, la demandante insistió en los fundamentos de hecho y de derecho expuestos tanto en la demanda como en el escrito de apelación, a través de memorial de 23 de octubre de 2013 (folios 8 a 53 cuaderno de apelación).

IV.2. Por su parte, tanto la parte demandada como el Ministerio Público -quien actúa a través de la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa-, guardaron silencio en esta instancia. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Actos demandados El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones núms. SSPD-20082400007415 de 26 de marzo de 2008 “[…] Por la cual se sanciona una empresa de servicios públicos […]” y SSPD-20082400018105 de 18 de junio de 2008 “[…] Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por una Empresa de Servicios Públicos […]”.

La parte resolutiva de ambos actos administrativos es del siguiente tenor: “[…] RESOLUCIÓN No. SSPD-20082400007415 DE 26-03-2008 EXPEDIENTE: 2007240350600351E Por la cual se sanciona a una empresa de servicios públicos El Superintendente Delegado para Energía y Gas, en ejercicio de las funciones conferidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, el Decreto 990 de 2002, delegadas mediante Resolución No. 000021 de 05 de enero de 2005 expedida por el Superintendente de Servicios Públicos, y el Decreto 01 de 1984, (…)

RESUELVE

Artículo Primero.- Sancionar con la máxima multa legal permitida a la empresa INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P., identificada con número de NIT 860.016.610-3 por la suma de novecientos veintitrés millones de pesos moneda legal colombiana ($923.000.000. M/Cte), la cual se hará efectiva en el término de (10) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Artículo Segundo.- Notificar personalmente el contenido de la presente Resolución al señor Jairo Enrique Corredor Castilla en su calidad de apoderado de la empresa INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P., o a quien haga sus veces, en la Calle 200 Nro. 8-00 de Bogotá (Cundinamarca), haciéndole entrega de una copia y advirtiéndole que contra la misma procede el recurso de reposición ante el Superintendente Delegado para Energía y Gas, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. Artículo Tercero.- Una vez se firme la presente resolución, la sanción impuesta deberá ser consignada en efectivo o cheque de gerencia. Para proceder al pago el prestador deberá obtener el formato de pago de sanciones disponible en el sitio WEB de la Superservicios http://www.superservicios.gov.co/ bajo el canal Servicios a Empresas/Formatos de Pago.

El prestador deberá acreditar el pago de la sanción dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de la ejecutoria del presente acto administrativo. La multa se debe pagar en efectivo o cheque de gerencia en cualquiera de las siguientes instituciones financieras. Banco Agrario de Colombia, BBVA, BANCAFE. Artículo Cuarto.- La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DAVID ALFREDO RIAÑO ALARCÓN Superintendente Delegado para Energía y Gas […]”. “[…] RESOLUCIÓN No. SSPD-20082400018105 DE 18-06-2008 EXPEDIENTE: 2007240350600351 Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por una Empresa de Servicios Públicos El Superintendente Delegado para Energía y Gas, en ejercicio de las funciones conferidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, el Decreto 990 de 2002, delegadas mediante Resolución No. 000021 de 05 de enero de 2005 expedida por el Superintendente de Servicios Públicos, y el Decreto 01 de 1984, (…)

RESUELVE

Artículo Primero.- CONFIRMAR en su integridad la Resolución No. 20082400007415 de 26 de marzo de 2008, expedida por el Superintendente delegado para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Artículo Segundo.- Notificar personalmente el contenido de la presente Resolución al doctor Luis Fernando Alarcón Mantilla en su calidad de Gerente General de la empresa INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P., o a quien haga sus veces, en la Calle 12 Sur Nro. 18-168 de Medellín (Antioquia), entregándole copia y advirtiéndole que contra la misma no procede ningún recurso por encontrarse agotada la vía gubernativa.

Artículo Tercero.- Una vez se firme la presente resolución, la sanción impuesta deberá ser consignada en efectivo o cheque de gerencia. Para proceder al pago el prestador deberá obtener el formato de pago de sanciones disponible en el sitio WEB de la Superservicios http://www.superservicios.gov.co/ bajo el canal Servicios a Empresas/Formatos de Pago.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DAVID ALFREDO RIAÑO ALARCÓN Superintendente Delegado para Energía y Gas […]”. V.2.- Problema jurídico Como ya se dijo, para resolver el recurso en los 4 aspectos reseñados anteriormente, a la Sala le corresponde establecer si los actos acusados están viciados de nulidad por haber sido expedidos con falta de competencia funcional del Superintendente Delegado para Energía y Gas; falta de valoración probatoria; ausencia de nexo causal entre el evento de 26 de abril de 2007 y la actuación de ISA E.S.P.; y desconocimiento de la dosimetría de la sanción, a la luz de lo analizado por el a quo.

V.3.- Análisis del caso concreto V.3.1. El primer asunto determinado por la parte actora, en su recurso de alzada, es el de Falta de competencia funcional del Superintendente Delegado para Energía y Gas para expedir las Resoluciones núms. SSPD- 20082400007415 de 26 de marzo de 2008 y SSPD-20082400018105 de 18 de junio de 2008. En este, considera que el juez natural sólo puede ser designado por la Constitución Política y la Ley, mas no a través de acto administrativo, habida cuenta que el inciso segundo del artículo 29 Superior, al referirse a que el juicio debe ser adelantado ante juez o tribunal competente, apunta al funcionario con competencia constitucional o legal, exclusivamente.

Señaló que la garantía del juez natural no puede ser arrogada por actos de delegación que, por su naturaleza típicamente administrativa, tienen un límite impuesto en el numeral 3º. del artículo 11 de la Ley 489, que se refiere a las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación. Explicó que la facultad de imponer sanciones tiene una condición inmediatamente asociada al debido proceso; es decir, si el Superintendente puede imponer sanciones, de conformidad con el artículo 7º del Decreto 990 de 2002, el investigado conoce cuál es su juez natural.

Que ello no solo es una atribución de competencia, sino la garantía al debido proceso del administrado que adquiere certeza sobre quién es la autoridad que puede sancionarlo. Adujo que en la demanda se cuestiona la competencia porque esta reside en el Superintendente y no en su delegado, argumento al que la delegación no puede hacer resistencia pues sería tanto como convalidar la superioridad del acto administrativo sobre la Constitución misma y desconocer, en consecuencia, el artículo 4º superior, así como lo ordenado por el artículo 10º del Código Civil, sustituido por el artículo 5º de la Ley 57 de 15 de abril de 1887[10].

Agregó que debe haber una diferencia entre quien instruye y quien juzga, diferencia funcional de índole garantista que es desconocida por los actos acusados cuando confluyen en un mismo funcionario, contraviniendo el orden de repartos de competencia administrativa, la condición de instructor y juzgador-sancionador. El Tribunal en la sentencia apelada resolvió, en síntesis, esta censura así: De conformidad con el artículo 7º, núm. 3, del Decreto 990 de 2002, es al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios a quien le corresponde la función de imponer sanciones por la violación de las normas a las que deben sujetarse las empresas de servicios públicos domiciliarios en los términos de los artículos 81 de la Ley 142 de 1994 y 43 de la ley 143 de 1994; no obstante dicha función fue delegada en los Superintendentes Delegados, mediante la Resolución SSPD21 de 5 de enero de 2005, la cual en su artículo 2º, literal b), los facultó para imponer, entre otras sanciones, la consistente en multa.

Así las cosas, consideró que el Superintendente Delegado para Energía y Gas sí tenía competencia para imponer la sanción consistente en multa a la sociedad Interconexión eléctrica S.A. ISA mediante la Resolución SSDP- 2008240007415 de 26 de marzo de 2008. Por lo demás, manifestó que aunque la demandante cuestiona que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no podía delegar en el Superintendente Delegado la función de sancionar en virtud de lo previsto en el núm. 3 del artículo 4º de la Ley 489 de 1998, lo que en realidad está controvirtiendo es la Resolución SSPD 21 de 5 de enero de 2005, acto que no fue objeto de debate en la demanda y por tal razón se abstuvo de estudiar los argumentos que controvierten el mismo.

La Sala encuentra, frente a este argumento, que la Constitución Política establece, en su artículo 370, que “[…] corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten […]”.

De esta disposición constitucional se advierte que las potestades sancionatorias que ejerce la SSPD, no son “delegadas” por el Presidente de la República sino “atribuidas” directamente por la Constitución así como por la Ley 142 que, en materia de funciones de inspección, vigilancia, control y sanción a cargo de aquella y su Superintendente, previó lo siguiente: “[…] CAPÍTULO IV.

DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (…) Artículo 75. Funciones Presidenciales de la Superintendencia de Servicios Públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

“[…] Artículo 79. Modificado por el art. 13 de la Ley 689 de 2001. Adicionado por el art. 96, Ley 1151 de 2007. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente Ley, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia. Son funciones especiales de ésta las siguientes: (…) 79.1.

Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones.

(…) 79.7. Solicitar documentos, inclusive contables; y practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus demás funciones. (…) 79.12. Verificar que las obras, equipos y procedimientos de las empresas cumplan con los requisitos técnicos que hayan señalado los ministerios. (…) Parágrafo 2o. Funciones del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios.

Son funciones del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios las siguientes: (…) 7. Imponer las sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, en los términos de los artículos 81 de la Ley 142 de 1994 y 43 de la Ley 143 de 1994 […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). “[…] Artículo 81. Sanciones.

La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: 81.1. Amonestación. 81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años.

Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11.

Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. 81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas. 81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años. 81.5.

Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes. 81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años. 81.7.

Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros. Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

En este mismo sentido, el Presidente de la República, como Suprema Autoridad Administrativa, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por los artículos 189, numeral 16[11], de la Constitución Política y 105 de la Ley 142[12], y con sujeción a la Ley 489, expidió el Decreto 990 de 2002, a través del cual modificó la estructura de aquel ente, reiterando sus funciones y las del Superintendente, así: “[…] CAPÍTULO II Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Artículo 5º.

Funciones de la Superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, 689 de 2001 y demás leyes que las adicionen, modifiquen o sustituyan, estarán sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Son funciones de ésta, las siguientes: 1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad. 2.

Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los Comités Municipales de Desarrollo y Control Social de los servicios públicos domiciliarios y sancionar sus violaciones. (…) 8. Imponer las sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas en los términos del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y artículo 43 de la Ley 143 de 1994.

(…) 12. Verificar que las obras, equipos y procedimientos de las empresas cumplan con los requisitos técnicos que hayan señalado los Ministerios. (…) 24. Solicitar documentos, inclusive contables; practicar visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus funciones […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

“[…] CAPÍTULO IV Funciones del Superintendente, de las oficinas y de la Dirección de Entidades Intervenidas y en liquidación Artículo 7º. Funciones del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios. El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios desempeñará las funciones específicas de inspección, vigilancia y control de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios y los demás servicios públicos a los que se aplican las Leyes 142 y 143 de 1994, 689 de 2001 y demás leyes que las adicionen, modifiquen o sustituyan.

Son funciones del Superintendente las siguientes: (…) 3. Imponer las sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas en los términos del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y artículo 43 de la Ley 143 de 1994. (…) 41. Crear y asignar funciones a los órganos de asesoría y coordinación que considere pertinentes para el cumplimiento de la misión de la Superintendencia. 42.

Las demás que le sean asignadas por la ley […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). De la normatividad transcrita se evidencia que, si bien es al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios a quien le corresponde la función de imponer sanciones por la violación de las normas a las que deben sujetarse las empresas de servicios públicos domiciliarios, dicha función fue delegada en sus Superintendentes Delegados a través de la Resolución núm. SSPD 0021 de 2005, así: “[…] RESOLUCIÓN SSPD 021 DE 2005 (enero 5) Diario Oficial No. 45.789 de 12 de enero de 2005 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Por la cual se delegan unas funciones.

La Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial de las contenidas en el artículo 9o de la Ley 489 de 1998, y

CONSIDERANDO

Que según el artículo 370 de la Carta Política y el artículo 75 de la Ley 142 de 1994 el Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos y, en especial, del Superintendente y sus Delegados;

Que el artículo 7o del Decreto 990 de 2002 señala las funciones del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios; Que según los artículos 209 y 211 de la Constitución Política, la función administrativa debe estar al servicio de los intereses generales y para el cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, tal función puede desarrollarse a través de la delegación de funciones;

Que el artículo 9o de la Ley 489 de 1998 señala que los Superintendentes podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos del nivel directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente; Que de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, en concordancia con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 37 del Decreto 2150 de 1995, los jefes o representantes legales de las entidades estatales pueden delegar total o parcialmente la competencia para realizar licitaciones o concursos o para la celebración de contratos;

Que se hace necesario unificar en un solo texto las funciones delegadas por parte del Superintendente,

RESUELVE

(…) Artículo 2o. Delegar en los Superintendentes Delegados dentro de su ámbito sectorial, las siguientes funciones: 1. Imponer las siguientes sanciones a los prestadores de servicios públicos que violen las normas a las que deban estar sujetos, según la naturaleza y la gravedad de la falta: a) Amonestación; b) Multas (…) Artículo 9o.

La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición, regula integralmente las delegaciones efectuadas por el Superintendente de Servicios Públicos y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial las Resoluciones SSPD 9811 del 31 de octubre de 2001, SSPD 2320 DEL 13 de febrero de 2002, SSPD 2608 del 20 de febrero de 2002, SSPD 7605 del 23 de mayo de 2002, SSPD 8700 del 21 de junio de 2002, SSPD 10543 del 24 de junio de 2002, SSPD 10565 del 26 de junio de 2002, SSPD 12816 del 17 de octubre de 2002, SSPD 013251 del 6 de noviembre de 2002, la Resolución SSPD 013665 del 26 de noviembre de 2002, SSPD 15898 del 16 de diciembre de 2002, SSPD 5208 del 4 de noviembre de 2003, SSPD 3038 del 8 de noviembre de 2004.

Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D.C., a 5 de enero de 2005. EVAMARÍA URIBE TOBÓN […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). La Ley 489, en cuanto a la delegación de funciones, determina lo siguiente: “[…] Artículo 9o. Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

Parágrafo. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). “[…] Artículo 10. Requisitos de la Delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.

El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas […]”. “[…] Artículo 11.

Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: 1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. 3.

Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación […]”. Esta Sección ya ha reflexionado sobre el sentido de la Delegación, en los siguientes términos: “[…] Es necesario recordar que la delegación es una medida en virtud de la cual, el titular de una competencia o función administrativa, previamente autorizado por el legislador, decide radicarla temporal y discrecionalmente en cabeza de otra autoridad usualmente subordinada, debiendo quedar en claro que las competencias o funciones susceptibles de delegación, son solo aquellas de las cuales es titular la autoridad delegante.

Los fundamentos jurídicos de la delegación se encuentran definidos, en primer término, en el artículo 209 de la Constitución, en donde se dispone que la función administrativa se cumple en el Estado colombiano con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, “mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

El artículo 211 de la Constitución Política, por su parte, al referirse en concreto a la figura de la delegación, establece que “La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.

Igualmente fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.” Como bien se puede apreciar, el precepto trascrito se refiere, por una parte, a la posibilidad de que el Presidente de la República delegue en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado las funciones que la misma ley determine, y, por la otra, a la delegación de funciones dispuesta por otras autoridades.

(…) Ahora bien, con posterioridad, en desarrollo de la precitada normatividad constitucional (artículos 209 y 211), la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, reguló el instituto jurídico de la delegación, previendo, en su artículo 9º que “[l]as autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias”; que la delegación recaerá “…en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley”; y que “[…] los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley […]” […]”[13].

En este sentido, la Sala ya tuvo la oportunidad de explicar que la delegación de las funciones sancionatorias al interior de la SSPD, más exactamente del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios a sus Superintendentes Delegados, es el producto de la habilitación efectuada por el legislador en el referido artículo 9º de la Ley 489, así como del cumplimiento de las exigencias y condiciones previstas en dicha norma para los efectos, consideraciones que pasan a prohijarse.

Se trató del estudio de legalidad de la otrora vigente Resolución SSPD 7605 de 23 de mayo de 2002 “[…] por la cual se delegan unas funciones […]”[14] expedida por la SSPD, acto administrativo cuyas esencia, estructura y naturaleza son idénticas a las de la ‘pluricitada Resolución SSPD 0021 de 2005 que, la actora señala como la que delegó irregularmente la imposición de sanciones, tornando así en ilegal los actos acusados.

La Sección insistió en lo siguiente: “[…] 2.- El acto acusado El acto demandado es la Resolución 7605 del 23 de mayo de 2002 “por la cual se delegan unas funciones” expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos, en donde se dispone lo siguiente: RESOLUCIÓN SSPD 7605 DE 2002 (mayo 23) Por la cual se delegan unas funciones EL SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS En ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 9º de la ley 489 de 1998, y

CONSIDERANDO

Que el artículo 7º del Decreto 990 de mayo 21 de 2002 fijó las funciones del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios. Que de conformidad con el artículo 211 de la Constitución Política la función administrativa debe estar al servicio de los intereses generales, y para el cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, tal función puede desarrollarse a través de la delegación de funciones.

Que por tal virtud se hace necesario delegar en los Superintendentes Delegados algunas de las funciones atribuidas al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios por el artículo 7º del Decreto 990 de 2002.

RESUELVE

Artículo Primero.- DELÉGASE en los Superintendentes Delegados de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dentro de su ámbito sectorial, las siguientes funciones: 1. Imponer las siguientes sanciones a los prestadores de servicios públicos que violen las normas a las que deban estar sujetos, según la naturaleza y la gravedad de la falta: a) Amonestación b) Multas c) Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen tic tales contratos lo permita, o la cancelación de las licencias así como la aplicación de las sanciones y multas pertinentes. 2.

Sancionar a las empresas de servicios públicos domiciliarios cuando no apliquen al cobro de sus tarifas residenciales las estratificaciones adoptadas por decretos de los alcaldes, máximo cuatro (4) meses después de vencidos los plazos previstos en el artículo 3º de la ley 732 de 2000. 3. Adelantar las investigaciones, cuando las comisiones de regulación se lo soliciten en los términos del numeral 73.18 de la ley 142 de 1994, e imponer las sanciones de su competencia. En este caso el Superintendente Delegado respectivo informará a la comisión de regulación sobre el estado y avance de dichas investigaciones, cuando esta así se lo solicite.

Artículo segundo.- DELÉGASE en los Directores Territoriales, dentro de su jurisdicción, la función de investigar y sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios. Artículo Tercero.- La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición. (…) 3.2.- La indebida delegación de funciones sancionatorias (…) la autoridad que tiene legalmente atribuida la competencia para sancionar es el SUPERINTENDENTE, quien de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 9° de la Ley 489 de 1998, está expresamente facultado para “[…] delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley […]”.

No huelga señalar también que de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 2° del Decreto 990 del 21 de mayo de 2002, “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”, dicha entidad es definida como una entidad descentralizada de carácter técnico, “con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial”.

El interés de hacer la anterior precisión, obedece al hecho de que la autorización para delegar a que se refiere el artículo 9° de la Ley 489 de 1998, está reservada a los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa, condición que se satisface plenamente en el caso bajo examen.

(…) La Sala considera que no están dadas las condiciones para aplicar en este caso la excepción de inconstitucionalidad, pues, como queda dicho, el acto administrativo demandado no riñe con las disposiciones constitucionales enunciadas en la demanda. Además de ello, no es dable predicar que lo que allí se dispone sea contrario al artículo 29 superior, pues no se puede afirmar que el hecho de haber delegado el ejercicio de las potestades sancionatorias de acuerdo con las previsiones legales, sea contrario al debido proceso ni al derecho de audiencia y de defensa.

Al haberse dictado la Resolución 7605 del 23 de mayo de 2002, con fundamento en la autorización contenida en el artículo 9° de la Ley 489 de 1998 y estando en claro que las funciones sancionatorias allí contempladas, habían sido legalmente atribuidas al Superintendente, se concluye que la presunción de legalidad no logró ser desvirtuada, motivo por el cual se denegarán las pretensiones de la demanda, tal como se expresará en la parte Resolutiva de la presente providencia […]”[15] (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

La Sala reitera, entonces, tales consideraciones que apuntan a concluir que la delegación estuvo fundada, correctamente, en la autorización contenida en el artículo 9° de la Ley 489, partiendo del presupuesto comprobado de que las funciones sancionatorias allí contempladas para los Superintendentes Delegados -incluidos el de Energía y Gas-, habían sido legalmente asignadas al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, debiendo mantenerse así la presunción de legalidad del acto de delegación. El Superintendente Delegado para Energía y Gas sí tenía competencia para sancionar con multa a ISA E.S.P., lo que hizo mediante las Resoluciones núms.

SSPD-20082400007415 de 26 de marzo de 2008 y SSPD-20082400018105 de 18 de junio de 2008; estas no adolecen del mencionado vicio al producirse bajo las citadas reglas prestablecidas para el juez natural del evento investigado y castigado por esa Entidad. Ello, se traduce en que los actos atacados fueron expedidos por funcionario competente, en tanto que (i) este desplegó funciones sancionatorias delegadas por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Resolución núm. SSPD 0021 de 2005, servidor en quien recae originariamente esa función por mandato constitucional y legal;

(ii) acto administrativo de delegación que goza de presunción de legalidad, cuya vigencia no fue desvirtuada en el proceso; (iii) en el que se transfirió la atención y decisión de asuntos confiados al delegante por la Constitución y la ley hacia un colaborador suyo del orden directivo[16], con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 superior y en la ley 489;

(iv) todo ello en el marco de una entidad como la SSPD, habilitada directamente por el artículo 9° de la Ley 489 al tener una estructura independiente y autonomía administrativa; (v) sin que, finalmente, la labor de sancionar corresponda a aquellas que no se pueden delegar, toda vez que no gira en torno a la expedición de reglamentos de carácter general; no encarna la delegación de funciones, atribuciones y potestades ya delegadas; ni responde a esas que, por su naturaleza o por mandato constitucional o legal, no son susceptibles de delegación. Por lo anterior, la Sala concluye que en el caso sometido a análisis, los actos atacados fueron expedidos por el juez natural, es decir por el Superintendente Delegado para Energía y Gas, como acertadamente lo sostuvo el a quo, lo que deviene en la falta de prosperidad de este cargo de incompetencia funcional y en la confirmación, en dicho aspecto, de la sentencia apelada.

V.3.2. El segundo aspecto recalcado en el recurso de apelación, es el de Falta de falta de valoración probatoria de la sentencia impugnada, según el cual, las resoluciones demandadas adolecen de falsa motivación a partir del errado análisis de las pruebas que sustentaron la decisión adoptada por la SSPD. Explica que en el pliego de cargos elevado por la Superintendencia se imputaron tres cargos contra ISA E.S.P. y, en desarrollo de cada uno de ellos, dieron por probados unos hechos que resultaron ampliamente rebatidos y controvertidos por esta tanto en sus descargos como en vía gubernativa y en el presente proceso judicial, que desvirtúan la decisión final que se acogió. Para efecto de lo anterior, la apelante se refiere a los cargos que le endilgó la SSPD núms. 2, 3 y 1 y en ese orden, los cuales el Tribunal resolvió, en síntesis, así: a) Ocurrió un evento el 26 de abril de 2007, que consistió en un apagón e interrupción en el 98% del sistema de energía eléctrica, conducido por la Empresa de Interconexión Eléctrica S.A. a través de su planta denominada Torca, el cual dio origen a la formulación de cargos y al trámite administrativo que culminó con la expedición de los actos acusados a través de los cuales se impuso, a título de sanción, una multa a la demandante en cuantía del máximo legal permitido por el artículo 81 la Ley 142 de 1994. b) La responsabilidad de la parte demandante, se desprendió de múltiples factores analizados por la entidad demandada dentro los cuales están: (i) la falta de experiencia de los operarios de la maniobra, (ii) la falta de supervisión y (iii) el control operativo. c) Que, en el dictamen pericial decretado como prueba dentro del expediente por el auxiliar de la justicia Gilberto Cuervo León, ingeniero electricista inscrito, tras analizar de forma minuciosa el evento 26 de abril de 2007 llegó a la conclusión de que las condiciones técnicas de varias sub estaciones que conforman el STN no son las mejores; y, por ende, el sistema no ofrece el nivel de confiabilidad deseable. d) Que, conforme a lo analizado por el perito, se deduce que los antecedentes que dieron origen a este evento de 26 de abril de 2007, tienen que ver con la programación de la consignación nacional núm. C0044436 solicitada el 15 de marzo de 2007 y aprobada el 19 de abril de ese año, que consistía en transferir los circuitos de la sección 1 barra 1 a la barra 3, a fin de realizar trabajos con tensión a 230 KV para la corrección de puntos calientes de contactos fijos y móviles del Seleccionador L-141 perteneciente a la bahía de la línea Torca-Guavio 1, con riesgo de disparo a la misma línea.

En ese mismo peritaje indicó el experto, que lo anterior fue evaluado por XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP que concluyó que el Sistema Interconectado Nacional estaba en condiciones de soportar la ocurrencia de dobles contingencias, de lo cual advirtió el Tribunal que antes de que acaeciera el apagón el sistema era seguro; no obstante, como lo analizó el citado perito, dentro de las maniobras realizadas por los ingenieros a cargo del operador del CSM, en la secuencia de maniobras, se incurrió en un error que incrementó la corriente hasta superar el límite de su protección, situación que dio origen al evento de desconexión de 10 elementos.

Por ende, adujo que si bien la parte actora pretende demostrar que los ingenieros que intervinieron en la maniobra que dio origen a ese evento estaban capacitados para tal efecto en cuanto a estudios y experiencia, en el dictamen decretado como prueba dentro del expediente se llegó a la conclusión de que al momento de producirse el apagón se produjo un error en la manipulación del sistema por parte del operador mencionado el cual es imputable a la parte demandante, no sólo por la relación de dependencia que existe entre dicho funcionario y la empresa sino por la obligación de mantener y operar las instalaciones del sistema de abastecimiento eléctrico, conforme lo ordena el artículo 4º de la Ley 143 de1994 que regula expresamente la transmisión, interconexión, distribución y comercialización de energía. e) Consideró, asimismo, que lo anterior demuestra que independientemente del origen de la falla o el error que ocasionó el apagón y, en consecuencia, la pérdida de continuidad en la prestación de servicio, existen aspectos técnicos que fueron evaluados por el perito e inclusive considerados por la firma XM dentro del informe del evento Sistema Interconectado Nacional el 26 de abril de 2007, que llevan a concluir que se produjo una incorrecta secuencia en la ejecución de las maniobras y que permitieron a la compañía enunciada, experta en el tema, formular la recomendaciones a las empresas que operan las plantas, concluyendo así que sí existían alternativas o tareas que la empresa demandante podía desarrollar, a fin de evitar contingencias como la que se presentó el 26 de abril y que interrumpió el abastecimiento de energía de la planta de Torca por lo que, en este sentido, la sociedad actora desatendió su obligación de mantenimiento de la Red establecida en el artículo 4º de la Ley 143 de 1994. f) En consecuencia, concluyó que la empresa demandante estaba en la obligación de verificar las condiciones del sistema a fin de prevenir la ocurrencia de eventos de la magnitud del acaecido el día 26 de abril, el cual se originó por un error humano y por el desacato a los protocolos y a los procedimientos para la realización de la maniobra, que dio origen al apagón, circunstancia que, incluso, fue aceptada por la misma empresa. g) En lo que respecta al disparo de circuito Guavio- Circo como hecho de un tercero no imputable a la empresa I.S.A., consideró que tal situación no excusa a la demandante de la responsabilidad que le asiste frente al hecho sancionado toda vez que, como se analizó, la causa del evento fue un error imputable a la actora por corresponder a ella la labor de garantizar el transporte de energía, a fin de que la prestación del servicio sea continua.

Visto lo anterior, la Sala retoma la censura de la apelante frente a los tres cargos mencionados, así: (i) Inició con el cargo núm. 2 enrostrado por la SSPD a ISA E.S.P., por haber incumplido: “[…] la obligación de atender la demanda en forma confiable y segura, coordinando, supervisando y controlando la operación de activos de su propiedad que hacen parte de los recursos del SIN […]”, y vulnerar, con ello, los artículos 4º y 33 de la Ley 143 y 2º y 6º de la Resolución CREG núm. 080 de 1999.

Luego relacionó y recalcó pruebas que descansan en el expediente, en aras de rechazar los distintos aspectos que abarca este cargo, acervo y argumentos que la Sala observará en el análisis del caso concreto: | | |a. Supuesta inexperiencia del ingeniero HÉCTOR OLEJUA y falta de | |acompañamiento en la maniobra | | | | |Referidas por la SSPD |Declaración del señor Olejua rendida en el| | |proceso disciplinario adelantado por ISA | | |E.S.P. | | |Testimonio de Miguel Vargas en esa misma | | |diligencia | | |Declaración del señor Agudelo rendida en | | |el proceso disciplinario adelantado por | | |ISA E.S.P. | | |Apartes relevantes de la conversación | | |sostenida entre Michael Agudelo (operador | | |del CSM) y Héctor Olejua (ingeniero de | | |Torca) el día del evento. | |Referidas por ISA E.S.P.|Hoja de vida del ingeniero Héctor Olejua | |en el proceso |con la que se acreditan los estudios | |administrativo |realizados y las capacitaciones en el | | |tema, además de su experiencia laboral y | | |la ejecución de labores similares en otras| | |subestaciones de energía. | | |Bitácora de la subestación (anexada por | | |ISA E.S.P. como prueba número 4 al | | |documento por el cual se hicieron los | | |descargos). | | |Acta de reunión de ejecución de | | |mantenimiento de la subestación (prueba | | |número 5 de los descargos). | | |Apartes relevantes en la conversación | | |sostenido entre Héctor Olejua y Luis | | |González. | |Referidas por ISA E.S.P.|Testimonio de Cristian Augusto Remolina | |en instancia judicial |Álvarez practicado el 11 de noviembre de | | |2010 en el despacho del magistrado | | |sustanciador, quien para la época de los | | |hechos era ingeniero de operación de CTE | | |DE LA Subestación Torca, lugar que dio | | |origen al evento. | | |Testimonio de Julián Darío Cadavid | | |Velásquez practicado el 15 de marzo de | | |2011 por el Tribunal Administrativo de | | |Antioquia mediante comisión, quien es | | |ingeniero electricista, Gerente de | | |Transporte de Energía de ISA E.S.P., cuyo | | |cargo responde por la operación y | | |mantenimiento de los activos de la empresa| | |en Colombia (folio 385 del cuaderno de la | | |comisión) | | |Testimonio de Víctor Manuel Díez Valencia,| | |practicado el 15 de marzo de 2011 por el | | |Tribunal Administrativo de Antioquia | | |mediante comisión, quien para el día del | | |evento era Director de Gestión de Red de | | |ISA E.S.P. (folio 397 del cuaderno de la | | |comisión). | | |Entre otros testimonios practicados en | | |sede judicial que también hacen referencia| | |a la capacidad e idoneidad del personal | | |contratado por ISA E.S.P. | | |Aclaración al dictamen pericial practicado| | |en la instancia judicial ante la pregunta | | |formulada por el apoderado de la parte | | |demandada. | | | |Principales argumentos de ISA E.S.P para controvertir la valoración| |probatoria, realizada por la Superintendencia, con respecto a la | |falta de capacitación de Héctor Olejua: | | | |Afirmar que el funcionario no se encontraba en la capacidad de | |desarrollar la actividad que originó el evento carece de fundamento| |pues la capacidad para desarrollar maniobras como la transferencia | |de barras en una subestación determinada proviene, principalmente, | |de sus conocimientos y preparación profesional como Ingeniero, de | |los cursos que realizó y de su experiencia laboral previa en | |viarias subestaciones, las que no caducan. | | | |El señor Olejua había preparado el procedimiento con anterioridad, | |entre el 23 y 27 de enero de 2006, cuando estuvo encargado como | |ingeniero de operación del C.T.E. de acuerdo con el procedimiento | |en ISA E.S.P., situación que fue expuesta en el testimonio ya | |señalado de Cristian Remolina. | | | |El ingeniero Olejua fue acompañado desde el principio de la | |maniobra y a petición suya por Luis Humberto González, empleado de | |amplia experiencia en la realización de este tipo de actividades, | |según se había programado desde la reunión de inicio y como quedó | |consignado en la página seis (6) de la Resolución No. | |SSPD-20082400007415 de 26 de marzo de 2008 y en la página | |diecinueve (19) de la Resolución No. SSPD20082400018015 de 18 de | |junio de 2008. | | | |La declaración del señor Olejua corresponde al proceso | |disciplinario adelantado por ISA E.S.P., lo que hace natural que | |busque su defensa. | | | |El ingeniero Olejua había realizado varias maniobras similares en | |Torca tal y como puede verse en la Bitácora de la subestación, lo | |que acredita su familiarización con los equipos y procedimientos. | | | |Por lo anterior ISA E.S.P. no solo dispuso de una persona | |profesional y suficientemente capacitada para realizar la maniobra,| |quien además debía recibir instrucciones del ingeniero Michel | |Agudelo cuya capacidad no fue objeto de reproche, sino que recibió | |el acompañamiento de otro profesional en la materia, lo que desdice| |las afirmaciones realizadas por la Superintendencia en la | |motivación de los actos objeto de reproche, en donde se afirma que | |ISA E.S.P. no logra desvirtuar probatoriamente la afirmación de la | |Superintendencia, en cuanto a la falta de experiencia del señor | |Olejua. | | | |b. Supuestamente los funcionarios que participaron en la maniobra | |del día 26 de abril de 2007 y los miembros del equipo del CSM, no | |tenían interiorizados los procedimientos y consignas de sus | |labores. | | | | |Referidas por la SSPD |Apartes relevantes de la conversación | | |sostenida entre Michael Agudelo (operador | | |del CSM) y Héctor Olejua (ingeniero de | | |Torca) el día del evento. | | |Declaración del señor Héctor Olejua | | |rendida en el proceso disciplinario | | |adelantado por ISA E.S.P. | | |Informe realizado por el CSM. | | |Informe realizado por la firma TRANSENER. | |Referidas por ISA E.S.P.|Análisis de la conversación sostenida | |en el proceso |entre Michael Agudelo (operador del CSM) y| |administrativo |Héctor Olejua (ingeniero de Torca) el día | | |del evento. | | |Análisis de la declaración del señor | | |Héctor Olejua rendida en el proceso | | |disciplinario adelantado por ISA E.S.P. | | |Manuales de Procedimiento de ISA E.S.P. | |Referidas por ISA E.S.P.|Dictamen pericial realizado por el perito | |en instancia judicial |Gilberto Cuervo León, decretado por el | | |despacho sustanciador mediante auto de 18 | | |de noviembre de 2010, rendido el 23 de | | |febrero de 2011, el cual, a folio 23, | | |transcribió la conversación entre Héctor | | |Olejua y Michael Agudelo el día del | | |evento. | | |Aclaración del dictamen pericial, la cual | | |fue solicitada por el apoderado de la | | |demandada y rendida por el perito el 30 de| | |agosto de 2011, con lo cual dicha | | |experticia quedó en firme. | | |Testimonio de Cristian Augusto Remolina | | |Álvarez. | | |Testimonio de Julián Darío Cadavid | | |Velásquez. | | |Testimonio de Víctor Manuel Diez Valencia.| | |Testimonio de Soraya Naranjo Betancur, | | |practicado el 17 de marzo de 2011 en el | | |Tribunal Administrativo de Antioquia | | |mediante comisión, quien es Directora de | | |Desarrollo Organizacional y se encarga de | | |la descripción de procesos, las | | |descripciones de cargos, de los sistemas | | |de gestión y los modelos y metodologías | | |para la productividad, y aportó documentos| | |de los hechos que le constan por su cargo,| | |los cuales reposan en el expediente y | | |debieron ser valorados en conjunto con las| | |demás pruebas del proceso. | | | | | |Principales argumentos de ISA E.S.P. para controvertir la | |valoración probatoria, realizada por la Superintendencia, que los | |llevó a concluir que los operadores encargados de la maniobra del | |día 26 de abril de 2007 no tenían claro el procedimiento a seguir: | | | |Del análisis de las conversaciones sostenidas por los ingenieros | |Olejua y Agudelo se verifica que ambos conocen que lo fundamental | |en la maniobra de transferencia de barras es hacer la maniobra en | |forma intercalada: un recibo y luego un suministro o viceversa. | | | |La declaración del ingeniero AGUDELO en su diligencia de descargos,| |hace referencia no solo a su experiencia sino a la experiencia con | |que Cuentan los demás operadores del CSM, la cual está referida en | |Resolución No. SSPD-20082400007415. | | | |Los manuales de procedimientos de ISA E.S.P. cuentan con | |certificación ISO 9001, son valorados por el perito como óptimos, | |reconocidos en los testimonios practicados en la instancia judicial| |y aceptados por la firma TRANSENER, quien pese a formular | |recomendaciones, lo hacen dentro del contexto de un plan de | |mejoramiento, pero no como una descalificación de los | |procedimientos existentes en ese momento en ISA E.S.P., sino bajo | |la consideración que los mismos pueden generar otros procedimientos| |que puedan mejorar los ya existentes. | | | |La maniobra llevada a cabo el 26 de abril de 2007 es una maniobra | |normal, prevista y previsible, considerada dentro del Manual de | |Operación de la Subestación Torca como se evidencia en la página | |331 volumen II de dicho Manual, y por ende existe falta de | |motivación en los actos administrativos al afirmar que ISA E.S.P. | |propició el error humano de los ingenieros AGUDELO y OLEJUA con | |manuales de procedimiento ineficaces que hicieron que los mismos no| |tuvieran interiorizados tales procedimientos, quien cumplió con sus| |deberes de coordinación, supervisión y control. | | | |c. Conferencia en la sala CSM como supuesto elemento de | |distracción. | | | |“[…] El despacho concluye que no existen elementos suficientes para| |considerar este factor de distracción como un elemento determinante| |de los hechos sucedidos en la fecha mencionada, pero sí puede | |tenerse como un elemento más dentro de una cadena de | |irregularidades que confluyeron para el desafortunado desenlace | |conocido por todos […]”. | | | |Al respecto el actor firma que la Administración debe basar sus | |decisiones en hechos debidamente comprobados y determinantes para | |el asunto que se decide, no en meras conjeturas sobre una situación| |que tal vez pudo desencadenar un daño pero del cual no tiene prueba| |ni fundamento, lo que se suma al cúmulo de argumentos que | |evidencian la falsa motivación de los actos proferidos por la | |Superintendencia y también se suman al conjunto de aspectos que no | |fueron objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal. | | | |d. Supuesta inexistencia de medición directa de la corriente en la | |subestación. | | | | |Referidas por la SSPD y |Declaración del señor Héctor Ojuela | |por ISA E.S.P. en el |rendida en el proceso disciplinario | |proceso administrativo |adelantado por ISA E.S.P. | | |Declaración de Michael Agudelo rendida en | | |el proceso disciplinario adelantado por | | |ISA E.S.P. | | |Apartes pertinentes de la conversación | | |sostenida entre ambos ingenieros. | |Referidas por ISA E.S.P.|Aclaración al dictamen rendido por el | |en instancia judicial |perito Gilberto Cuervo León. | | |Testimonio de Julián Darío Cadavid | | |Velásquez. | | |Testimonio de Víctor Manuel Diez Valencia | | | |Principales argumentos de ISA E.S.P. para controvertir la | |valoración probatoria, realizada por la Superintendencia, que los | |llevó a concluir que no existía medición directa de la comente en | |la subestación: | | | |En la subestación si existía un medidor que cumple correctamente | |con su función. | | | |Michael Agudelo no se estaba refiriendo al amperímetro de la | |subestación en sus declaraciones y no podía hacerlo pues era | |operador del CSM ubicado en Medellín. | | | |En el DDP “supervisar el funcionamiento de la red” esta consignada | |la obligación de verificar las variables en los instrumentos de | |medición. | | | |En su gestión los operadores no pueden desconocer la integralidad | |de un macroproceso como lo es Gestionar la Red, al cual pertenecen | |tanto el DDP de “Supervisar el funcionamiento de la red” como el de| |"operar equipos de subestación", cuyo cumplimiento debe observarse | |en todas la maniobras, porque es aquí donde se garantiza la | |seguridad y confiabilidad de la operación del sistema. | | | |La Superintendencia dio por probado un error de paralaje teniendo | |en cuenta la declaración del disciplinado Olejua quien tiene un | |interés directo en la causa, lo que le resta credibilidad y por lo | |tanto sus manifestaciones deben ser analizadas en conjunto y | |razonadamente. | | | |e. Supuesta deficiencia en la funcionalidad del relé de falla de | |interruptor (50BF). | | | | |Referidas por la SSPD |Informe de la firma TRANSENER. | | |Informe técnico de 3 expertos contratados | | |por la SSPD. | |Referidas por ISA E.S.P.|Concepto del ingeniero Carlos Felipe | |en el proceso |Ramírez (prueba 2 de los descargos). | |administrativo |Informe de XM, operador del Centro | | |Nacional de Despacho (CND). | |Referidas por ISA E.S.P.|Testimonio de Cristian Augusto Remolina | |en instancia judicial |Álvarez. | | |Testimonio de Julián Darío Cadavid | | |Velásquez. | | |Testimonio de Gabriel Jaime Melguizo | | |Posada, practicado el 15 de marzo de 2011 | | |por el Tribunal Administrativo de | | |Antioquia mediante comisión, quien es | | |ingeniero electricista, Subgerente de | | |Mantenimiento de ISA E.S.P. | | |Testimonio de Guillermo León López Serna | | |practicado el 17 de marzo de 2011 por el | | |Tribunal Administrativo de Antioquia | | |mediante comisión, quien actualmente se | | |desempeña como Analista de Planeación y | | |Evaluación y anteriormente desempeñaba el | | |cargo de Analista de Regulación de ISA | | |E.S.P. | | |Aclaración al dictamen pericial decretado | | |por el magistrado sustanciador. | | |Respuesta del DAS al oficio ML-10-909 | | |decretado por el despacho sustanciador. | | | |Principales argumentos de ISA E.S.P. para controvertir la | |valoración probatoria, realizada por la Superintendencia, que los | |llevó a concluir que hubo una deficiencia funcional en el relé de | |falla de interruptor 50BF: | | | |ISA E.S.P. es sancionada por acatar la regulación y la | |normatividad, ya que el funcionamiento del relé de falla de | |interruptor (50BF) actuó de acuerdo a lo señalado en la Resolución | |CREG 025 de 1995, que contempla la operación realizada por la | |protección falla interruptor, desconectando a la subestación TORCA | |del Sistema Interconectado Nacional (SIN), lo que es suficiente | |para desechar los argumentos de la SSPD, frente a una eventual | |ejecución descoordinada. | | | |Es imposible y contradictorio imponer una sanción por el | |acatamiento de una norma regulatoria. | | | |Los testimonios, el peritazgo y el concepto del experto Carlos | |Felipe Ramírez, apuntan a las mismas conclusiones. | | | |El concepto del experto Carlos Felipe Ramírez fue desechado a pesar| |de la reconocida trayectoria y experiencia de esta persona en el | |país por considerar más ajustados el análisis del informe de | |Transener (que no fue valorado en su contexto) y el del informe | |técnico contratado por la SSPD, cuyas conclusiones no se ajustan a | |la regulación nacional. | | | |De la respuesta dada al oficio ML-10-909 por parte del DAS, se | |tiene que aunque la Superintendencia refrenda el informe técnico | |decretado por ella misma al haber sido desarrollado por 3 expertos | |internacionales, los mismos no registran movimientos migratorios | |desde el 1 de enero de 1990 hasta el 17 de noviembre de 2010. | | | |El pliego de cargos es un documento de gran importancia dentro de | |cualquier investigación pues en palabras del Consejo de Estado[17]:| | | | | |"[ ] El pliego de cargos[18] puede decirse que es una relación o | |resumen de las faltas o infracciones que concreta la imputación | |jurídico táctica enrostrada al funcionario público o particular que| |cumple funciones públicas sometido a investigación y, de otro lado,| |que es la pieza que delimita el debate probatorio y plantea el | |marco de imputación para su defensa y al investigador para proferir| |congruentemente y conforme al debido proceso el tallo | |correspondiente. | | | |En ese contexto, dentro de la clasificación de los actos | |administrativos, el pliego de cargos es un acto preparatorio, que | |se define como “ aquellos que adopta la administración para tomar| |una decisión final o definitiva sobre el fondo de un asunto | |[…]”[19]. | | | |En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que mediante ese | |documento pesa la ardua tarea del funcionario público de realizar | |una imputación jurídico fáctica al investigado, y para el caso en | |concreto, tal pliego tiene como fundamento el “informe técnico” de | |3 “expertos” contratados por la SSPD, se manifestó que varias | |actividades con relación este pliego ocurrieron el mismo día: | | | |Día | |Actuación | | | |16-NOV-07 | |Los "expertos" radican el “informe técnico”, al que ellos llaman | |peritazgo, sobre el evento ocurrido el día 26 de abril de 2007, | |rendido por Hernando Duran, Ricardo Mota y Mayer Sasson. | | | |16-NOV-07 | | | |Se produce memorando Nro. 20072200098723 por parte de la Dirección | |Técnica de Gestión de Energía de la Superintendencia de Servicios | |Públicos. | | | |16-NOV-07 | | | |Se produce el pliego de cargos que incorpora como prueba el | |“Informe final de fecha 16 de noviembre presentado a la | |Superintendencia de Servicios Públicos por los ingenieros Hernando | |Duran, Ricardo Mota y Mayer Sasson. | | | | | |Con esta actuación la Superintendencia deja serias dudas sobre el | |verdadero análisis del mencionado informe, y cómo pudo influir en | |el pliego de cargos el mismo día de su presentación, lo que desdice| |la imparcialidad administrativa, y el análisis probatorio | |adelantado durante la investigación. | | | |f. Supuesta falta de estudios sobre el ajuste y coordinación de las| |protecciones de la Subestación Torca y errores en el plan de | |trabajo. | | | | |Referidas por la SSPD |Declaración de Liliana Salazar efectuada | | |en las instalaciones de ISA E.S.P. el 8 de| | |octubre de 2007. | |Referidas por ISA E.S.P.|Informe entregado a XM el 24 de marzo de | |en el proceso |2007 y a la SSPD con los descargos a | |administrativo |folios 66-83 (documento TG-GR476). | | |Plan de trabajo. | | | |Principales argumentos de ISA E.S.P. para controvertir la supuesta | |falta de estudios sobre el ajuste y coordinación de las | |protecciones de la Subestación Torca y errores en el plan de | |trabajo: | | | |Se desconocieron las pruebas aportadas por ISA E.S.P. que | |evidencian que todo lo que se modificó en la subestación Torca se | |incluyó dentro de dicho estudio, “los relés falla interruptor que | |no fueron modificados no se actualizan”.

Es preciso aclarar que | |dentro del proyecto UPME 01 de 2003 se involucró la subestación | |Torca por el seccionamiento de las líneas Torca-Noroeste I y 2 (que| |quedaron reconfiguradas como Torca-Bacatá 1 y 2 y Bacatá-Noroeste 1| |y 2), y para los relés y protecciones existentes de dicha | |subestación que quedaron involucrados en el proyecto, los ajustes | |que se modificaron se ilustraron en las tablas del estudio | |entregado como prueba en los folios especificados. | | | |ISA E.S.P. manifestó que la entrega del estudio no guardaba | |relación de causalidad con el evento, como tampoco lo hacia el plan| |de trabajo, pues pese a los errores de forma que contenía, no | |fueron un factor que indujera a confusión a los operarios | |encargados de la maniobra, pues las correcciones que se hicieron al| |mismo, fueron realizados dentro de la reunión preparatoria en la | |cual estuvieron presentes todos los operarios (ver prueba 5 de los | |descargos), incluyendo al ingeniero OLEJUA, y tampoco se deduce de | |ninguna prueba que obre en el expediente que dichas anotaciones | |hayan efectivamente confundido a los operarios, sumado a ello, con | |el plan de trabajo no se buscó reemplazar las consignas del Manual | |de Operación de la Subestación Torea, el cual es el documento | |oficial que soporta la ejecución de las maniobras tal como se | |estipula en el DDP. | (ii) Prosiguió con el cargo núm. 3 elevado por la SSPD a ISA E.S.P., por omitir: “[…] la obligación de prestar el servicio de transmisión de energía eléctrica en forma continua y con buena calidad […]”, transgrediendo así el artículo 136 de la Ley 142.

Para ello manifestó que debido a la trascendencia del tema debatido con relación a este cargo, en el que la discrepancia gira en torno a la ausencia de nexo causal entre el evento ocurrido el día 26 de abril de 2007 y la conducta de ISA E.S.P., el mismo será desarrollado en el siguiente acápite del recurso de apelación. (iii) Finalizó la sustentación del vicio de falsa motivación con el cargo núm. 1 atribuído por la SSPD a ISA E.S.P., según el cual esta incumplió “[…] la obligación de proveer el mantenimiento pertinente a los equipos asociados a la Subestación Torca, los cuales hacen parte del Sistema Interconectado Nacional, pues a pesar de advertir que existía alguna irregularidad por la señal de la alarma en estado indefinido producida con anterioridad al evento de 26 de abril de 2007, no se ejecutó ninguna acción tendiente a establecer cuál era su origen y corregirlo […]”, vulnerando los artículos 28 de la Ley 143 y 7º de la Resolución CREG núm. 080 de 1999.

Con relación a lo anterior, la apelante discriminó las siguientes pruebas y argumentos que la Sala observará en el análisis del caso concreto: |Referidas por la SSPD |Conversación entre Luis Humberto González | | |y Michael Agudelo. | | |Declaración de Liliana Isaza | | | |Principales argumentos de ISA E.S.P. para controvertir la supuesta | |falta de mantenimiento en sus equipos: | | | |No existe prueba que verifique que la alarma de estado indefinido | |del seccionador haya aparecido con anterioridad a los hechos | |ocurridos el 26 de abril de 2007. | | | |En la conversación citada por la Superintendencia, Luis González se| |estaba refiriendo a la alarma de falla del circuito de disparo y NO| |a la de estado indefinido del seccionador. | | | |Con la prueba 15 aportada en los descargas por ISA E.S.P., se | |comprueba que en el sistema de aviso de condiciones anormales de | |equipos para mantenimiento, no se había presentado ningún aviso de | |SAP -Sistema Integrado de Información de ISA E.S.P.- sobre el | |seccionador L173.

Al ser el SAP soporte de la información oficial | |de la Empresa a todo nivel (contable, financiero y técnico), no se | |entendería entonces por qué ISA E.S.P. omitiría reportar | |previamente un requerimiento de mantenimiento particular. | | | |Aparte de lo anterior, se le explicó a la SUPERINTENDENCIA que en | |ISA E.S.P. se registran en SAP (su sistema integrado de | |información) todos los requerimientos de mantenimiento programados | |y no programados de acuerdo con la política de Mantenimiento | |Centrado en Confiabilidad (MCC), así como las condiciones anormales| |que determinan la necesidad de hacer mantenimiento de un equipo, | |mediante avisos con términos perentorios para su cumplimiento y se | |acompañaron los documentos que prueban lo manifestado. | | | |En el mes de abril de 2007, se presentaron 4 avisos de falla sobre | |PLP (Portadora por Línea de Potencia), para mantenimientos en Torca| |y durante este período nunca apareció una falla o condición en el | |seccionador L173 de la Subestación Torca con anterioridad al 26 de | |abril de 2007 y se aportaron con los descargas los documentos que | |demostraban lo anterior. | | | |La Superintendencia hizo una errada interpretación de lo | |manifestado por la ingeniera LILIANA ISAZA, dándole peso a esta | |declaración entendida de forma aislada y sin una razón valedera | |para ello, que a los informes aportados como pruebas por ISA E.S.P.| |en sus descargos. | | | |Esta alarma, en nada tiene que ver con el evento del día 26 de | |abril pues se presentó al inicio de la maniobra, los ingenieros la | |manejaron adecuadamente y el seccionador L173 era un paso para | |transferir la bahía Bacatá, lo cual se hizo correctamente. | | | |En conclusión, el cargo No. 1 está falsamente motivado en la medida| |en que se demostró que los equipos de la subestación Torca | |recibieron el mantenimiento adecuado, antes y después del evento | |del día 26 de abril. | |Afirma que demostrado como quedó con el análisis que realizó, ISA | |E.S.P. cumplió de manera abundante su carga de controvertir los | |cargos que le fueron imputados mediante la exposición de hechos | |comprobados a través de todos los medios recaudados en sede | |administrativa y judicial. | | | |Que ISA E.S.P. demostró la falsa motivación que imputó a las | |resoluciones cuya nulidad se demanda; otra cosa es que el Tribunal | |haya pretermitido las pruebas y argumentos esgrimidos, lo que lleva| |a concluir que omitió de manera flagrante y grosera su | |pronunciamiento frente a todos los puntos que se han expuesto | |anteriormente y, por ello, produjo una sentencia absolutamente | |descontextualizada de la realidad probatoria. | A partir de los argumentos discriminados en los anteriores términos, la Sala se permite advertir, desde ahora, que una vez examinado, íntegramente, el acervo probatorio al cual hace alusión el apelante, no encuentra acreditada su falta de valoración por parte del Tribunal en la providencia impugnada, así como tampoco la falsa motivación de los actos acusados en los términos del recurso bajo estudio.

A esta conclusión se arriba con fundamento en las siguientes consideraciones: V.3.2.1. Análisis del cargo núm. 2: incumplir “[…] la obligación de atender la demanda en forma confiable y segura, coordinando, supervisando y controlando la operación de activos de su propiedad que hacen parte de los recursos del SIN […]” De conformidad con el modelo de prestación de servicios públicos delineado por el artículo 365 de la Constitución, con arreglo al cual se trata de actividades inherentes al carácter social del Estado pero no reservadas a él y abiertas a la libre competencia de actores públicos y privados, las leyes 142 y 143 establecieron un régimen ajeno al monopolio público, edificado sobre un esquema de prestación empresarial, en un entorno de competencia regulada por autoridades especiales, cualificadas por su neutralidad política y carácter experto[20].

El objetivo: lograr la eficiencia, calidad y cobertura adecuadas en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, sin perjuicio de la equidad y universalidad que debe caracterizar a este ámbito, concretadas en figuras como los subsidios a los menos favorecidos y el régimen de protección a los usuarios. La implicación e incorporación del sector privado en estas actividades, hasta el momento constitutivas de responsabilidades típicamente públicas, se vio como una forma apropiada de superar los problemas que en relación con la accesibilidad, continuidad, calidad, cobertura, adaptabilidad y eficiencia en la prestación de estos servicios identificaron al modelo público de prestación[21].

En este contexto, la función de regulación a cargo de las comisiones de regulación creadas por las leyes 142 y 143 resulta fundamental. Ella se justifica “[…] por la necesidad de preservar o restablecer el equilibrio que debe existir entre aquellos actores que abrigan intereses legítimos contrapuestos en un ámbito socioeconómico que es de suyo dinámico y competitivo, de tal suerte que el rol a desempeñar por parte del Estado, debe traducirse básicamente en la orientación de tales actividades hacia los fines de interés general que han sido señalados por el constituyente y el legislador […]”[22].

En últimas, según ha expresado la jurisprudencia constitucional, la regulación de los servicios públicos domiciliarios “[…] es tan sólo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias […]”[23].

En estas condiciones, pese a no tener rango constitucional (por ser de creación legal), no cabe duda que en tanto responsables finales de la actividad de regulación (parágrafo del artículo 69 de la ley 142), las comisiones de regulación tienen el carácter de pieza central dentro del engranaje institucional sobre el que la Constitución y la ley han cimentado el modelo de responsabilidad pública por la garantía de la prestación eficiente de los servicios públicos en un entorno de libre competencia entre operadores públicos, privados y mixtos.

Sobre sus hombros recae entonces buena parte de la responsabilidad de hacer funcionar el modelo perfilado por la Constitución y establecido por las leyes 142 y 143. Por ello, y, especialmente, en atención a la complejidad y trascendencia social y económica de su misión, la doctrina ha sostenido que el desarrollo de la actividad de regulación exige el cumplimiento de distintas condiciones: una postura neutral frente al juego económico, capacidad técnica de arbitraje de los intereses en presencia, una acción continua que haga posible el cumplimiento de sus fines y un repertorio amplio de instrumentos de intervención adaptable a la complejidad de las diversas situaciones que han de enfrentarse[24].

Así, además de una serie de características orgánicas especiales (independencia política, neutralidad económica y perfil técnico), las agencias reguladoras precisan estar dotadas de las competencias necesarias para cumplir con sus cometidos y tener a su disposición una pluralidad de herramientas que les permitan honrar sus compromisos con el Estado, la comunidad en general y los sectores regulados en particular[25].

Aún cuando con arreglo al artículo 14.18 de la Ley 142[26] la regulación puede concebirse en un sentido estricto como una actividad administrativa esencialmente normativa, consistente en “[…] la producción por parte de autoridades administrativas especializadas de reglas para el desarrollo de una actividad económica que por sus implicaciones para el interés general no puede confiarse solo a las leyes del libre mercado […]”[27], no cabe duda de que la tarea de regular ámbitos tan esenciales del sistema económico como son los servicios públicos domiciliarios trasciende la sola facultad de establecer marcos normativos para el desarrollo material de esta clase de actividad económica[28].

La opción constitucional y legal por el mercado supuso entonces una redefinición del papel del Estado en este campo, que de prestador directo pasó a ostentar una responsabilidad fundamental de garante de la eficiente prestación de servicios de calidad y accesibles a toda la población. Con ese propósito la figuración del Estado cambió y se vio obligado a asumir diferentes roles, esenciales para el correcto funcionamiento del mercado.

Responsabilidades como la organización y planeación del sector, la regulación del servicio, el reconocimiento de subsidios para los usuarios de bajos recursos y la inspección, vigilancia y control de los operadores han pasado a ser tareas primordiales a cargo de las autoridades públicas en este campo. En este contexto, la promoción de la libre e igual competencia entre los distintos operadores cobra especial protagonismo, pues es a través de ella que el legislador espera cristalizar los objetivos de mejoramiento de la calidad del servicio, reducción de los precios, expansión de la cobertura y adaptación permanente a los cambios tecnológicos; aspectos estos esenciales para asegurar el buen funcionamiento del esquema instaurado.

En últimas, como ha sido señalado por la doctrina, esta legislación tiene como meta “[…] lograr eficiencia y equidad en la prestación de los servicios públicos […]”, para lo cual “[…] la ley supone, con base en la teoría económica, que, por regla general, la eficiencia se alcanza en la medida en que se permita que haya muchos proveedores de servicios públicos que puedan competir, con libertad y lealmente […]”[29].

Esta preocupación por la promoción y garantía de la libre competencia se ve reflejada en los textos legales, que dedican distintas disposiciones a proclamar de manera especial esta responsabilidad en cabeza del órgano regulador. Así, por ejemplo, en la legislación general de servicios públicos domiciliarios la libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante constituye uno de los fines de la intervención del Estado en materia de servicios públicos domiciliarios (artículo 2.6 de la Ley 142); y la regulación de los monopolios en la prestación de los servicios públicos cuando la competencia no sea de hecho posible, así como la promoción de ésta entre quienes presten servicios públicos para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad, constituye la función principal de los reguladores (artículo 73 de la Ley 142).

En materia energética la Ley 143 ha dado el mismo relieve a este asunto. Es así como el artículo 3° dispone que en relación con el servicio público de electricidad le corresponde al Estado promover la libre competencia en las actividades del sector, impedir prácticas que constituyan competencia desleal o abuso de posición dominante en el mercado y regular aquellas situaciones en que por razones de monopolio natural la libre competencia no garantice su prestación eficiente en términos económicos.

Del mismo modo, el artículo 20 de la Ley 143 establece que la función de regulación de este sector tendrá como objetivo básico asegurar una adecuada prestación del servicio mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio, para lo cual el Estado debe promover la competencia, crear y preservar las condiciones que la hagan posible.

Por último, el artículo 23 ibidem, encomienda a la CREG, como una de sus responsabilidades principales, determinar las condiciones para la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia. Este énfasis del legislador en la promoción de la libre competencia encaja de manera adecuada en la estructura global de nuestra Constitución, en la que se le reconoce a este derecho un papel nada secundario.

De hecho, su trascendencia es tal, que de conformidad con lo previsto por el artículo 333 “[…] la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades […]”. Por ende, se trata de una posición jurídica que envuelve un derecho de doble dimensión: de un lado, un derecho individual en cabeza de los agentes económicos de un mercado, en virtud del cual estos se encuentran habilitados para concurrir a él en condiciones de libertad e igualdad para disputar con sus competidores la preferencia del comprador o usuario[30]; de otro lado, un derecho colectivo, que obliga al Estado a velar por el correcto funcionamiento del mercado y, por lo tanto, le impone un deber de impedir que se obstruya o restrinja la libre concurrencia y se abuse de la posición dominante que pueda tener un actor en el mercado nacional.

Por esto, el artículo 88 de la Constitución incluyó a la libre competencia económica entre los derechos colectivos susceptibles de protección por vía de las acciones populares[31]. La ruptura constitucional del esquema de monopolio público en materia de servicios públicos y el paso dado por el legislador hacia el esquema empresarial de libre entrada hace de la garantía de la libre competencia una cuestión central para el buen funcionamiento del modelo.

Atendiendo a la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras del servicio público, se encuentra que algunos de sus actos están sometidos al ámbito del derecho privado –aspectos societarios- y, por ende, dentro del régimen aplicable, se pueden incluir normas de tal alcance, como lo establece el artículo 32 de la Ley 142: “[…] Artículo 32.

Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares […]”.

Sin embargo, como quiera que la prestación del servicio es de carácter público, está sometida a un régimen especial consagrado en la Ley 142 de 1994, por lo que se escapa de la aplicación del régimen de derecho privado. Sobre el particular, la Corporación precisó lo siguiente frente a la naturaleza jurídica de ISA E.S.P.: “[…] Como lo manifiesta la apelante, las nociones de naturaleza jurídica y de régimen jurídico son diferentes, a esta conclusión se llega por la simple lectura del artículo 50 de la Ley 489 de 1998, que indica que la estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende, entre otros aspectos, la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico; de manera que si bien son conceptos que pueden estar relacionados, no por ello se deben confundir o tomar por iguales.

Aún más, la Ley 142 de 1994, que establece el régimen de las empresas prestadoras de servicios públicos, normativa que se le aplica a ISA, empresa de servicios públicos mixta, prevé con toda claridad la diferencia entre uno y otro concepto. Mientras que el artículo 17 ejúsdem señala que la naturaleza jurídica de las E.S.P. corresponde a la de “(…) sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos (…)”, las cuales de conformidad con el artículo 14 [5, 6 y 7] pueden ser oficiales, mixtas o privadas; el artículo 19 ibídem enuncia como régimen jurídico las reglas, entre otras, sobre la denominación, duración, aportes, mecanismos de constitución, registro, emisión, colocación de acciones y juntas directivas de las empresas en mención. Ahora bien, sin entrar en mayores consideraciones, por cuanto no es la controversia que debe resolver la Sala, la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos mixtas es pública, según lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-736 de 2007.

Sin embargo, la referida condición no impide que el régimen jurídico aplicable a tales empresas incluya normas de derecho privado, verbigracia, el Código de Comercio, como se puede concluir de la lectura del citado artículo 19. Por tanto, se aclara que el hecho de que una empresa de servicios públicos mixta, como lo es ISA, tenga un régimen jurídico al que se aplican normas de derecho privado, no implica que su naturaleza jurídica corresponda a la de una entidad privada o un particular, como lo entendió equivocadamente el a quo, pues la noción de naturaleza jurídica difiere del régimen jurídico.

De allí que sea posible que el régimen jurídico de algunas entidades públicas esté integrado por normas de derecho privado, sin que por esto se modifique su naturaleza jurídica.”[32] (Negrillas y subrayas por fuera de texto). Precisado el hecho de que la prestación del servicio público se sujeta al régimen consagrado en la Ley 142 y demás normas concordantes, es menester señalar que en materia de responsabilidad administrativa de las empresas de servicios públicos, con ocasión de su prestación, la SSPD tiene la facultad para investigar y controlar que éstas cumplan con las normas a las que están sujetas en la materia, en el ejercicio de la función atribuida a la entidad mediante el artículo 79 ibidem.

Precisado lo anterior, es necesario traer a colación una síntesis de lo analizado por el a quo en el fallo apelado, así: a) El documento que sirvió de fundamento para abrir la investigación administrativa y formular cargos a la empresa accionante, fue un informe técnico emitido por la Dirección Técnica de Gestión de Energía, contenido en el memorando número 20072200098723 de 16 de noviembre de 2007, en el cual si bien se hace alusión a la pericia contratada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con los expertos Mayer Sasson, Ricardo Mota y Hernando Durán, esta no fue la prueba en que se basó la Directora de Investigaciones al momento de iniciar la investigación administrativa para imputarle cargos a la ociedad actora sino que lo fue la documental, es decir, el informe técnico en su conjunto que recopila varias pruebas como la pericia y las visitas, razón por la que no pueden considerarse vulneradas las normas que invoca como tal la parte actora.

Además, la pericia a la que se refiere el informe técnico no debía estar contenido en el acto administrativo de indagación preliminar de 5 de octubre de 2007, por cuanto tal prueba fue independiente de la que se decretó en este acto por el Superintendente Delegado para Energía y Gas a saber: la visita que debía efectuarse en las instalaciones de la empresa por los ingenieros Juan Carlos Quiroga y Guillermo González y por el abogado Daniel Montero Betancur para practicar testimonios al personal, realizar inspecciones administrativas sobre documentos, lugares y objetos que reposan allí y solicitar los documentos que estimaran pertinentes con el fin de establecer las circunstancias que dieron origen al evento del 26 de abril de 2007. b) Adicional al informe técnico contenido en el mencionado memorando, en la formulación de cargos también se tuvieron en cuenta pruebas tales como la declaración rendida por los ingenieros Víctor Manuel Diez y Liliana Isaza ante los funcionarios de la Superintendencia el 8 de octubre 2007; copia del acta de la diligencia de descargos rendida por el ingeniero Michael Edwin Agudelo, ante la Dirección de Talento Humano de ISA de 3 de mayo de 2007; la grabación de audio de las conversaciones sostenidas entre el operador del CSM y el operador de la Subestación Torca durante la ejecución de la maniobra de 26 de abril de 2007, tomada del CSM de ISA con sede en Medellín, cuyo equipo fuente es el ISA NT 01; el informe final de 16 de noviembre de 2007 presentado a la Superintendencia de Servicios Públicos por los ingenieros Hernán Durán, Ricardo Mota y Mayer Sasson, y copia del SOE nacional (CND) y local (Subestación Torca). c) También se verificó que en el acto de formulación de cargos de 16 de noviembre de 2007, se indicó claramente la oportunidad que tenía la demandante para presentar los descargos respectivos solicitando y aportando las pruebas que considerara pertinentes, acto que fue comunicado el 21 de noviembre de 2007 conforme a lo previsto en el artículo 107 de la ley 142 de 1994; y que, efectivamente, aquella presentó sus respectivos descargos, en escrito radicado ante la Superintendencia el 5 de diciembre de 2007 en los que se refirió a las pruebas tenidas en cuenta por la Directora de Investigaciones de Energía y Gas, al momento de iniciar la investigación administrativa, y allegó unas pruebas documentales tales como el Concepto de Carlos Felipe Ramírez González;

Bitácora del mes de abril en la Subestación de Torca; acta de reunión de ejecución de mantenimiento de 26 de abril de 2007; Manual de procedimiento operación y coordinación de ejecución de mantenimiento y lista de registro de asistencia a la capacitación operación UPMES el 27 de noviembre de 2007. De lo anterior, coligió el Juzgador de primer grado que la demandada le garantizó el derecho de defensa a la parte actora, amén de que dio traslado de la documentación relacionada con el informe técnico referido, pruebas que no se practicaron con el objeto de establecer responsabilidad de la aquí demandante, sino con el fin de determinar las causas del evento de 26 de abril de 2007, a través del memorando número 200-822000-10663 de 13 de febrero de 2008, memorando respecto del cual la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, que fue resuelto por la Directora de Investigaciones de Energía y Gas a través de auto de 28 febrero 2008, confirmando la decisión recurrida y rechazando por improcedente el recurso. d) Una vez efectuado el análisis de la Resolución SSPD -20082400007415 de 26 de marzo de 2008, cuyos apartes pertinentes transcribe, concluyó el Juzgador de primer grado que la Superintendencia valoró, en conjunto, tanto las pruebas decretadas de oficio como las aportadas por la parte demandante.

Y, por último, frente al argumento de la demandante acerca de que la entidad demandada no tuvo en cuenta el concepto de Carlos Felipe Ramírez González aportado por ella, consideró el Tribunal que de los apartes transcritos de la resolución sancionatoria se observa la explicación para no tenerlo en cuenta, que no fue otra que el haberle dado mayor valor probatorio a los informes rendidos por la firma TRANSENER S.A. y por los ingenieros Hernán Durán Ricardo Mota y Mayer Sasson, los cuales recogían conclusiones conjuntas.

Sobre el particular, la Sala observa que, como bien lo analizó el Tribunal, los hechos del asunto bajo examen se remontan al Memorando núm. 20072200098723 de 16 de noviembre de 2007, remitido por la Dirección Técnica de Gestión de Energía a la Dirección de Investigaciones de Energía y Gas, ambas dependencias de la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Combustible de la SSPD, a través del cual, se presentó un informe técnico con solicitud de investigación en contra de la empresa ISA E.S.P., a partir del evento ocurrido en el SIN el día 26 de abril de 2007 que ocasionó la desconexión del 98% de la demanda de la zona interconectada del país por cerca de 4 horas.

Para ello, la SSPD contrató un estudio con los expertos Doctores Mayer Sasson de los Estados Unidos -Technical Leader, Advanced Transmission and Distribution Design, Transmission Planning, System & Transmission Operations de la empresa CON EDISON[33], Ricardo Mota de México -experto consultor en interconexiones eléctricas y protecciones en Centroamérica y México-, y Hernando Durán de Colombia -experto en diseño y montaje en Centros de Control-, cuyo objeto era la realización de un peritazgo sobre el referido evento de 26 de abril de 2007, determinándose el origen estratégico y técnico, las responsabilidades de los agentes involucrados del SIN, incluido ISA E.S.P. y XM EXPERTOS EN MERCADO, y adicionalmente se hicieran las recomendaciones técnicas, tecnológicas y procedimentales del caso, teniendo en cuenta experiencias internacionales aplicables con el fin de fortalecer la operación del SIN y evitar así futuros eventos de tal magnitud en Colombia.

En cumplimiento de los objetivos del estudio mencionado, el día 13 de septiembre de 2007 se realizó una visita de campo a la Subestación Torca propiedad de ISA E.S.P. De igual forma, se realizaron dos visitas en sede de la demandante ubicada en la ciudad de Medellín, los días 2 y 8 de octubre de 2007, en donde se pudo recopilar información técnica relevante, grabaciones y declaraciones con personal de su Centro de Supervisión y Maniobras, en adelante CSM.

Dicho informe técnico, en resumen, indicó que la conclusión más importante a que se llegó, fue que a niveles de cargas similares o mayores de los que existían en el momento del apagón, la desconexión de la Subestación de Torca por cualquier motivo, tendría una altísima probabilidad de que vuelva a causar un apagón, por lo que debían tomarse medidas correctivas inmediatas y con gran urgencia. Explicó lo siguiente: “[…] Es indudable que la causa inicial del apagón fue un error humano por parte de los operadores.

Sin embargo, los autores no comparten la conclusión de que ellos actuaron con negligencia y que fueran los únicos responsables del apagón. Es más, los operadores cuestionaron la información que se les fue presentando a lo largo de la maniobra, hicieron otros análisis e iniciaron consultas. La herramienta más confiable de que disponían, el Estimador del Estado del CND, les dio información errónea por no existir ciertas mediciones críticas.

TORCA tiene una especie de cáncer interno que hace posible que la indebida actuación de un relé de “breaker failure”, innecesariamente desconecte la subestación entera sin que haya una condición de falla. Las ayudas al operador de cómo llevar a cabo una maniobra de indiscutible alto riesgo, eran muy limitadas. El Manual de Alarmas no explica el significado de ciertas alarmas que se observaron durante la maniobra.

Se asignó un operador en TORCA que nunca había hecho una maniobra de este grado de complejidad. La configuración de la subestación TORCA no está a la par de lo que se recomienda hoy en día para una subestación de esta importancia, para la confiable operación del Sistema Interconectado Nacional (SIN). Se habían hecho recientemente cambios significativos al SIN con la entrada de los circuitos a la Costa Norte y no es claro si por un lado los operadores habían sido entrenados en los efectos operacionales de estas adiciones y, por otro, si los que realizan estudios operativos habrían estudiado las consecuencias de la desconexión de TORCA con la nueva configuración del SIN.

El informe trata todos los temas mencionados y analiza cómo cada uno de estos temas fueron tan responsables de causar el apagón como lo fue el involuntario error humano inicial. La Sección I, la más extensa del informe, hace una presentación de los conceptos detrás de cada tema relacionado con la subestación de TORCA. El lector podrá darse cuenta que se trata de temas, cada uno en sí complejos, sino que además interactúan entre sí. La Sección II analiza los conceptos relacionados con el desenlace del apagón, una vez que se desconecta TORCA.

La maniobra misma se analiza paso a paso en la Sección III. En la Sección IV se presenta un análisis pos-operativo conociéndose lo ocurrido y se confirman las diversas causas del apagón. El informe presenta una serie de recomendaciones en la Sección V. Finalmente todo se resume gráficamente en la Sección VI […]”. Posteriormente, por estos hechos, la SSPD decidió iniciar investigación administrativa y formular pliego de cargos contra ISA E.S.P., a través de comunicación núm. 2007240055011 de 16 de noviembre de 2007, en el marco del expediente núm. 20072400350600351E para, finalmente, luego del agotar las etapas del procedimiento sancionatorio, expedir las resoluciones castigándola con las multas demandadas en nulidad y restablecimiento del derecho.

Acerca de a) la inexperiencia y falta de capacitación del ingeniero Héctor Olejua[34], se encuentra que en los actos censurados se hace mención de la información anexada por ISA E.S.P. en sus descargos, con miras a desvirtuar la imputación del pliego de cargos frente a ese ingeniero, como se evidencia a continuación: “[…] Para comenzar, es pertinente mencionar que ISA S.A. E.S.P. (en adelante ISA) envió las hojas de vida de los señores MICHAEL EDWIN AGUDELO y HÉCTOR HERNANDO OLEJUA, en las cuales constan las capacitaciones y entrenamiento realizados por ellos desde que se vincularon con la empresa (folios 126 a 149).

En relación con el ingeniero HÉCTOR HERNANDO OLEJUA aparecen relacionados los estudios y eventos de formación integral en los cuales participó, el último se realizó en octubre de 2006 sobre Gestión de Cambio, los demás aparecen realizados del año 2005 hacia atrás (folio 1033, página 7 del acto sancionatorio) […]”. Lo anterior desvirtúa de plano la aseveración del recurrente en cuanto a que no se consideraron las pruebas enviadas en relación con los estudios y experiencia del ingeniero Olejua dentro de la oportunidad procesal de los descargos.

Pero además, el análisis efectuado por SSPD no se limitó a la información aportada por ISA E.S.P sino que además consideró elementos probatorios que, en su conjunto, llevaron a la conclusión frente a la idoneidad del ingeniero Olejua en relación con la maniobra realizada el día 26 de abril de 2007 en la Subestación Torca. En efecto, las resoluciones atacadas traen a colación lo siguiente: “[…] Por otra parte, dentro del expediente y sobre el punto en cuestión, reposa la declaración del señor OLEJUA rendida en el proceso disciplinario adelantado por ISA como consecuencia de los hechos del 26 de abril, en ella, este operario manifiesta lo siguiente: PREGUNTADO: Sírvase, de manera libre y voluntaria, dar su versión respecto de los hechos que son materia de esta investigación disciplinaria.

CONTESTÓ: ( ) Ese día yo llegue a las 7:05 a la subestación Torca con el objeto de revisar toda la documentación correspondiente y necesaria para la ejecución de la consignación. Mi responsabilidad, mi sentido de pertenencia y mi proactividad hicieron que yo llegara a esa hora para revisar todo lo correspondiente, teniendo en cuenta que era mi primer maniobra en transferencia de barras y como capacitación de la subestación y entrega formal de la subestación no había tenido, entonces tuve la iniciativa e hice lo correspondiente para analizar todo previamente (folio 482, negrilla fuera del texto original).

La afirmación realizada por el señor OLEJUA es cuestionada por la empresa considerando que debe tenerse en cuenta que el ingeniero se estaba defendiendo de las acusaciones que le habían sido formuladas, sin embargo, su declaración coincide con lo expresado por el señor MIGUEL SALOMÓN VARGAS, quien fue testigo en esta diligencia dejando la siguiente constancia: NOTA: En este estado de la diligencia el Sr. Miguel Salomón Vargas, hace uso de la palabra para dejar la siguiente CONSTANCIA: ( ) Dentro de la investigación disciplinaria es importante tener en cuenta lo siguiente: Desde el traslado de Héctor de la subestación Cerromatoso hasta la fecha, su experiencia había sido más como Ingeniero de Mantenimiento de Líneas de Transmisión pero no había operado esta maniobra (folio 485 negrilla fuera del texto original).

Por otra parte, y a pesar del cuestionamiento que hace ISA de la declaración del Ingeniero HECTOR HERNANDO OLEJUA, no presenta la empresa ningún documento que desvirtué el argumento central de dicha declaración, cual es la inexperiencia del Ingeniero en la realización de maniobras de transferencia de barras. De lo anterior, puede concluirse que el ingeniero OLEJUA, quien era el encargado de realizar la maniobra en la subestación Torca, no tenía experiencia en la realización de este tipo de procedimientos, además manifiesta no haber recibido capacitación específica sobre esta maniobra ni sobre la subestación Torca, lo cual resulta coherente con la relación de capacitaciones que aparecen en su hoja de vida, en la que no consta una capacitación técnica próxima a la fecha del evento, ni relacionada con maniobras como la que debía realizar el 26 de abril de 2007 (folios 1033 y 1034, páginas 8 y 9 del acto sancionatorio) […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Si bien se consideró la información aportada en los descargos por ISA E.S.P. frente a la experiencia y estudios académicos del ingeniero Héctor Olejua, no pueden dejar de considerarse las declaraciones del señor Miguel Salomón Vargas y, más importante aún, las del propio implicado en la maniobra, Héctor Hernando Olejua, quien aseveró de manera clara y expresa no haber ejecutado anteriormente una maniobra de transferencia de barras y no haber recibido capacitación específica de cara a la Subestación Torca, maniobra que se adelantó el día 26 de abril de 2007.

Se resalta, además, que si bien se acreditó que el ingeniero Olejua fuese ingeniero electromecánico, no puede presumirse por ese solo hecho que estuviese plenamente capacitado para realizar la maniobra de transferencia de barras en la Subestación Torca, habida cuenta que esta tiene un alto grado de especificidad y particularidad, que implica necesariamente un adiestramiento especial y adicional para ser efectuada de manera segura por quien la ejecuta.

De las capacitaciones que ISA E.S.P. refiere recibió el citado ingeniero, se tiene que ninguna de ellas tiene como sustento el manejo y ejecución de maniobras de transferencia de barras en la Subestación Torca. En efecto, la necesidad de la capacitación de los operadores fue evidenciada en el informe de revisión de procesos CSM -Ejecutar Supervisión y Maniobras- de mayo de 2007, realizado por la Dirección Gestión Red de Supervisión y Maniobras, en donde se señala a folio 399, en relación con la formación del personal del CSM, lo siguiente: “[…] 3.

Requerimientos de formación 3.1. Formación del Personal de CSM Debido a las competencias que se requieren en los cargos del CSM, es necesario contar con un plan de capacitación y entrenamiento a largo plazo, que cubra los temas objeto de la competencia y que permita realizar actualizaciones periódicas en los temas que se requiera, para mantener al personal del CSM con un nivel de conocimiento actualizado.

Se propone por lo tanto el siguiente plan de capacitación y entrenamiento anual para el personal del CSM. (…) Participación en trabajos de mantenimiento: Anualmente el personal del CSM deberá participar en jornadas de mantenimiento que le permitan afianzar los conocimientos y procedimientos que se realizan para la intervención de equipos.

Intervenciones en las que se realizan mantenimientos mayores son de especial interés ya que en ellas se intervienen los equipos en su totalidad por los que las oportunidades de aprendizaje son altas […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). En consecuencia, no bastaba con que el ingeniero Héctor Olejua hubiera estado asignado a otras subestaciones del SIN, asimilables a Torca, ni que hubiera ejecutado cualquier cantidad de maniobras en desarrollo de sus funciones, toda vez que el desenvolvimiento del cargo imputado es específico y señala con claridad: “[…] el ingeniero Héctor Hernando Olejua, encargado de la maniobra en la Subestación Torca, no tenía experiencia en este tipo de procedimientos […]”; por ello, se reitera, que ISA E.S.P. no logra demostrar que el Ingeniero Héctor Olejua tuviera la experiencia específica, necesaria y previa al evento de 26 de abril de 2007, en materia de maniobras de transferencia de barras.

Es evidente que la SSPD no solo consideró los antecedentes académicos y de experiencia del ingeniero Héctor Olejua, aportados por ISA E.S.P. en el trámite sancionatorio, sino que además adelantó un análisis probatorio que incluyó la declaración del propio ingeniero, que llevó a concluir al Despacho que el citado no tenía la experiencia específica en el desarrollo y ejecución de la maniobra de transferencia de barras que tenía a cargo en la subestación Torca el 26 de abril de 2007.

No se pierde de vista que, con independencia de que se hubiera solicitado el acompañamiento del ingeniero Luis Humberto González para la ejecución de la maniobra en la reunión previa a la misma, esto no prueba que durante su ejecución el acompañamiento hubiese sido permanente y desde el inicio de la maniobra, tal como se endilga en el pliego de cargos y en las resoluciones demandadas.

Es la declaración del ingeniero Héctor Olejua en sus descargos dentro del proceso disciplinario adelantado por ISA E.S.P., el que permite esclarecer que la maniobra comenzó sin la presencia del ingeniero Luis Humberto González, cuyo acompañamiento se invoca por la parte actora: “[…] A las 9:17 solicité a CSM, al ingeniero Michael, el inició de la consignación. Yo le mencioné del objeto de la consignación y el alcance de las maniobras.

Michael me manifestó inseguridad en la posibilidad de hacer la maniobra porque por enclavamientos era posible que se nos disparara el circuito o los circuitos que fuéramos a maniobrar. Yo le aclaré que íbamos a utilizar el interruptor M240 como acople de barras y que no íbamos a hacer transferencia de bypass en los campos, pero sin embargo de acuerdo a su duda yo le dije que iba a consultar plenamente la maniobra y que lo llamaría más tarde.

Colgamos, Yo llamé a Álvaro Molina para que me enviara a Luis Humberto, quien conoce muy bien la operación de la subestación debido a que la operó durante muchos años. Cuando Luis Humberto estuvo en la sala yo le mencioné sobre el mímico o diagrama unificar (sic) de la sala de control el alcance de las maniobras. Le consulté si era posible hacerlas y el me manifestó que si se habían hecho así y que se debía tener cuidado con los flujos para no sobrecargar el acople M240.De acuerdo con eso yo llamé nuevamente a CSM, hable con Michael y le explique que la maniobra si era posible realizarla pero que había que tener cuidado con los flujos para no sobrecargar el acople M240 (folios 482 y 483) […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Como resulta evidente, sólo ante la duda planteada entre el operador del CSM y el ingeniero Héctor Olejua como operador de la Subestación de Torca, y habiéndose iniciado ya la maniobra, es que este solicita el acompañamiento del ingeniero Luis Hernando González; por consiguiente, no resulta de recibo el argumento esbozado por la parte actora, toda vez que si bien en el acta de reunión de ejecución de mantenimiento que obra a folios 605 y 606, se puede apreciar la intervención del ingeniero Luis Hernando González, tal situación no permite necesariamente inferir el acompañamiento oportuno y certero en el inicio y desarrollo de la maniobra, máxime cuando resultaba trascendental para el éxito de la misma que el ingeniero Héctor Olejua, por las consabidas razones, no actuara solo.

Por el contrario y como ya se señaló, dicho acompañamiento solo se presentó ante las dudas de los operadores del CSM y Torca, habiéndose iniciado previamente el procedimiento. En efecto, se reitera que en el pliego de cargos se estableció lo siguiente: “[…] II. El operador en Torca tenía el cargo de Ingeniero Subestación 500KV y era de asignación reciente en esa subestación, lo que presuntamente, no garantizaba la confiabilidad en la l realización de la maniobra, como se demuestra en las grabaciones recopiladas en las visitas antes referenciadas, ya que es evidente que necesitó apoyo de otro operario con mayor experiencia en las maniobras de la subestación Torca, además, era su primera experiencia en transferencia de barras según se afirma en los documentos y declaraciones remitidas por el departamento de Talento Humano de ISA.

(…) • Se evidencia falta de capacitación de los operadores en los temas inherentes a las maniobras eléctricas en la Subestación Torca, igualmente, desatención y mala interpretación de las alarmas que se presentaron en el desarrollo de la maniobra, lo anterior se confirma con las declaraciones esgrimidas por el ingeniero Héctor Olejua (operador de la subestación Torca) quien manifestó no tener “capacitación de la subestación” sobre la cual se realizaba la maniobra […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Desde la imputación del pliego de cargos, así como en los actos acusados, se hace referencia a la inexperiencia del ingeniero Héctor Olejua en el desarrollo de la maniobra, al recurrir a un operario de mayor experiencia para su ejecución. ISA E.S.P. no logra desvirtuar el planteamiento de la SSPD según el cual, el ingeniero Héctor Olejua no tenía la experiencia en maniobras de transferencia de barras, ni que hubiera sido capacitado específicamente para las necesidades de la Subestación Torca y dentro de sus particularidades.

A su vez, es el mismo ingeniero Héctor Olejua que en sus descargos rendidos en el marco del proceso disciplinario que se le surtió en ISA E.S.P., quien evidencia y da claridad acerca de que el acompañamiento del ingeniero Luis Hernando González para la maniobra de 26 de abril de 2007, habiéndose solicitado en la reunión previa a la misma, solo se hizo efectivo ya iniciada la misma y ante su llamado en medio de las incertidumbres generadas entre él y el operador del CSM.

Los principales apartes del conjunto de testimonios así como de la aclaración al dictamen pericial en los que se apoya el apelante para solicitar que se acceda a sus pretensiones anulatorias, pruebas practicadas en instancia judicial, tampoco tienen la entidad necesaria para desdibujar esta conducta castigada por la SSPD, tal como pasan a revisarse: “[…] • Testimonio de Cristian Augusto Remolina Álvarez practicado el 11 de noviembre de 2010 en el despacho del magistrado sustanciador, quien para la época de los hechos era ingeniero de operación del C.T.E. de la Subestación de Torea, lugar que dio origen al evento: “PREGUNTADO: usted en su respuesta ha indicado que existió un error humano, podría ilustrar al Despacho, sobre quienes estaban a cargo de la maniobra y la experiencia y confiablidad de dichos responsables.

CONTESTA: claramente hubo un error humano (…) la experiencia de Héctor Olejua es una persona que al momento de la maniobra tenía aproximadamente 10 años de trabajo en Isa de los cuales aproximadamente 7 años trabajó en operación, es decir, en ejecución de diferentes maniobras en diferentes instalaciones de Isa, unas muy similares a Torca.

Olejua era tecnólogo electromecánico e ingeniero electromecánico y había sido entrenado en esa función particular, el tiempo de promedio de entrenamiento para este cargo en Isa es de aproximadamente 30 días y él los cumplió ( )” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). • Testimonio de Julián Darío Cadavid Velásquez practicado el 15 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante comisión, quien es Ingeniero Electricista, gerente de transporte de energía de ISA, cuyo cargo responde por la operación y mantenimiento de los activos de la empresa en Colombia: “( ) PREGUNTADO: sírvase informarle al despacho quiénes intervinieron como responsables en la maniobra llevada a cabo en la subestación de Torca el día 26 de abril de 2007.

CONTESTÓ: las personas encargadas de realizar dichas maniobras fueron los ingenieros Michael Edwin Agudelo, quien era el ingeniero de operación del centro de supervisión y maniobras ubicado en la ciudad de Medellín y el ingeniero Héctor Olejua, quien era el ingeniero de la subestación de Torca, personal completamente capacitado y diestro en la ejecución de dichas labores con más de diez años de labor en la empresa.

PREGUNTADO: Sírvase aclarar porque usted califica a los funcionarios que participaron en la maniobra como capaces y diestros. CONTESTO: ( ) el ingeniero Héctor Olejua desde que ingresó a la empresa estuvo en diferentes subestaciones como la Sierra, Purnio, Cerromatoso, Bacatá y Torca, que son instalaciones de diferentes niveles de tensión y diferentes configuraciones que lo llevaba a buen conocimiento de las exigencias normativas y procedimientos operativos que involucraba su día a día, ambos ingenieros como muchos otros que ejercen la misma labor en la empresa son los encargados de elaborar y mejorar, entre otras, las actividades, las consignas de operación y fallas de nuestras subestaciones, veo necesario agregar que ambos ingenieros son graduados en universidades reconocidas en Colombia, además con estudios posteriores que ayudan a mejorar sus análisis y forma de actuación (…)” (folio 385 del cuaderno proveniente de la comisión del Tribunal de Antioquia) (Negrillas y subrayas por fuera de texto). • Testimonio de Víctor Manuel Diez Valencia practicado el 15 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante comisión, quien para el día del evento era Director de Gestión de Red de ISA: “(…) PREGUNTADO: Los ingenieros que intervinieron en la operación contaban con la experiencia e idoneidad profesional para realizarla.

CONTESTÓ: ( ) por otra parte, Héctor Olejua era un ingeniero que también tenía gran experiencia en operación de subestaciones, con diferentes configuraciones, entre ellas Cerromatoso, Urra, entre otras; dicha experiencia adicionalmente de su formación académica, hacían de él una persona idónea para la ejecución de las maniobras ( )” (folio 397 del cuaderno proveniente de la comisión del Tribunal de Antioquia) (Negrillas y subrayas por fuera de texto). • Aclaración al dictamen pericial practicado en la instancia judicial que ante la pregunta formulada por el apoderado de la parte demandada: “Pregunta No. 8.

Indicar si los operarios designados por ISA S.A. E.S.P., para la ejecución de la maniobra en la subestación Torca y del CSM el día 26 de abril de 2007, contaban con el conocimiento, experiencia, y entrenamiento suficiente para la realización de esta maniobra en específico”, el perito respondió: “Bajo el subtítulo “PROCEDIMIENTO” del mismo informe, se indica que “Es por ello, que los ingenieros asignados a esta actividad poseían el suficiente conocimiento, además del criterio profesional dado por su amplia experiencia para desarrollar un plan de trabajo ajustado al procedimiento establecido” […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Estas declaraciones que pretende imponer ISA E.S.P. no le restan solidez a los cargos enrostrados por la SSPD, además de lo considerado hasta acá por la Sala, porque se encuentra que (i) obedecen a criterios expuestos por funcionarios y/o ex funcionarios de la actora, alguno de ellos activos al momento de rendir sus testimonios -con todo lo que les implicaría opinar en contra o a favor de dicha empresa-, no generándose en estos, de entrada, el grado de objetividad requerido para ser valorados en el sentido propuesto por el apelante;

De igual forma, (iv) se tiene que el aparte citado de la aclaración de 30 de agosto de 2011, como respuesta a la pregunta núm. 8, presentada por el perito Gilberto Cuervo León, Ingeniero Electricista, debe observarse de forma integral, que no aislada, con lo dictaminado en el subtítulo “Procedimiento” y demás conclusiones de su peritaje de 23 de febrero de 2011, como él mismo lo advirtió. En ese documento se consignó lo siguiente: “[…] Para el suscrito, la consigna en mención es suficientemente clara en advertir: 1.

El interruptor M-240 dispone de una protección de sobre - corriente ajustada para dispararlo en 1000 A. 2. Es importante considerar al comenzar a transferir los campos de la Barra I Sección 1 a la Barra 3, los flujos de transferencia, de tal manera que se haga en forma alternada, un recibo y luego un suministro, o viceversa, tratando de mantener la corriente por el seccionamiento S20 y el Acople M24 en unos valores inferiores a los especificados para ellos (1.600 A y 1.000 A respectivamente).

Las anteriores indicaciones alertaban que debía existir una vigilancia especial sobre la magnitud de la corriente que circulaba por el acople, para lo cual la sala de maniobras de la Subestación TORCA dispone de un amperímetro análogo de fácil lectura, que tiene como función específica el medir directamente la corriente que circula por el campo de acople M-24, lo cual también era verificable en tiempo real mediante la lectura de la interfaz Humano-Máquina (IHM).

La secuencia de las maniobras debía establecerse al momento de su ejecución, dependiendo de la magnitud y sentido de los flujos en cada una de las bahías los cuales dependen de la carga que alimente cada subestación, como también de la generación entregada por cada central, la cual depende a su vez de las ofertas comerciales y la disponibilidad declarada por los generadores, realizándolas de forma alternada, un recibo y luego un suministro, o viceversa.

Por las razones antes expuestas, el Ingeniero del CSM es quién debe decidir la forma correcta de ejecutar la maniobra, basado en su conocimiento específico de la Subestación, los manuales de operación de la misma y su experiencia en éste tipo de actividades. • PROCEDIMIENTO A partir de los diagramas Nos. 2 y 3 se puede observar, como el operador del CSM altera la secuencia establecida en la consigna antes anotada, sin embargo, el nivel de corriente por el acople (557 Amperios) aún no es crítico.

La siguiente maniobra indicada en el diagrama No. 4, se observa como la corriente del acople se eleva a 868 Amperios, acercándose peligrosamente a su nivel máximo de 1.000 Amperios. A pesar de que el operador del CSM tenía clara la secuencia de la maniobra (según lo manifiesta en los diálogos anotados anteriormente) y la condición de comente máxima que podía circular por el acople (Consigna TOR-2-067-BAR), vemos en los diagramas 5 y 6 que no se alternaron las transferencias, sino que se transfirieron tres (3) bahías que suministraban (salían de la subestación), incrementándose la comente por el acople hasta 1172 amperios, lo cual activó las protecciones de sobre - comente 50BP y 51 del acople, a fin de protegerlo.

En vista de que el acople no disparó por encontrarse inhibida ésta acción, ya que se encontraba un seccionador en movimiento, la protección ordenó la apertura de todos los interruptores adyacentes al acople, causando la desconexión de la subestación, funcionamiento correcto de acuerdo con la filosofía de las protecciones conforme a la configuración de ésta subestación. La consigna no puede llegar al detalle mostrado anteriormente, ya que las maniobras deben realizarse de acuerdo a las condiciones de operación de la subestación al momento de realizar las transferencias.

Es por ello, que los ingenieros asignados a esta actividad poseían el suficiente conocimiento, además del criterio profesional dado por su amplia experiencia, para desarrollar un plan de trabajo ajustado al procedimiento establecido. De otra parte, el operario del CSM debió tener el suficiente criterio e idoneidad profesional para suspender la maniobra hasta aclarar sus propias dudas, como lo evidencia el siguiente comentario: M: Pero que tal se nos dispare ese M240 o ese S200, en el momento en que estemos haciendo las transferencias? En otra sección de diálogos también manifiesta respecto de las alarmas presentadas: M: Bueno yo no sé. Ahí si tengo una duda ahí, pero bueno, si lo han hecho vamos a seguir mirando las transferencias.

Entonces vamos a empezar otra vez. Vamos con, en este momento está saliendo de Bacatá y está entrando de Guavio, sí o no? (El subrayado el mío). De todo lo anterior se colige, que el operario del CSM desestimó no solo los manuales operativos de la entidad, sino las consecuencias de malas decisiones de lo cual era consciente, según los diálogos antes anotados y a pesar de ello, decide continuar la operación, con lo nefastos resultados ya conocidos.

EVENTO Como consecuencia del error cometido por el operador del CSM en la secuencia de las maniobras evidenciado en el punto anterior y la no vigilancia de la corriente circulante por el acople M-24, se produjo un incremento de dicha corriente hasta superar el límite de su protección de sobre - comente asociada al mismo, actuando el esquema falla interruptor de dicho elemento (50BF), relé que debe permanecer activo como protección de respaldo a fin de evitar que el equipo quede desprotegido durante la maniobra, el cual envió señal de apertura del interruptor M-240 y el disparo todos los circuitos adyacentes conectados al STN, aislando correctamente la falla y ordenando la apertura de toda la subestación, con lo cual se logró proteger los equipos evitando daños que retardarían el restablecimiento del servicio por indisponibilidad de los mismos.

Lo anterior ocasionó a las 9:58 horas del 26 de Abril de 2007, la desconexión de 10 elementos, de los cuales 6 corresponden a líneas del Sistema de Transmisión Nacional y 4 autotransformadores de la subestación TORCA, los cuales fueron: […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). Tal como se observa, en esta parte del dictamen el perito se refiere y describe in extenso, y de forma exclusiva, la actuación adelantada por el ingeniero Michael Edwin Agudelo, Ingeniero del Centro de Supervisión y Maniobras (CSM), más no a la ejecutada por el ingeniero de la Subestación Torca Héctor Olejua, funcionario en quien recae el analizado cargo de la SSPD; esa situación inocultable permite inferir que la afirmación lanzada por el perito solo vincula al ingeniero del CSM y no al de Torca, conclusión que resulta acorde con el verdadero contexto dentro del cual se produjo, sin que, por lo mismo, devenga en coherente hacerla extensiva al ingeniero Héctor Olejua como lo pretende la actora, mucho menos en tratándose de aspectos con una altísima complejidad técnica.

Pero, además, no escapa a la atención de la Sala, que esta disparidad entre lo analizado y lo concluido por el perito, estuvo presente desde el dictamen inicial de 23 de febrero de 2011 y se mantuvo intacta, sin sufrir modificación, precisión o ampliación alguna, en las respuestas a sus aclaraciones, pese a haber sido alegada por la parte demandante en su solicitud de 20 de mayo de 2011, así: “[ ] II- PUNTOS QUE SE SOLICITA ACLARAR Y COMPLEMENTAR Si bien se observa que el dictamen pericial hace un extenso estudio del evento del día 26 de abril de 2007, y de la estructura de la Subestación Torca, en su acápite de conclusiones, resulta particularmente no conclusivo.

En consecuencia, se solicita al Señor Perito se sirva aclarar y complementar el dictamen pericial rendido en el sentido que sigue: (…) 8. Indicar si los operarios designados por ISA S.A. E.S.P. para la ejecución de la maniobra en la subestación Torea y del CSM el día 26 de abril de 2007, contaban con el conocimiento, experiencia y entrenamiento suficiente para la realización de esta maniobra en específico […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Por lo mismo, tampoco resulta congruente la posición de la parte demandante quien otrora consideró el dictamen “particularmente no conclusivo” hasta el punto de insistir en la pregunta número 8 y, aun habiendo obtenido la misma respuesta, ahora sí le parezca conclusiva para efectos de desvirtuar la legalidad de las sanciones impuestas a ISA E.S.P. por el error humano analizado en el sub iudice.

En torno a que b) los operadores de la maniobra no tenían claro el procedimiento, se evidencia que en los actos sancionatorios se realiza un análisis que evidencia que no solo los operadores de la maniobra del evento que nos ocupa tenían dudas frente a los procedimientos, sino que además las consignas no se encontraban actualizadas y menos aún interiorizadas por el personal del CSM, como bien lo evidencia el documento reseñado en aquellos, perteneciente a la Dirección de Gestión de Red Centro de Supervisión y Maniobras de ISA E.S.P., denominado: “REVISIÓN DE PROCESOS CSM EJECUTAR SUPERVISIÓN Y MANIOBRAS”: el cual en su numeral 4 y 4.1., señala: “[…]

4. REQUERIMIENTOS DE PROCESO 4.1 PROCEDIMIENTOS Y CONSIGNAS DE.OPERACIÓN DE CSM De acuerdo al Memorando 000598-5 enviado por la Dirección Gestión Red a los miembros del Equipo del Centro de Supervisión y Maniobras, en el inciso primero, estos deben realizar “Seguimiento riguroso de procedimientos, protocolos y consignas operativas ( )”.

Actualmente estos procedimientos y consignas no se encuentran debidamente actualizados e interiorizados, incluso en el caso de las consignas operativas no existe un procedimiento establecido para su elaboración, revisión, aprobación y actualización, lo cual dificulta el conocimiento y cumplimiento de las mismas […]” (folio 400, negrilla fuera del texto original) (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

No son casuales las conclusiones de la SSPD respecto de las consignas y procedimientos, así como de su interiorización por parte del operador del CSM, toda vez que es la misma actora a través de su Gerencia de Transporte y Dirección de Gestión de Red CSM, la que evidencia estas falencias y efectúa las recomendaciones correspondientes. En los actos sancionatorios se expone con claridad la prueba de la confusión de los operadores tanto del CSM como de la Subestación Torca al adelantar erráticamente la maniobra de 26 de abril de 2007: “[…] Sobre esta maniobra se expresa que se evidencia confusión por parte del operador del CSM al no tener clara la secuencia de pasos que debía seguir, tal como se concluyó en el informe final sobre el apagón en Colombia el 26 de abril de 2007 presentado por los expertos Hernando Durán de Colombia, Ricardo Mota de México y Mayer Sasson de Estados Unidos, en el que se expresa lo siguiente: Por su lado, las grabaciones entre los operadores muestran que el operador en el CSM no tenía claro los pasos de la maniobra.

Menciona primero que hay que cerrar los interruptores de acople 160 y 240 y luego abrir el 160. El operador de Torca le dice que no es así. Finalmente se ponen de acuerdo de (sic) comenzar la maniobra con el cierre del interruptor M240. Como se anotó anteriormente. Los interruptores 1 se operan remotamente desde el CSM, mientras que los seccionadores solo se operan localmente en TORCA.

(folio 27 4) […]”. La transcripción de la grabación a la que se refiere este informe es la siguiente: Apartes relevantes del contenido de la conversación sostenida durante la ejecución de la maniobra el día 26 de abril del 2007, entre el operador del CSM MICHAEL EDWIN AGUDELO (M), y el ingeniero de la subestación Torca, HECTOR HERNANDO OLEJUA (H): (…) M: Héctor.

H: Que hubo. M: Eso toca cerrar los dos hermano. H: Cerrar los qué? M: Toca, cerrar el M170 y el M230, al tiempo. H: El M, espere, espere, no le copié, si M: Ah, toca cerrar los dos acoples. H: Los dos acoples el 160 y el 240. M: El 170 y el 230 H: El 170 y 230. M: Perdón, ah espere que estoy mirando mal. H: 160 y 240. M: Ese, sr. H: No, no y porqué toca cerrar los dos.

M: Y después se abre el M160. H: No chino, no es necesario. M: Seguro. H: Si, si si, es que, inclusive estoy aquí con Luis Humberto que ellos han hecho esa maniobra, lo único es tener cuidado es, pues en las maniobras, estamos transfiriendo las transferencias, o sea M: Ah no, yo me estoy dando cuenta de esas transferencias. H: Por eso, entonces meter un suministro, y M: Ah no, eso yo lo sé, pero a mí me preocupa es que, porque, porque, porqué sale esa alarma.

H: No porque esas siempre han salido, o sea que eso son, pero no son, por ejemplo aquí me borran a mí, o sea, allá salen y son, son espurias, pues no, no, no permanecen las de falla de circuito de disparo. M: Bueno yo no sé, ahí si tengo una duda ahí, pero bueno, si lo han hecho, vamos entonces a seguir mirando las transferencias, entonces vamos a empezar otra vez, vamos con, en este momento está saliendo de Bacatá y está entrando de Guavio, si o no. H: Umm, espere de Bacatá está, saliendo sí ( ) (folio 597).

De otra parte, se reitera lo manifestado por el ingeniero Héctor Olejua en su declaración dentro del mencionado proceso disciplinario adelantado por ISA E.S.P., aparte citado en las consideraciones del punto anterior, en las que se observa que el operador del CSM, ingeniero Michael Edwin Agudelo, responsable de las órdenes sobre los elementos y equipos de la subestación, no tenía claridad sobre la secuencia de pasos necesaria para realizar con éxito la maniobra programada.

Además, como también se consignó en dicha diligencia, el ingeniero Héctor Olejua no encontró apoyó en las consignas operativas, ya que las considera generales y que omiten el paso a paso de lo que debe hacer el operador: “[…] PREGUNTADO: Sírvase describir cuáles son los procedimientos definidos en manuales operativos, instrucciones, normas, consignas operativas y protocolos que debieron observarse durante la maniobra a que estamos haciendo alusión? CONTESTÓ: Existen manuales de operación para cada subestación, esos manuales constan de 3 partes: uno que es generalidades, otro que son consignas operativas y otro que son consignas de falla.

Las consignas operativas para la maniobra son muy generales, no te dicen r paso a paso lo que uno tiene que hacer, o sea, no hay un protocolo de maniobras para estos casos. Sin embargo, el 16 de agosto de 2003 se presentó algo muy parecido en la subestación Esmeralda, desafortunadamente el interruptor de acople disparó. Desde ese tiempo se había tomado una medida y era que el equipo de operación de la Dirección Gestión Red, bajo el cálculo de la aplicación DigSilent, nos hiciera un protocolo de maniobras que nos permitía seguir paso a paso cada cambio de bahía. Este proceso se dejó de hacer.

Valga advertir que a pesar de que exista un protocolo la maniobra depende del cambio topología del sistema en ese momento (folio 473) (Negrillas y subrayas por fuera de texto). En este sentido, no resultan desacertadas las apreciaciones que elaboró la SSPD, habida cuenta que si bien ISA E.S.P. afirma que sus procedimientos le permitían a los operarios estar perfectamente preparados y tener claridad para la ejecución de la maniobra, lo cierto es que la evidencia recogida en los actos sancionatorios permite establecer que aunque los procedimientos existen, los operadores no los tienen interiorizados diligentemente así como tampoco las consignas ni las actividades especiales y trascendentales para la ejecución de la maniobra en forma correcta.

De otra parte, en cuanto a la censura sobre el Informe de la Compañía de Transporte Energía Eléctrica en Alta Tensión- TRANSENER S.A. el a quo, en resumen, consideró que: Efectivamente, en la Resolución 7415 de 26 de marzo de 2008 acusada, se menciona que fue la demandante quien le solicitó a dicha firma una comisión de expertos. Sobre el particular, adujo que si bien es cierto que dentro del expediente obra informe de estos documentos, no se concluye que estos hubiesen sido aportados por la sociedad actora; sin embargo, del acta de visita de 8 de octubre de 2007, cuyos apartes pertinentes transcribe, se pudo constatar dicha situación. Por lo anterior, se estableció que la demandante previamente a la apertura de investigación, tenía conocimiento del informe de TRANSENER el cual fue aportado por aquella, en una visita anterior a la del 8 de octubre de 2007, es decir que la actora tenía conocimiento del mismo antes de la apertura investigación administrativa; y en esa medida, la entidad demandada podía tenerlo en cuenta y valorarlo al momento de imponer la sanción, como en efecto lo hizo en los actos acusados.

De la misma manera, se verificó que frente al documento denominado “Revisión de Procesos CSM”, aportado por la ingeniera Liliana Isaza en la visita antes mencionada de 8 de octubre 2007 en las instalaciones de la sociedad actora, este fue tenido en cuenta en el acto de formulación de cargos, en la resolución sancionatoria y en la resolución que resolvió el recurso de reposición sin que se observe que en esta última la autoría se le atribuya a ISA, pues verificado el documento se observa que fue elaborado, revisado y aprobado por “Equipo CSM”.

Asimismo, el a quo señaló que la actora confunde la prueba de declaración de parte con la testimonial, al señalar que en la resolución sancionatoria se evidencia que la entidad demandada tuvo como prueba los descargos rendidos por los ingenieros Michael Edwin Agudelo y Héctor Hernando Olejua ante la Dirección de Talento Humano de ISA, es decir que lo tuvo en cuenta en realidad, fue una prueba documental en la que constan las declaraciones de los ingenieros pero jamás practicó testimonio alguno respecto los mismos, por lo que no hay lugar a aplicar el inciso 2º del artículo 195 del CPC.

Sobre el particular la Sala considera pertinente resaltar que TRANSENER es la compañía de transporte de energía eléctrica de alta tensión en Argentina, que fue contactada por ISA E.S.P., y que en visita realizada participaron los siguientes ingenieros: H. Antonini, R. Bovone, H. Pisani y P. Tarca, con el siguiente objetivo determinado en el informe presentado por ellos: “[…] Objetivo: En función de la magnitud sistémica del evento del 26- 04-07, ISA solicitó la presencia de especialistas para análisis conjunto, con el principal objetivo de detectar puntos de mejora dentro de la gestión de O&M (folio 375) (Negrillas y subrayas por fuera del texto original).

Esto, por cuanto el impugnante insiste en que las recomendaciones de TRANSENER deben ser consideradas en contexto y que de ellas no puede entenderse que se está mostrando una deficiencia en los procedimientos e instrucciones, pues se incurriría en falsa motivación. En los actos acusados se pudo constatar la valoración, de manera conjunta con los demás elementos de juicio obrantes en el plenario, lo expuesto por la firma TRANSENER en su informe de visita, así: “[…] Aspectos de operación: 1.

Como resultado de entrevistas mantenidas con el personal de operación involucrada en el evento surge: • Generar procedimientos que garanticen que el personal involucrado en CSM y subestación conozca las maniobras a ser ejecutadas. • Profundizar los estudios de las diferentes topologías de estaciones. • Establecer taxativamente las jerarquías de las diferentes intervinientes en las maniobras • Profundizar la utilización de un lenguaje operativo claro y preciso (folio 382).

De igual manera, la firma Transener en su informe, recomienda generar procedimientos que garanticen que el personal involucrado en CSM y subestación conozca las maniobras a ser ejecutadas, conclusión a la que llega después de entrevistar al personal de operación involucrado en el evento del 26 de abril de 2007 […]”. El informe de TRANSENER sí fue considerado en contexto dentro de las consideraciones de la SSPD, cuyas recomendaciones provienen de las entrevistas efectuadas al personal de operación de ISA E.S.P., involucrado en el evento del 26 de abril de 2007.

Por tanto, las mismas están motivadas en las apreciaciones y consideraciones de sus propios operarios, especialmente de los que se vieron involucrados en la errática maniobra. Se lee en los actos acusados que: “[…] De todo lo anterior, el Despacho concluye que los operadores encargados de realizar la maniobra programada para el 26 de abril de 2007 no tenían la claridad suficiente para la realización de la misma, además, no contaban con consigas específicas que sirvieran de respaldo para resolver las dudas que se presentaron a lo largo de la maniobra, las mismas se trataron de solucionar por acuerdo entre los operadores, sin tener en cuenta que en el desarrollo de estos procedimientos existen jerarquías que deberían respetarse.

(folio 1040) […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). La maniobra se efectuó conforme a la decisión del Operador del CSM, sin embargo, no es menos cierto que dicha decisión no se tomó como lo refiere la parte actora “a pesar de los cuestionamientos del ingeniero de subestación en Torca”, sino con base en ellos. Los apartes del dictamen así como de los testimonios en los que insiste el impugnante en su recurso de alzada, no desvirtúan la sanción impuesta por la SSPD; aquellos se detallan así: “[…] • Dictamen pericial realizado por el perito Gilberto Cuervo León, decretado por el despacho sustanciador mediante auto del 18 de noviembre de 2010, rendido el 23 de febrero de 2011, el cual a folio 23 trascribió la conversación entre Héctor Olejua y Michael Agudelo el día del evento y a folio 30 manifestó: “A pesar de que el operador del CSM tenía clara la secuencia de la maniobra (según lo manifiesta en los diálogos anotados anteriormente) y la condición de corriente máxima que podía circular por el acople (Consigna TOR-2-067-BAR), vemos en los diagramas 5 y 6 que no se alternaron las transferencias, sino que se transfirieron tres (3) bahías que suministraban (salían de la subestación), incrementándose la comente por el acople hasta 1172 amperios, lo cual activo las protecciones de sobre - corriente ÓOBF y 51 del acople, a fin de protegerlo ( )”. • Aclaración al dictamen pericial, la cual fue solicitada por el apoderado de la demandada y rendida por el perito el 30 de agosto de 2011, con lo cual dicho experticio quedó en firme.

Ante la “Pregunta No. 7. Indicar si los operarios de ISA S.A. E.S.P. que realizaban la operación de mantenimiento en la subestación de Torca el día 26 de abril de 2007, contaban con los manuales actualizados y específicos para este tipo de maniobras, es decir, manuales donde se detallen paso a paso el procedimiento específico realizado en la subestación Torca del 26 de abril de 2007” el perito, afirmó: “Del informe pericial y bajo el título “CONDICIÓN ESPECIAL” el suscrito advierte que “Era necesario considerar al comenzar a transferir los campos de la Barra 1 Sección 1 a la Barra 3, los flujos de transferencia, de tal manera que se debía hacer en forma alternada (ver consigna TOR 2-067-BAR, páginas 331 a 335 del manual de operación. Volumen II), un recibo v luego un suministro, o viceversa, tratando el fin de mantener la corriente por el seccionamiento S20 y el Acopie M24 en unos valores inferiores a los especificados para ellos (1.600 A y 1.000 A respectivamente)”.

De igual forma, del informe pericial y bajo el título "TRASNFERENCIA DE CAMPOS DE LA SECCIÓN 1 BARRA 1 A LA BARRA 3 A TRAVÉS DEL ACOPLE DE BARRAS M024". El suscrito resalta lo siguiente: Para el suscrito, la consigna en mención es suficientemente clara en advertir: 1. El interruptor M-240 dispone de una protección de sobre- corriente ajustada para dispararlo en 1000 A. 2.

Es importante considerar al comenzar a transferir los campos de la Barra I Sección 1 a la Barra 3, los flujos de transferencia, de tal manera que se haga en forma alternada, un recibo y luego un suministro, o viceversa tratando de mantener Ja comente por e] seccionamiento S20 y el acople M24 en unos valores inferiores a los especificados para ellos (1.600 A y 1.000 A respectivamente).

Más adelante y bajo el subtítulo "PROCEDIMIENTO" del mismo informe, el suscrito indica que "la consigna no puede llegar al detalle mostrado anteriormente, ya que las maniobras deben realizarse de acuerdo a las condiciones de operación de la subestación al momento de realizar las transferencias, Para el suscrito es claro, que los manuales y consignas son adecuados v específicos respecto a las operaciones a realizar, reiterando que el detalle solo puede establecerse al momento de la ejecución, debido a las particulares condiciones de cargabilidad del sistema en dicho instante”. • Testimonio de Cristian Augusto Remolina Álvarez: “PREGUNTADO: sírvase informar que fue lo que sucedió el día que el sistema se apagó. CONTESTA: el día 26 de abril del año 2007 estaba preparada una actividad de mantenimiento en la subestación de Torca, específicamente la actividad de mantenimiento exigía unas condiciones de seguridad que hacían necesario efectuar una maniobra establecida en el manual de la subestación, esta maniobra es previamente preparada cíe acuerdo con el proceso que tiene ISA, el mantenimiento que tiene que efectuarse se prepara con por lo menos tres semanas de antelación, el día del apagón en el momento de efectuarse la maniobra al aplicar el procedimiento particular conocido técnicamente como consigna no fue efectuado adecuadamente por parte de las personas que intervinieron, lo que ocasionó que la subestación se apagara y no el apagón, este procedimiento describe claramente cuáles son los pasos que se deben seguir al efectuar esta. maniobra, los pasos son: hay que llevar un ingreso de energía a la subestación y luego compensarlo con un envió de energía desde la subestación, este día se inició la maniobra y se transfirieron 3 envíos y ningún recibo lo cual sobrecargó una parte de la planta, en concreto el interruptor m240 ( ) PREGUNTADO: operaciones similares a las que usted ha relatado se habían realizado en la subestación Torca siguiendo las consignas que usted ha mencionado y en caso afirmativo fueron exitosas.

CONTESTA: claro que si todas fueron exitosas, se hicieron antes del evento y posterior al evento y todas de forma exitosa". • Testimonio de Julián Darío Cadavid Velásquez “PREGUNTADO: Sírvase ilustrar al despacho cuales son los procedimientos que para el caso de la maniobra descrita en respuesta anterior existen al interior de ISA y en que documentos consta dichos procedimientos.

CONTESTO: Antes de iniciar cualquier maniobra operativa debe de tener el consentimiento del operador del sistema. Para nosotros poder ejecutar la maniobra que describiré más adelante debemos cumplir diferentes resoluciones CREG donde nos exige la planeación de los mantenimientos que debemos reportar antes del 15 de marzo y 15 de septiembre de cada año y luego cumplir con programaciones anticipadas de quince y ocho días con el fin de informar a los diferentes agentes del sector y poder realizar los análisis de seguridad respectivos por parte del operador del sistema o permiso de trabajo cumplió con la totalidad de las exigencias normativas de las resoluciones y acuerdos operativos del Consejo Nacional de Operación, una vez cumplido con los requisitos y tener la gente disponible en el sitio, se solicita la autorización al operador del sistema para que dé inicio de ejecutar las maniobras.

Dichas maniobras se deben ejecutar con el cumplimiento estricto de las consignas de operación que se tienen para cada instalación y el centro de supervisión y maniobras ( ) PREGUNTADO: la consigna y el procedimiento señalado por la misma es conocida por los funcionarios responsables de la maniobra. CONTESTO: Al 2007 estábamos certificados en la norma ISO 9001, que es la de calidad en los procesos y una de las principales exigencias de ésta es el conocimiento total de los diferentes procesos de operación y mantenimiento de las personas que ejecutan dichas labores, además de ser públicas y de fácil acceso para todas las organizaciones dicha normatividad, adicionalmente en el labores, además de ser públicas y de fácil acceso para todas las organizaciones dicha normatividad, adicionalmente en el proceso de ejecutar obras, las personas encaradas de dicha acción deben repasar con anterioridad las labores a que estén comprometidos a desarrollar cada día, es decir para los operadores tanto local en la subestación como en el centro de supervisión son completamente conocidas, de fácil acceso y con su responsabilidad de repaso antes de la ejecución de las labórese. • Testimonio de Víctor Manuel Diez Valencia "PREGUNTADO: Sírvase informarle al despacho las siglas DDP que significan.

CONTESTO: Las siglas DDP significan Descripción de Proceso, en estos son los documentos donde se ilustran las formas en que deben llevarse a cabo las actividades, a cargo de quien y cuando, de los diferentes procesos de ISA. PREGUNTADO: Conforme a su respuesta anterior, los procedimientos que deberían haber seguido los ingenieros que intervinieron en la maniobra están regulados al interior de ISA.

CONTESTO: Los procedimientos en efecto están regulados y se ubican en lugares (servidores) accesibles para todo el personal de operación y mantenimiento de ISA, pues hacen parte de su manual de funcionamiento. • Testimonio de Soraya Naranjo Betancur practicado el 17 de marzo de 2011 en el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante comisión, quien es Directora de Desarrollo Organizacional y se encarga de la descripción de procesos, las descripciones de cargos, de los sistemas de gestión y los modelos y metodologías para la productividad y aportó documentos de los hechos que le constan por su cargo, los cuales reposan en el expediente y debieron ser valorados en conjunto con las demás pruebas del proceso: “PREGUNTADO: Sírvase informarle al despacho si en razón de sus cargos conoce los perfiles profesionales de quienes tienen a su cargo las subestaciones 230K y las supervisiones de las operaciones que se hacen en ellas desde Medellín. CONTESTO: Si, hago entrega para esto de un formato que utilizamos de descripción de cargo, en la cual consta la misión del cargo, las responsabilidades y las competencias humanas y técnicas que debe cumplir cualquier persona ocupante de dicho cargo, entrego la descripción del cargo analista, de operación del centro de supervisión y maniobras encargado de coordinar, supervisar y controlar la operación y el cargo asistente de operación encargado de ejecutar y monitorear la red ( )”, documentos que fueron aportados en esa diligencia en 7 folios “( ) existe un sistema de gestión certificado por el ICONTEC cuyos seguimientos de normas garantizan que los empleados a través de procesos de formación, evaluación de competencias y auditorías de organismos mantienen sus competencias para atender las responsabilidades del cargo PREGUNTADO: Sírvase informarle al despacho si usted conoce las certificaciones ICONTEC que aseguran la calidad de ISA y en caso afirmativo que tipo de certificación tiene ÍSA.

CONTESTO: Si conozco la certificación. El sistema de gestión de calidad de ISA para el negocio de transporte de energía está certificado por el ICONTEC desde el 2001”, documento que fue aportado en esa diligencia en 4 folios, “( ) PREGUNTADO: El ISO que posee ISA asegura también la existencia de procedimientos para realizar operaciones propias de la actividad de transmisión eléctrica CONTESTO: La certificación en ISO 9001 detalla los requisitos que debe cumplir una organización para garantizar un servicio de calidad para el cliente, entre dichos requisitos esta la descripción a buen nivel de detalle de los procesos y procedimientos y guías que deben ejecutarse para las operaciones de la organización. De esta forma ISA cuenta con una documentación de procesos disponible para todos los empleados.

Adicionalmente para mantener la certificación ISO 9001 se hacen cada año auditorías al sistema de gestión de calidad, tanto internas como externas. Estas auditorías son realizadas por torceros y garantizan el cumplimiento continuo de la norma y la vigencia de la documentación de los procesos […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

La Sala recalca lo expuesto en este asunto y reitera las consideraciones plasmadas en el punto anterior, según las cuales, estas declaraciones (i) obedecen a criterios expuestos por funcionarios y/o ex funcionarios de la actora, algunos de ellos activos al momento de rendir sus testimonios -con todo lo que les implicaría opinar en contra o a favor de dicha empresa-, no generándose en estos, de entrada, el grado de objetividad requerido para ser valorados en el sentido propuesto por el apelante;

(ii) aun así, todas corresponden a empleados que no participaron directamente de la maniobra sancionada el día de los hechos, por lo que sus apreciaciones se derivan de experiencias individualmente consideradas y no de atestiguaciones presenciales con impacto efectivo en la realidad sancionada por la SSPD. (iii) No obstante, al margen de lo anterior, ni las declaraciones ni el dictamen pericial rebaten la irregularidad neurálgica advertida por la Superintendencia en este aspecto, esto es, la que no se tenía claro el procedimiento a seguir el día de la maniobra, no solo para iniciarla sino, sobre todo, para tener la capacidad técnica y el bagaje familiarizado con la Subestación Torca de evitar y encarar una situación adversa y darle efectiva solución sin provocar la salida no consentida ni programada de dicha subestación. Con relación a que c) la conferencia en la sala CSM como elemento de distracción, se tiene que las resoluciones sancionatorias expresaron que: “[…] Todo lo expuesto, demuestra que al mismo tiempo en el que se realizaba la maniobra del 26 de abril de 2007 se realizaba también una teleconferencia que pudo interferir en la comunicación que se adelantaba entre el CSM y la subestación Torca, sin embargo, tal como se expresa al comienzo de este punto, el Despacho concluye que no existen elementos suficientes para considerar este factor de distracción como un elemento determinante de los hechos sucedidos en la fecha mencionada, pero si puede tenerse como un elemento más dentro de una cadena de irregularidades que confluyeron para el desafortunado desenlace conocido por todos […]”.

Como se puede apreciar, en el acto sancionatorio se le atribuye al hecho de la conferencia en la sala del CSM realizada al tiempo que se ejecutaba la maniobra que generó el evento de 26 de abril de 2007, un valor probatorio dentro de la investigación, aclarando, una vez analizadas las pruebas, declaraciones y descargos de la empresa, que no existían elementos suficientes para establecer que ese hecho hubiera sido el que determinara la ocurrencia del evento, sino que era un elemento más en el conjunto de las circunstancias analizadas y que confluyeron para que acaeciera lo conocido.

Se anota en los actos sancionatorios que: “[…] En declaración rendida dentro del proceso disciplinario realizado por ISA como consecuencia de los hechos del 26 de abril, la ingeniera Liliana Isaza, quien se desempeña como analista de operación del CSM, manifiesta, mientras describe lo sucedido aquel día, lo siguiente: “Cabe anotar que la comunicación que se tenía con la subestación Torca no se escuchaba muy bien por la interferencia que había con la teleconferencia” (folio 494).

En desarrollo de la misma investigación disciplinaria el ingeniero Michael Edwin Agudelo, quien fue el encargado de la maniobra desde el CSM, expresó en su declaración: “A las 9:00 AM nos llaman para iniciar la teleconferencia y se da (sic) pone a un volumen prudencial para que los tres que estamos ahí escuchemos” (folio 470). Aunado a lo anterior, en el informe realizado por el equipo del CSM después del evento del 26 de abril de 2007 en el cual se plasma el análisis y las recomendaciones de los procesos a cargo de este equipo se expresa lo siguiente: “6.

REQUERIMIENTOS LOCATIVOS El espacio asignado debe garantizar las condiciones necesarias para que el personal realice las actividades asignadas a los procesos. Con el ánimo de mejorar el ambiente en ese recinto, se propone: • Evaluar la posibilidad de contar con un mecanismo que permita independizar, cuando se requiera, la sala de reuniones del CSM.

Esta sala es utilizada eventualmente para reuniones de proyectos, grupos primarios, entre otras. Contar con un mecanismo que permita independizarla cuando se requiera, flexibilizaría el uso de la misma” (folio 402). De igual manera, en el informe final sobre el apagón en Colombia el 26 de abril de 2007 presentado por los expertos Hernando Durán de Colombia, Ricardo Mota de México y Mayer Sasson de Estados Unidos, se expone lo siguiente: En las grabaciones se escucha una especie de conferencia que nada tiene que ver con la maniobra a lo largo de todo el tiempo de la maniobra (folio 274) […]”.

De lo expuesto, es claro que la SSPD no sólo consideró lo reseñado por el ingeniero Michael Edwin Agudelo, sino que además analizó otros medios de prueba que le llevaron concluir que la referida conferencia en efecto tuvo lugar en concomitancia con la maniobra de traslado de barras el 26 de abril de 2007, que la Dirección Operativa del CSM recomendó independizar dichos eventos de las maniobras, que la conferencia es permanentemente apreciable en las grabaciones que se tienen de las conversaciones de los operadores del CSM y de Torca durante la maniobra, pero que a pesar de ello no es posible establecer que esta hubiera sido el elemento determinante de lo ocurrido y, por ello, se tiene como aspecto que aunado a las demás circunstancias derivó en el evento que se investiga y configuró la vulneración normativa que se le endilga a ISA E.S.P. en el cargo núm. 2.

En tratándose de la d) la inexistencia de medición directa de la corriente en la Subestación Torca, es preciso señalar que en el pliego de cargos se indicó que “la supervisión involucra la medición directa o indirecta de las variables operativas y su procesamiento; en el caso concreto no existía medición directa sobre el interruptor M-240 y el estimador presentaba una información desactualizada respecto de la posición del seccionador L-173”, lo cual debe observarse en consonancia con lo previsto por la Resolución CREG núm. 080 de 1999 para efectos de supervisión: “[…] Adquisición, en forma directa o indirecta, de información de variables operativas del SIN y procesamiento de la misma, sin que esto implique Control Operativo de tales variables […]”.

A su vez, en los actos censurados, se reconoce la existencia del amperímetro pero ello no significa que con la existencia de éste en la Subestación Torca se haya cumplido con la medición; en efecto, la existencia del elemento para efectuar la medición no garantiza per se, que esta se lleve a cabo, situación que en el presente caso no se encuentra demostrada, toda vez, que la defensa se ha enfocado solo a probar la existencia o no de un medidor y no si efectivamente ésta se hizo.

Lo cierto, es que del acervo probatorio sé tiene que el operador de la Subestación Torca, a pesar de conocer la existencia del medidor, no realizó la medición con base en dicho instrumento, de tal manera que aun existiendo, no hubo medición. De las grabaciones y material probatorio analizado, se determinó que el estimador del CSM, durante la operación, presentaba una información desactualizada del seccionador L-173.

De tal manera, que la medición indirecta del CSM no resultaba confiable y no fue verificada mediante la medición directa en la Subestación, por lo que se procedió entonces a procesar la información de manera errónea sobre variables no verificadas, incumpliendo así la obligación de supervisión que se establece en la norma endilgada en el pliego de cargos y en la sanción impuesta a la empresa.

Frente a la deficiencia del medidor es de aclarar que, en el acto de sanción, se hizo referencia no solo a las limitaciones del paralelaje sino también al hecho de que la escala de medición del amperímetro existente en la subestación era de 0 a 800 amperios, en tanto que el valor de ajuste de la maniobra era de 1000 amperios. Por tanto, es claro que cuando la SSPD predicó en la sanción recurrida que el medidor era deficiente, contempló ambos criterios y por tanto, se sostiene la reseña efectuada.

Las citas del dictamen así como de los testimonios en los que se reitera el apelante, no son suficientes para controvertir los fundamentos fácticos y jurídicos analizados en este asunto; aquellos fueron: “[…] • Aclaración al dictamen rendido por el perito Gilberto Cuervo León, que en relación con la “pregunta No. 9 Indicar si los elementos de medida instalados en la subestación Torca el día 26 de abril de 2007 eran los adecuados para la realización de dicha maniobra.

Lo anterior teniendo en cuenta que el Ingeniero Olejua manifestó que la escala de medidor de corriente tiene una escala de 0 a 800 Amperios, a pesar de que el valor del ajuste del interruptor de acople M240 era de 1000 Amperios, y que se presentaban errores de paralelaje”, el perito respondió: “Del informe pericial y bajo el título “TRANSFERENCIA DE CAMPOS DE LA SECCIÓN 1 BARRA 1 A LA BARRA 8 A TRAVÉS DEL ACOPLE DE BARRAS M24” el suscrito extrae lo siguiente: las anteriores indicaciones alertaban que debía existir una vigilancia especial sobre la magnitud de la corriente que circulaba por el acople, para lo cual la sala de maniobras de la Subestación TORCA dispone de un amperímetro análogo de fácil lectura, que tiene como función específica el medir directamente la corriente que circula por el campo de acople M24, lo cual también era verificable en tiempo real mediante la lectura de la interfaz Humano-Máquina (HM).

En la visita realizada por el suscrito a la sala de maniobras de la Subestación TORCA, no observó ningún problema en la lectura del amperímetro en cuestión y su ubicación no propicia los errores visuales manifestados por el ingeniero Olejua. ( ) Por lo anterior, la escala del amperímetro es adecuada para realizar maniobras de forma segura”. • Ante la “pregunta No. 10.

Indicar cuál es la forma correcta de realizar la medición de la corriente que circula por el acople M240, teniendo en cuenta que el ingeniero Michael Edwin Agudelo manifestó que para esta actividad se procede a utilizar el estimador de estado de la herramienta SINAUT para el cálculo de la corriente que pasa a través del acople, ya que los acoples no tienen medida directa de corriente”, el perito manifestó: “El acople M240 si tiene medida directa de comente, la cual es observable en el amperímetro análogo existente en la Sala de maniobras de la Subestación TORCA.

Es importante recordar, que el ingeniero Michael Edwin Agudelo no estaba en TORCA sino en el CSM de ISA en Medellín y naturalmente no podía leer directamente el amperímetro en mención, que si era observable para el Ingeniero Olejua, quien al igual que el Ingeniero Agudelo sabía de la atención especial que requería la corriente del acople e informar sobre su comportamiento por los sistemas de comunicación que tenía a su disposición. Como bien lo indica la pregunta, la herramienta SINAUT es un estimador de estado, es decir, sirve para evaluar las condiciones de operación y particularmente los flujos actuantes al momento de la maniobra, que para el caso de la corriente del acople era innecesario, ya que el amperímetro de la sala de control de TORCA está allí para ese fin”. • Testimonio de Julián Darío Cadavid Velásquez: “PREGUNTADO: La subestación de TORCA contaba o cuenta con la herramienta para medir la corriente en el acople.

CONTESTÓ: La subestación de torca cumple cabalmente con las exigencias del código de operación los cuales, entre otros, en medir la corriente por los diferentes acoples, a través de amperímetros ubicados en la sala de control de la subestación”. • Testimonio de Víctor Manuel Diez Valencia: “PREGUNTADO: No existe ningún sistema o instrumento de medición que hubiese detectado ese error que usted ha anotado.

CONTESTÓ: En efecto existe un elemento que mide la cantidad de potencia por el equipo comprometido, en este caso se conoce como amperímetro, y está definido en la consigna operativa antes mencionada que debe hacerse un seguimiento a la capacidad de los equipos explícita en la consigna de máximo 1000 amperios. PREGUNTADO: existiendo el elemento Amperímetro, por qué los funcionarios que intervinieron en la operación desatendieron lo que el indicaba.

CONTESTÓ: En las grabaciones es evidente por parte de Héctor y Michael, el conocimiento de la forma alternada en que debían realizar el cambio de barras, sin embargo es de estas grabaciones que se evidencian dos situaciones: una, donde Michael, si bien sabía que era de manera alternada, no lo realizó de esta forma y realizo cálculos manuales de los flujos de potencia por los diferentes equipos de la Subestación, sin tener en cuenta el amperímetro que se ubicaba en la Subestación de Torca.

Por su parte Héctor no hizo ningún seguimiento del amperímetro ubicado en la subestación de Torca, lo cual se evidencia en que luego de la segunda maniobra dicho amperímetro ya debería estar llegando a su máxima capacidad permitida […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto original). Estos apartes no contravienen los cargos enrostrados por la SSPD, por lo considerado en este acápite por la Sala pero, además, se reiteran las consideraciones plasmadas en puntos anteriores en cuanto esas declaraciones (i) obedecen a criterios expuestos por funcionarios y/o ex funcionarios de la actora, algunos de ellos activos al momento de rendir sus testimonios -con todo lo que les implicaría opinar en contra o a favor de dicha empresa-, no generándose en estos, de entrada, el grado de objetividad requerido para ser valorados en el sentido propuesto por el apelante;

Por su parte Héctor no hizo ningún seguimiento del amperímetro ubicado en la Subestación de Torca, lo cual se evidencia en que luego de la segunda maniobra dicho amperímetro ya debería estar llegando a su máxima capacidad permitida […]”. El dictamen y su aclaración tampoco constituyen elementos de prueba que desacrediten el núcleo de esta conducta errática endilgada por la SSPD a ISA E.S.P., cuya esencia se predica de la evidente omisión y/o subutilización del amperímetro dispuesto para la operación, el que, seguramente, como lo afirmó el perito, no tenía problemas de medición y respondía a los parámetros técnicos ampliamente descritos en su experticia. Respecto de e) deficiencias en la funcionalidad del relé de falla de interruptor (50BF), se recuerda la formulación de este cargo en el respectivo pliego.

“[…] Por otro lado, frente a la Supervisión, coordinación y control operativo, se encuentra que ISA presuntamente incumplió con lo siguiente: (…) Coordinación operativa. i) Coordinar con el CND el ajuste de las protecciones de los Activos de Uso del STN, Activos de Conexión al STN y de las Interconexiones Internacionales con tensión de operación igual o superior a 220 kV que sean de su propiedad y el ajuste de las protecciones de los activos que le hayan sido encargados por otros Transportadores y agentes generadores no despachados centralmente.

Del material probatorio puede concluirse que otra de las causas relacionadas con el apagón del 26/04/07 tiene que ver con deficiencias· en la funcionalidad del relé de falla de interruptor (BF) en la subestación TORCA, ya que se inhibe el disparo del M240 mientras se mueve un seccionador (6 a 9 segundos) pero se deja activo el relé de falla de interruptor (BF).

De lo anterior, y de la documentación analizada y recopilada en ISA en las visitas del 02/10/07 y 08/10/07 se encuentra que presuntamente no se contó con un estudio adecuado, preciso y pertinente sobre el ajuste y coordinación de las protecciones de los activos de uso del STN de la subestación TORCA propiedad de ISA que incluyera la operación integrada del interruptor 50BF en conjunto con las demás protecciones de la Subestación Torca o que los mismos fueran actualizados semestralmente como era su obligación tal y como lo menciona el literal a) del numeral 1 del artículo 7 de la Resolución CREG 080 de 1999.

Tampoco se observa que se haya realizado la respectiva coordinación con el CND del ajuste de las protecciones de los actives de uso del STN lo cual debía incluir la operación integrada del relé de falla interruptor 50BF en conjunto con las demás protecciones de la Subestación Torca. Teniendo en cuenta las consecuencias de los hechos descritos, puede concluirse que, presuntamente, no existía coordinación con el CND sobre la operación del relé 50BF al presentarse eventos como los que se dieron en el desarrollo de la maniobra programada (folios 531 y 532 del expediente, páginas 17 y 18 del pliego de cargos) […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Se encuentra que la imputación se refiere a la coordinación de las protecciones de Torca con el CND, lo cual incluye el relé de falla 50BF. De la lectura integral del cargo, que no segmentada, se observa el cuestionamiento de la indebida coordinación del funcionamiento del relé de falla 50BF con el CND, así como la inexistencia de un estudio sobre el ajuste y coordinación de protecciones lo que, aunado a otras causas, generó el evento de 26 de abril de 2007.

En últimas, aunque el sistema operó de acuerdo a la funcionalidad preestablecida, las protecciones no se encontraban coordinadas adecuadamente. En este sentido, el criterio que tuvo la Superintendencia para acoger los estudios efectuados por la firma TRANSENER como consecuencia del requerimiento efectuado por la misma ISA E.S.P. así como por los expertos Hernando Durán de Colombia, Ricardo Mota de México y Mayer Sasson de Estados Unidos, no atiende al número de personas intervinientes en los mismos sino a los planteamientos esbozados en tales estudios.

Dentro del análisis probatorio efectuado, atendiendo los criterios de la sana crítica, al encontrar dos posiciones disímiles sobre el tema tratado, la SSPD consideró que los lineamientos expuestos en los citados estudios y no en el concepto presentado por el ingeniero Juan Carlos Ramírez, eran los pertinentes en el presente análisis, decisión criteriosa que no solo no fue rebatida por el impugnante sino que se encuentra ajustada a derecho sin desbordar los límites del estudio de las pruebas.

La apelante insiste en las siguientes pruebas: “[…] • Testimonio de Cristian Augusto Remolina Álvarez “PREGUNTADO: Sírvase informar al despacho por qué la subestación Torca se apagó. CONTESTÓ: dijimos que un elemento se sobrecargó, este tiene un según que se llama protección sobre corriente, en el momento en que el elemente se sobrecarga la protección intenta suspender la energía para que no si queme sin embargo, la protección no fue efectiva debido al diseño de h Subestación porque en ese momento en el que intenta suspender la energía hay un equipo que físicamente se estaba moviendo que se llama seccionador y como la protección no cumplió el propósito de suspender la energía en el elemento M240 y ello implicaba quemar el seccionador entonces operó la protección llamada falla interruptor que es como un segundo seguro, y que debía funcionar por diseño y por mandato regulatorio, hizo que se apagara toda la subestación. Era necesaria la operación de la protección llamada falla interruptor nombre técnico 50BF para evitar que se quemara el seccionador que se estaba abriendo en tiempos entre cuatro y seis segundos en tanto el primer seguro debía operar menos de 200 milisegundos”. • Testimonio de Julián Darío Cadavid Velásquez: “PREGUNTADO: esos sistemas de protección operaron el 26 de abril de 2007.

CONTESTÓ: En el acople de barras operaron las protecciones sobrecorrientes y falla interruptor por la alta cargabilidad de las maniobras ejecutadas sin seguirlos procedimientos de las consignas de operación de la subestación. PREGUNTADO: conoce usted el estudio realizado por la Superintendencia sobre las causas del apagón del 26 de abril de 2007, y en caso afirmativo, conforme a la ingeniería Colombiana, la regulación y los sistemas de seguridad que contaba y cuenta la subestación TORCA, que circunstancias podría relatar al Despacho CONTESTO: La Superintendencia de Servicios Públicos contrato a tres expertos extranjeros para que analizara el evento sucedido el 26 de marzo de 2007, para esto quiero hacer la explicación en dos sentidos: El primero de ellos es el ejercicio de la profesión de la ingeniería en Colombia que nos obliga a tener una matrícula inscrita en organismos reglamentados para estos, lamentablemente ninguno de los tres expertos tenían dicha matricula, lo cual invalida su actuación para este caso, el segundo de ellos es la parte técnica pues sus recomendaciones no tienen en cuenta las regulaciones CREG que son exigidas para el cumplimiento de la operación en las diferentes instalaciones, ya que una de sus grandes conclusiones fue que no podíamos tener instalados las protecciones falla interruptor que como lo dije anteriormente es una obligación de cumplimiento y en el buen ejercicio de los conocedores de los sistemas de protección para un sistema de transmisión es inconcebible no tener instalados dichas protecciones, partiendo de los puntos anteriores los expertos hacen un análisis del evento los cuales confunden la salida total de la subestación con el apagón en el país”. • Testimonio de Gabriel Jaime Melguizo Posada practicado el 15 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante comisión, quien es Ingeniero Electricista, Subgerente de mantenimiento de ISA: “PREGUNTADO: En su condición de subgerente de mantenimiento sírvase relatar lo que sabe y el consta del evento del 26 de abril de 2007.

CONTESTÓ: El 26 de abril de 2007 por una maniobra errónea se produjo la salida de la subestación TORCA 230 Kv. PREGUNTADO: Qué relación existe entre la salida de la subestación y los sistemas de protección que exige la regulación. CONTESTÓ: los sistemas de protección como su nombre lo indican están instalados en la subestación para proteger los equipos de daños mayores; como tal los equipos de protección de la subestación TORCA sacaron del servicio la subestación para proteger los equipos de dicha subestación. PREGUNTADO: Sírvase informarnos en que consiste la protección falla interruptor.

CONTESTÓ: es una protección que abre los interruptores de la subestación cuando un interruptor determinado está bloqueado, como parte de la protección de la subestación. PREGUNTADO: Por qué se habla en la regulación de doble protección y para la subestación de TORCA cuáles eran los elementos de doble protección. CONTESTÓ: La regulación Colombiana exige doble protección, como una manera de garantizar la seguridad del sistema ante fallas de las protecciones principales, en este sentido en TORCA hay protecciones dobles como la falla interruptor, protecciones de líneas principalmente ( ) PREGUNTADO: Usted conoce el dictamen pericial practicado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

CONTESTÓ: Si lo conozco. PREGUNTADO: Sírvase informarle al despacho si desde el punto de vista técnico regulatorio es adecuado decir que debe retirar la protección falla en el interruptor, tal como lo sostiene el dictamen pericial. CONTESTO: No es adecuado bajo ningún punto de vista ni técnico ni regulatorio. Desde el punto de vista legal ISA cumple con toda la regulación exigida para el sector eléctrico y como tal la protección falla interruptor es una exigencia de la regulación Colombiana que ISA no puede entrar a desconocer.

Desde el punto de vista técnico tampoco es adecuado dado que al quitar la protección falla interruptor se estaría afectando gravemente contra la seguridad de los equipos y del sistema eléctrico. PREGUNTADO: Es correcto afirmar que la subestación TORCA salió del sistema integrado nacional por haber operado la protección falla interruptor.

CONTESTÓ: si es correcto. PREGUNTADO: Es posible y en caso afirmativo, usted conoce de otros eventos en que los sistemas de protección saquen subestaciones del sistema interconectado nacional. CONTESTÓ: si es posible y ha ocurrido no solamente en Colombia sino en otros países en diferentes subestaciones. PREGUNTADO: Cada vez que sale una subestación del sistema integrado nacional se produce un apagón. CONTESTÓ: No, si eso fuera así podríamos tener varios apagones en un año, pues no solamente la protección falla interruptor sino también otras protecciones tales como la diferencial de barras pueden llegar a desencadenarla salida de una subestación con el fin de proteger los equipos.' Adicionalmente el sistema interconectado nacional está diseñado para soportar una contingencia de este tipo ( )”. • Testimonio de Guillermo León López Serna practicado el 17 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante comisión, quien actualmente se desempeña como Analista de Planeación y Evaluación y anteriormente desempeñaba el cargo de Analista de Regulación en ISA: “PREGUNTADO: sírvase informarle al despacho qué prevé la regulación como sistemas de protección de las subestaciones.

CONTESTÓ: Los requisitos mínimos que se debe cumplir en sistema de transmisión están establecidos en la resolución CREG 025 de 1995 que correspondió al código de redes, específicamente el anexo correspondiente al código de conexión, inicialmente se hablan de protecciones de líneas haciendo referencia a dos protecciones principales y complementando estas hablan de las protecciones de las subestaciones entre las cuales explícitamente esta Ja protección falla interruptor, también se especifican otras protecciones como relés de cierre y de sobrevoltaje y otros tipos ( ) PREGUNTADO: Conoce usted el informe de los peritos extranjeros contratados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en que recomiendan que se suprima la protección falla interruptor y en caso afirmativo ilustre al despacho la posibilidad regulatoria de dicho concepto.

CONTESTÓ: si conozco el informe y no es posible desde el punto de vista regulatorio prescindir de la protección de la protección falla interruptor, la cual es exigida explícitamente en el código de conexión. • Aclaración al dictamen pericial decretado por el magistrado sustanciador, en el que ante la “Pregunta No. 5. Toda vez que en el informe el perito pone de presente las fallas que se produjeron en la operación realizada en la subestación de TORCA el día 26 de abril de 2007, solicito del perito se sirva aclarar y/o ampliar si dictamen en el sentido de informar por qué razón no se aisló la falla de la subestación TORCA", el perito respondió: “Del informe pericial y bajo el título “EVENTO” el suscrito concluye que: Como consecuencia del error cometido por el operador del CSM en la secuela de maniobras evidenciado en el punto anterior y la no vigilancia de la corriente circulante por el acople M-24, se produjo un incremento de dicha corriente hasta superar el límite de su protección de sobre corriente asociada al mismo, actuando el esquema falla interruptor de dicho elemento (50BF), relé que debe permanecer activo como protección de respaldo a fin de evitar que el equipo quede desprotegido durante la maniobra, el cual envió señal de apertura del interruptor M-240 y el disparo todos los circuitos adyacentes conectados al STN, aislando correctamente la falla y ordenando la apertura de toda la subestación, con lo cual se logró proteger los equipos evitando daños que retardarían el restablecimiento del servicio por indisponibilidad de los mismos”. • Respuesta del DAS al oficio ML-10-909 decretado por el despacho sustanciador […]”.

La Sala no solo se reafirma en las consideraciones vertidas en este acápite, sino que reitera las determinadas en los otros puntos, en tanto que estas declaraciones (i) obedecen a criterios expuestos por funcionarios y/o ex funcionarios de la actora, alguno de ellos activos al momento de rendir sus testimonios -con todo lo que les implicaría opinar en contra o a favor de dicha empresa-, no generándose en estos, de entrada, el grado de objetividad requerido para ser valorados en el sentido propuesto por el apelante;

Sin embargo, adentrándonos en el contenido de los mismos, así como en el del dictamen y su aclaración, tampoco se contradice lo establecido en las resoluciones demandadas como quiera que se concentran en describir la forma cómo se disparó el relé de falla 50BF mientras que el cargo está cimentado, como se indicó, sobre la indebida coordinación del funcionamiento de aquel con el CND, así como la inexistencia de un estudio sobre el ajuste y coordinación de protecciones lo que, sumado a los demás errores advertidos, generó el evento de 26 de abril de 2007.

En últimas, aunque el sistema operó de acuerdo a la funcionalidad preestablecida, las protecciones no se encontraban coordinadas adecuadamente. En cuanto a la respuesta al oficio ML-10-909 de 3 de noviembre de 2010, entregada por el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, mediante oficio DAS.G.DYA.M.ARM 1058934-2/ de 24 de noviembre de 2010 (folios 599 y 600), en la que se consignó: “[…] Con un cordial saludo y en atención al asunto de la referencia recibido en esta Coordinación el 12 de noviembre del presente año, comedidamente informo, que el ciudadano RICARDO MOTTA y otro, relacionado en su oficio, NO registran movimientos migratorios […]”.

No observa la Sección de qué manera esta pueda llegar a desvirtuar la preparación, elaboración y configuración del informe final al cual hace alusión la demandante, máxime cuando sus conclusiones de orden técnico permanecen intactas, así como tampoco se evidencia que la presencia física de los expertos resultaba insuperable para sostener los resultados allí vertidos.

Siguiendo con los aspectos de la f) falta de estudio sobre el ajuste y coordinación de las protecciones de la Subestación Torca, así como de los errores en el plan de trabajo, se encuentra que la obligación referida en el artículo 7º de la Resolución CREG núm. 080 de 1999 establece: “[…] Artículo 7o. Otras Funciones de las Empresas Prestadoras del Servicio de Transporte de Energía Eléctrica en el STN y/o Servicio de Conexión al STN.

Son también funciones de estas Empresas las siguientes: 1. Elaboración de Estudios e Informes. a) Estudios de ajuste y coordinación de protecciones de los Activos de Uso del STN, Activos de Conexión al STN y de las lnterconexiones Internacionales con tensión de operación igual o superior a 220 kV que sean de su propiedad y de los activos que le hayan sido encargados por otros Transportadores y agentes generadores no despachados centralmente.

Los estudios deberán efectuarse en el contexto de normas y guías técnicas internacionales, cumpliendo con lo establecido en el Código de Redes y las definiciones que para el efecto establezca el CND. Dichos estudios deberán actualizarse como mínimo semestralmente […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). ISA E.S.P. en sus descargos manifestó al respecto que: “[…] Los estudios de coordinación de protecciones fueron actualizados para los proyectos UPME I y 2 de 2003, en el entorno de la Subestación Torca, como consta en el Estudio de Ajuste y Coordinación de Protecciones de dichos proyectos, documento GT- GR 476 que fue presentado a XM el 24 de marzo de 2007.

Este informe ilustra los ajustes de Falla Interruptor modificados como consecuencia de la entrada en operación de estos proyectos, los relés Falla Interruptor que no fueron modificados no se actualizan. En cuanto a la entrega de la información a XM sobre ajuste de coordinación de protecciones es claro que la omisión no es la causa eficiente del evento, pues siguiendo la teoría de la causalidad adecuada, cumpliendo la exigencia, el evento se habría producido igualmente (folio 575) […]”.

Como resulta evidente del aparte trascrito de los descargos, ISA E.S.P. sí reconoció haber omitido el envío del referido estudio y también hizo referencia al documento entregado a XM el día 24 de marzo de 2007, pero en el entendido de que se trataba de dos aspectos diferentes. El referido documento, que obra a folios 608 a 641 se denomina “Estudio de ajuste y coordinación de protecciones de los proyectos UPME 1 y 2”, tiene por objeto “presentar el estudio de coordinación de protecciones para la entrada en operación de las protecciones asociadas a los proyectos UPME 1 y 2 para 500 y 230 kv” y, en el mismo, están incluido los relés de falla de las líneas TORCA-BACATÁ y NOROESTE-BACATÁ, más no así los relés de falla de la Subestación Torca.

Que, por tanto, el citado estudio dista de referir a los elementos de la Subestación Torca pues se supedita a las líneas nuevas que van a entrar en operación y no a aquella que lleva ya varios años operando. En cuanto a las inconsistencias en el plan de trabajo, en los actos sancionatorios se rebaten los argumentos de ISA E.S.P., habida cuenta que fue, precisamente, la ausencia de una secuencia de pasos referidos a las maniobras previas, una de las causas que permitió que se presentaran las confusiones entre los operadores de la maniobra y, a su vez, se presentara el evento castigado.

Así se relacionó uno de los errores del plan de trabajo y su relevancia dentro de la maniobra a realizar en cuanto a las actividades previas: “[…] En el numeral 10 del cuadro con título MEDIDAS DE SEGURIDAD se incluye la línea L18 CHIV2 dentro la transferencia de la barra 1 sección 1 a la barra 3 (folio 23), cuando lo correcto era la línea L 18 CHIV1, como aparece escrito a mano a un lado de este numeral, este error se repite a lo largo de todo el documento y en la consigna operativa enviada a XM el 26 de abril de 2007 (folio 29) […]”.

La relevancia de los errores en el plan de trabajo es pertinente porque éste contenía unas maniobras previas al mantenimiento cuyos pasos no estaban contemplados, permitiendo que se generara confusión respecto de los mismos, coadyuvando tal situación a la ocurrencia del evento de 26 de abril de 2007. Se advierte que esta referencia se hace en el contexto de que el plan de trabajo no establecía la posición en que el seccionador S200 debía estar dependiendo de la forma en que se pretendiera adelantar la maniobra, de tal manera que siempre se mencionó como evidencia de los errores del plan de trabajo, no como causante directo del evento.

En efecto, la consignación prevista para la Subestación Torca no puede ser desarrollada por los operadores limitándose a las actividades periódicas descritas en el proceso “Supervisar el funcionamiento de la red”, ya que se trataba de una maniobra que debía coordinarse con el CSM y este a su vez con el CND, lo que evidencia que el proceso que debía seguirse era “Operar Equipos de Subestaciones” dentro del cual no aparece descrita la función de verificar en tiempo real los valores de corriente.

Es de hecho, la errónea aplicación del referido DDP, lo que explicaría que los operadores del CSM y Torca hubieran podido “acordar” que la medición se efectuara de una u otra manera como se evidencia de sus declaraciones presentadas en el acto sancionatorio. De haber existido un consigna que permitiera establecer quién y cómo debía efectuar la medición de corriente en los campos de acople, no se hubieran presentado esta clase de precarios acuerdos que supeditaron la medida a la lectura presentada por el estimador y no por el mecanismo de medición directa.

Se evidencia de las pruebas recaudadas, las declaraciones de los operadores implicados en la maniobra, las recomendaciones realizadas por la propia Dirección de Operaciones del CSM, y la firma TRANSENER, que existen requerimientos al respecto que deben ser satisfechos y que fueron identificados durante la ejecución de las maniobras, que llevaron a la ocurrencia del evento del 26 de abril de 2007.

V.3.2.2. Análisis del cargo núm.1: incumplir “[…] la obligación de proveer el mantenimiento pertinente a los equipos asociados a la Subestación Torca, los cuales hacen parte del Sistema Interconectado Nacional, pues a pesar de advertir que existía alguna irregularidad por la señal de la alarma en estado indefinido producida con anterioridad al evento de 26 de abril de 2007, no se ejecutó ninguna acción tendiente a establecer cuál era su origen y corregirlo […]”.

La Sala observa que ISA E.S.P. ha sostenido de manera reiterada que la alarma de falla del circuito de disparo es normal dadas las particularidades de diseño de la subestación, lo cual incluso fue aceptado por la SSPD. Por otra parte, tanto la Superintendencia como la empresa sancionada reconocen que la alarma de estado indefinido del seccionador no es normal y, al respecto, en sus descargos, ISA E.S.P. señala que se cumplió el procedimiento requerido cuando esas alarmas se presentan: “[…] La alarma seccionador estado indefinido no era normal, por tal motivo el operario del CSM acudió al Ingeniero de subestación, pues así lo establece el DDP Macroproceso Gestionar la Red, para supervisar el funcionamiento de la red, en su actividad número 1: “Supervisar Equipos y Variables Eléctricas" que: “(…) en caso de detectar condiciones anormales en alguna subestación, actuar de acuerdo con la actividad No 2 de este DDP (…)” o sea que al verificar en tiempo real la presencia de condiciones anormales en las subestaciones mediante el monitoreo de alarmas en SCADA (Sistema Remoto de Adquisición de Datos), en el SOE (Sequence of Events) o en los paneles de alarmas locales, se debla acudir al Ingeniero de subestación, como se hizo.

En efecto, una vez se detectó dicha alarma, el ingeniero Michael Edwin Agudelo operario del CSM verificó con el ingeniero de subestación, Héctor Alonso Olejua y el Ejecutor de Mantenimiento subestaciones Tecnólogo Luis Humberto Gonzalez quienes se encontraban en las instalaciones de la misma, que el seccionador L 173 estuviera cerrado […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Es decir, ISA E.S.P. admitió que una alarma de estado indefinido del seccionador no es normal y que ello implica un procedimiento que incluye, entre otras actividades, revisión in situ por parte de los operadores. Ahora bien, en la conversación del ingeniero Luis Humberto González con el operador del CSM, Michel Edwin Agudelo, aquel le manifiesta a este lo siguiente, refiriéndose a la alarma que está evidenciando: “[…] LH: Y no es normal y pues ya el ingeniero Henry le manifestó esto a su grupo de protecciones y enseguida vienen a mirar.

A usted le está mostrando el L 173, me comentaba […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). De lo anterior la SSPD concluyó que el ingeniero Luis Hernando González identificó una alarma que no era normal dentro de la maniobra y no lo fue en tal grado, que le comunicó de la misma al grupo de protecciones para que fueran a revisar. Por lo tanto, si no era una alarma normal dentro de la maniobra y requería un procedimiento de revisión, es claro que el ingeniero Luis Hernando González no se estaba refiriendo a una alarma falla de circuito de disparo sino a una alarma de estado indefinido del seccionador, como a bien lo infirió inferirlo la Superintendencia, desde un inicio, en los actos sancionatorios.

En cuanto a los requerimientos de mantenimiento en el SAP, resulta pertinente acotar lo expresado por la SSPD al respecto: “[…] Por otro lado, sobre el plan de mantenimiento seguido por ISA el Despacho no cuestiona el cumplimiento del mismo programado según su política de Mantenimiento Centrado de Confiabilidad (MCC), teniendo en cuenta que los documentos que demuestran la realización del mantenimiento programado no refutan el cargo formulado, ya que lo que se imputa es la desatención frente a una alarma considerada anormal y que tiene una crítica influencia en la operación de la subestación (Folio 1075, página 49 del acto recurrido).

Ahora bien, la radicación de la solicitud de revisión de las alarmas ante el área competente es un procedimiento interno de la empresa que debe valorarse en conjunto con las demás pruebas existentes, de allí que el Despacho considera que el testimonio de la ingeniera lsaza si es procedente, dada su claridad, el cargo que ocupa dentro del CSM y el conocimiento que tiene sobre la operación de las subestaciones.

(Folio 1076, página 50 del acto recurrido) […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). En cuanto a la declaración de la ingeniera Liliana lsaza, la apelante afirma que existe falsa motivación en la apreciación que, de este, realizó la SSPD en el acto sancionatorio, sin embargo no ofrece nuevas apreciaciones al respecto ni elementos probatorios que enerven lo allí concluido.

V.3.3. El tercer asunto esbozado en el recurso de apelación, es el anunciado desde el capítulo anterior, relativo a la Ausencia de nexo causal entre el evento presentado el día 26 de abril de 2007 y la actuación de ISA E.S.P. -comprendido en el cargo núm. 3 de los imputados por la SSPD-, en el que argumenta que la responsabilidad que se endilga en las resoluciones demandadas es la de falla en la prestación del servicio -artículo 136 de la Ley 142-, por haber interrumpido la prestación continuada del mismo, omitiendo mantener y operar las instalaciones del sistema de abastecimiento eléctrico -artículo 4º de la Ley 143-.

Señaló que, en efecto, el día 26 de abril de 2007 se presentó un apagón, hecho objetivo que constituye un quebranto normativo que hace responsable al infractor, por el que la SSPD decidió sancionar a ISA E.S.P. Pero que, para que se pueda declarar dicha responsabilidad, no basta simplemente el hecho sino que se requiere establecer la relación causal que lo ligue con la conducta del que se acusa como infractor.

Insistió en que la imputación del apagón -falla en la prestación del servicio- es falsa, habida cuenta que: a) la falla humana que se presentó en la operación de mantenimiento, produjo la salida del sistema de la Subestación de Torca; b) dicha subestación salió del sistema como efecto del relé de falla de interruptor 50BF, exigido por la propia regulación para protección de los activos y de la vida e integridad personal que, de otra forma, se hubiesen visto expuestos a una explosión de la subestación que recibiría una sobrecarga sin poderla absorber.

Que la salida de la subestación del Sistema era una condición previsible, superable por el propio Sistema si hubiese operado la red Guavio-Circo, de tal manera que no es endilgable a ISA E.S.P. la responsabilidad por un hecho que sucede en un activo eléctrico que no está bajo su control. Anotó que el interruptor 50BF está ideado por la regulación como un sistema de protección de los activos eléctricos por lo que la misma regulación prevé eventos de falla humana que puedan poner en riesgo los activos y para contrarrestar los efectos negativos de esta situación, se incorpora el interruptor que saca la subestación del Sistema: inmediatamente los flujos se desvían, las redes deben estar preparadas para conducir la sobrecarga de energía. Cuando la red es insuficiente para conjurar la situación previsible de salida de una subestación del Sistema, es allí donde se ubica la falla en la prestación continua del servicio.

Que la red Guavio-Circo no haya podido soportar el flujo de energía no es un hecho imputable a ISA E.S.P. quien no estaba en condición de preverlo ni de impedirlo, toda vez que la red no le pertenece y, por ende, no está en la obligación jurídica o en la posibilidad de hacer las reparaciones en la misma a efectos de que se ajuste a las condiciones regulatorias de conducir los flujos excedentes de energía cuando se presentan eventos prevenidos por causa de operar el interruptor de protección 50BF. c) Indicó que la contingencia de salida de la Subestación de Torca o de cualquiera otra en el Sistema, no genera su traumatismo ni una falla en la prestación del servicio porque el diseño del mismo permite que la salida de la Subestación sea compensada con la reconducción de los flujos de energía a través de las redes a otras subestaciones que suplen la carencia, todo ello como efecto de la medida de protección. Que si el Sistema hubiese operado, jamás se hubiese producido el apagón sino solo un evento más suplido y compensado sin interrupción del servicio. d) Aseveró que el Sistema operó, que lo flujos que no podía atender la Subestación de Torca al quedar afuera, fueron conducidos a través de las redes y el servicio se estabilizó y duró en condición estable casi nueve segundos después del suceso; es decir, que el efecto de la salida de Torca fue conjurado de manera satisfactoria sin producirse una falla en la prestación del servicio, toda vez que el sistema pudo absorber el evento sin llegar a producirse la falla.

Manifestó que es aquí donde el nexo causal se rompe porque lo que viene después obedece a otra causa y tiene otro responsable; en el momento en que el Sistema se estabiliza, los eventos acaecidos en la Subestación de Torca quedan evitados, existiendo una solución de continuidad que impide mantener el nexo causal. e) Anotó que operaron todas previsiones: salida de la Subestación Torca, los flujos son conducidos por las redes y luego siguieron otros sucesos.

Que la sentencia impugnada reconoce que las redes son propiedad de las empresas -artículo 28 de la Ley 142- pero olvida el inciso segundo que determina que las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento de ellas. Reitera que hay un corte entre lo que sucedió en un activo eléctrico -la Subestación Torca- y en otro activo eléctrico -la red Guavio-Circo-, propiedad de otros prestador del servicio que, como ISA E.S.P., está en la obligación de asegurar la continuidad en la prestación del servicio. f) Finalizó insistiendo en que una vez el sistema fue recuperado y estabilizado casi nueve segundos después de la salida de Torca sin que se hubiese producido interrupción del servicio, es cuando cae y se interrumpe el servicio.

Pero ya no por Torca porque era una situación superada, sino por la incapacidad de la línea Guavio-Circo de conducir el flujo, la que no lo soportó y desencadenó la falla del sistema. Que ISA E.S.P. logró demostrar la existencia de esta causa extraña a ella, la cual se constituye como la causa eficiente del desabastecimiento del 98% del Sistema de Transmisión Nacional -STN-.

Para sostener todo lo expuesto en este punto, el apelante presentó su análisis probatorio de los hechos y circunstancias que derivaron, en su entender, en los equívocos actos sancionatorios, bajo los siguientes subtítulos: “antecedentes”, “del error de los ingenieros”, “de la causa eficiente del desabastecimiento”, “la salida del Guavio-Circo como causa extraña”, “sobre la seguridad del sistema”, “la Superintendencia se equivocó en la imputación”, y “la sentencia no valoró las pruebas que conducían a declarar la ausencia del nexo causal”.

La Sala, al respecto, observa que en los actos censurados, la SSPD deja expresa constancia de que la apreciación de que el sistema se haya estabilizado por unos segundos no puede entenderse en los términos que propone la actora, y claramente refiere a las pruebas que denotan lo ocurrido: “[…] En el informe de TRANSENER obrante a folios 367 a 389 del cuaderno administrativo se expone lo sucedido en los siguientes términos: “Descripción general del evento.

(…) 6- La salida completa de la subestación Torca, genera un importante rechazo de generación, fundamentalmente para las centrales de Chivor, Guavio y Paipa. Ante este rechazo de generación, el sistema no tuvo capacidad para encontrar una nueva situación de equilibrio, llegando en aproximadamente 10 segundos al apagado total del sistema” (Folio 379, negrilla fuera de texto original).

Así mismo, el informe entregado a la Superintendencia por los expertos contratados, obrante a 1 folios 254 a 337, concluye: “E. Colapso del SIN (…) Debido a la redistribución de flujos a través del sistema, al desconectarse TORCA, se abren secuencialmente otros circuitos en cascada hasta producirse el apagón. Se sabe que el sistema primero se mantuvo estable por unos momentos hasta que se abrieron los circuitos GUAVIO-CIRCO, el circuito 2 por corriente residual mayor que el límite de los relés y luego el circuito 1 por efecto del relé de distancia. Casi inmediatamente después, se observa una catastrófica caída de voltaje en todo el sistema (Folio 1062, página 36 del acto sancionatorio) […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Y luego concluye la Superintendencia: “[…] De lo anterior, puede concluirse que la supuesta estabilidad del sistema durante los 9 segundos siguientes a la salida de la subestación Torca no puede considerarse como tal, ya que lo que sucedió durante este instante fue el intento frustrado del sistema por encontrar equilibrio redistribuyendo los flujos a través del mismo, sin embargo, ante la magnitud de la situación y al verse superado por corriente residual el límite de los relés, sale el circuito Guavio- Circo 2, y en cadena el 98% del SIN.

Entendido el evento no puede desconocerse que la causa original del efecto de arrastre que ocasionó el apagón fue la salida de la subestación Torca, ya que fue la única circunstancia anormal que afectó el sistema segundos antes a su colapso, de tal forma que el Despacho no comparte la afirmación general y carente de material probatorio presentada en los descargos cuando se expresa que "… se presentaron otras circunstancias completamente ajenas a ISA que tuvieron un efecto de arrastre y causaron la salida del 98°/o del sistema…".

(Folio 1062. página 36 del acto sancionatorio) […]”. No puede tenerse como cierto lo propuesto por ISA E.S.P. en cuanto que se perciba como inocuo, para el Sistema Interconectado Nacional, la salida de la Subestación Torca perteneciente a aquella y desviar así la atención de la investigación aduciendo el hecho de un tercero por la salida del Circuito Guavio-Circo 2, cuando se ha demostrado que la aparente estabilidad del sistema durante algunos segundos es atribuible al intento infructuoso del mismo por lograr equilibrio frente a los flujos de corriente residual que devenían de la salida de Torca.

ISA E.S.P. pretende refutar el estudio técnico de TRANSENER -contratado por ella misma para evaluar el evento-, aseverando que se elaboró cuando los hechos estaban aún muy recientes, cuando precisamente la validez de un informe referido a un evento tiene directa relación con el acceso de primera mano y con prontitud a las circunstancias y pruebas que permitan determinar lo ocurrido.

Se advierte que, contrario a lo planteado en la impugnación que ocupa la atención de la Sala, sí se consideraron plenamente las pruebas aportadas al proceso y en especial este estudio de TRANSENER al que hace referencia, pues el mismo demuestra que fue la salida de Torca la causante del evento en el SIN, lo que se explicó así: • Salida de la Subestación Torca: ISA E.S.P. no discute la salida de su subestación como falla en la prestación del servicio de transmisión de energía y se concentra únicamente en discutir su incidencia en el evento del SIN. • Consecuencia de la salida Torca: Como lo indican los expertos, la desconexión de Torca produce necesariamente una redistribución de flujos de corriente residual, quienes afirman: “[…] Debido a la redistribución de flujos a través del sistema al desconectarse Torca se abren secuencialmente otros circuitos en cascada hasta producirse el apagón […]”. • Presunta estabilidad del sistema: Continúan los expertos explicando que “[…] Se sabe que el sistema primero se mantuvo estable por unos momentos hasta que se abrieron los circuitos GUAVIO-CIRCO, el circuito 2 por corriente residual mayor que el límite de los relés y luego el circuito 1 por efecto del relé de distancia […]”.

Tal como se desprende, Torca se desconecta causando flujos de corriente residual, el sistema se torna estable hasta que los circuitos Guavio- Circo se abren como consecuencia de corriente residual mayor que el límite de las protecciones existentes. Después de la salida de este circuito se abren secuencialmente otros circuitos en cascada hasta producirse el apagón. Es de aclarar que los circuitos Guavio-Circo se abren a causa de corriente residual que supera sus protecciones, pero dicha corriente residual solo podía haberse generado por la desconexión de Torca, ya que tal como se sostuvo en las resoluciones sancionatorias, el día 26 de abril de 2007 no existió ningún otro evento o falla en el sistema que pudiera haber ocasionado la mencionada redistribución de flujos de corriente residual en la magnitud necesaria para ocasionar la salida del SIN. • Esquema de Protecciones: Señalan los expertos “[…] Además, en CON EDISON se usan relés de sobrecorriente de corriente residual en las líneas pero su ajuste es lo suficientemente alto para reflejar niveles de corrientes cuando existe una falla en la línea y no sólo un desbalance entre las fases.

También se usan relés de desbalance entre pares de fases. Si los esquemas usados en CON EDISON hubieran sido implementados en los circuitos Guavio-Circo, es posible que estos circuitos no se hubieran abierto y, por consiguiente, el sistema se hubiera mantenido en el estado estable en que se encontraba después de la des-energización (sic) de TORCA […]” Tal como se plantea, si el sistema hubiese contado con relés de sobrecorriente de corriente residual, atendiendo los esquemas de CON EDISON, tanto Guavio-Circo, como los demás circuitos seguramente no se hubieran abierto.

Cabe al respecto señalar que la SSPD analizó la seguridad del sistema y encontró que si bien las recomendaciones de los expertos resultan relevantes dada la vulnerabilidad evidenciada por el evento presentado, lo cierto es que tanto Guavio-Circo como los demás circuitos cuentan con las protecciones que la regulación y la normatividad les exigen y, por tanto, no es posible predicar como lo pretende ISA E.S.P. que la responsabilidad sea acreditable a las protecciones del circuito Guavio-Circo, pues ellas cumplían con las especificaciones exigidas y funcionaron como debían hacerlo, siendo sobrepasadas por la magnitud del evento genuino. La demandante transgredió la normatividad invocada en la sanción al incumplir la prestación continua y confiable del servicio en la subestación Torca, lo que ocasionó el apagón en el 98% del SIN el día 26 de abril de 2007.

No es de recibo el argumento del recurrente por el cual pretende acreditar que la salida de Torca dejó estable el sistema, pues se demuestra por lo concluido por los expertos que dicha estabilidad fue precaria y se mantuvo solo hasta que la corriente residual que causó la desconexión de Torca, llegó al circuito Guavio-Circo, y sobrepasó las protecciones con las que regulatoriamente se debía contar.

El circuito Guavio-Circo como se explicó, no se abrió por causa alguna distinta a la corriente residual que sobrepasó su sistema de protecciones, producida a su vez por el único evento ocurrido el día 26 de abril de 2007: la desconexión de la subestación Torca a cargo de ISA E.S.P. Se reitera que en el caso concreto lo que se endilga es la violación del deber legal de prestar un servicio continuo que se materializa en la salida del SIN de la Subestación Torca.

Para establecer la afectación al servicio y sus usuarios, la SSPD consideró tanto los efectos de las conductas desplegadas por ISA E.S.P., que provocaron la desconexión de su Subestación de Torca, como del evento presentado consecuencialmente en el resto del SIN, en lo que se erige como una falla compleja e inescindible. La parte actora yerra cuando erige gran parte de su defensa, en especial para desvirtuar la configuración del nexo causal cuya presencia fue sancionada a través de los actos acusados, a partir de un juicio de imputación de daños propio del establecimiento de una responsabilidad civil patrimonial, desconociendo que lo que se le atribuye es responsabilidad administrativa por incumplir sus obligaciones y deberes legales en torno a la prestación del servicio de energía eléctrica continuo y de calidad.

Y se equivoca porque en el caso sub examine no se trata de imputar daños antijurídicos de orden patrimonial en estricto sentido ni, como consecuencia de ello, de reparar los perjuicios que del mismo hubiesen surgido, en tanto estos deben quedar indemnes por el responsable. Lejos de ese esquema propuesto por la demandante, por demás anti técnico dada las circunstancias fácticas y jurídicas que lo componen, los actos censurados contienen una sanción administrativa de multa por la inobservancia de funciones y deberes en desarrollo de la actividad de energía eléctrica en el país, cuya exoneración tampoco transita, con la idoneidad adecuada, a través de los supuestos ofrecidos por las teorías causales que se traen a colación en la demanda, propias de otros escenarios judiciales.

Este aspecto se abordará, más ampliamente, en el último de los puntos del recurso. La SSPD en desarrollo de sus funciones de inspección, vigilancia y control, se circunscribe al análisis de la responsabilidad administrativa que surge de su sujeción al régimen legal y reglamentario de los servicios públicos. Por tal razón, como la sancionada es sujeto pasivo de dicho control y supervisión, el análisis de sus actuaciones atiende al marco de dicha responsabilidad administrativa.

Se demostró el incumplimiento de la normatividad que se le enrostra a ISA E.S.P. en el pliego de cargos y en la multa atacada, vulneración normativa que trajo como consecuencia eventos en su propio sistema y en el SIN, frente a los cuales, y para determinar el alcance de la afectación, se analizaron sus efectos. De hecho, la SSPD reconoce que no pretende que la empresa demandante hubiera debido prever, en forma exhaustiva, todas las posibles variables, situaciones, infracciones, fallas y funcionalidades de protecciones y equipos, aún de aquellos que no le pertenecen, como lo manifiesta en su recurso; pero es claro que probó, en el procedimiento administrativo sancionatorio, la existencia de diversas irregularidades que eran del resorte de ISA E.S.P. y que ocasionaron la salida de la subestación Torca, lo cual, a su vez, causó la posterior salida del 98% del SIN.

Resulta pertinente traer a colación las conclusiones expuestas en los actos recurridos: “[…] De lo anterior, pueden exponerse varias conclusiones, en primer lugar diferentes piezas del material probatorio, como se ha expuesto con anterioridad, coinciden en que un error humano sumado a varias causas como el diseño de la referida subestación, deficiencias en los manuales de procedimiento, falta de capacitación y experiencia de los funcionarios que operaban la maniobra y deficiencias en el control, supervisión y coordinación operativa, confluyeron para la salida de la subestación Torca, lo que se traduce en la interrupción del servicio de transmisión de energía a través de esta subestación. En segundo lugar, el circuito Guavio-Circo 2, salió como consecuencia de la caída de la Subestación Torca; pues no pudo resistir la redistribución de flujos recibida al desconectarse esta subestación, prosiguiendo un efecto cascada que culminó con el apagón del 98°/o del SIN.

Por último, no se demuestra la imprevisibilidad sobre los efectos de la salida de la Subestación TORCA, lo que sí está claro es que no se había contemplado esta posibilidad para tratar de analizar técnicamente lo que podía suceder, es decir, que no puede concluirse que la afectación sobre el SIN era imprevisible cuando nunca se contempló la posibilidad de que la subestación Torca saliera por completo.

(Folio 106.3, página 37 del acto sancionatorio) […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). Con relación a la desconexión del Circuito Guavio-Circo asevera la apelante que los expertos le dan la razón al advertir que si la configuración de las protecciones del mismo hubieran sido diferentes, no habrían sido sobrepasadas por el flujo de corriente residual.

Sobre el particular, y aclarando que tal situación hace parte de la cadena de sucesos que acontecieron como consecuencia de la salida de la Subestación Torca, es necesario advertir que lo que proponen no es una reconfiguración de las protecciones sino la implementación de los sistemas de CON EDISON con relés de sobrecorriente de corriente residual en las líneas y relés de desbalance entre pares de fases.

Esa recomendación, si bien era de considerar, lo cierto es que las protecciones con que contaba el circuito Guavio-Circo cumplían las especificaciones exigidas por la regulación y, por consiguiente, no es posible endilgarle mayor responsabilidad que lo que la normatividad exige. Finalmente, y con la advertencia ya señalada, las referencias técnicas a las que alude el recurso como causa de la salida del circuito Guavio-Circo y tendientes a desestimar que lo que ocasionó tal salida fue la corriente residual generada por la desconexión de Torca, es preciso señalar que dichas referencias técnicas no se encuentran soportadas de ninguna manera dentro del expediente y, por tanto, constituyen aseveraciones que carecen de sustento probatorio.

En cuanto a los índices de disponibilidad definidos por la CREG y que se aseguró, por la recurrente, que son índices de calidad que no fueron superados con ocasión del evento y, por lo tanto, era posible sancionar por incumplir la obligación de prestar el servicio de forma continua, los actos censurados explicaron: “[…] No obstante lo anterior, se observa que la Empresa dentro de sus argumentos de defensa manifiesta no haber excedido los índices de disponibilidad que trata la Resolución CREG 061 de 2000, al respecto, es importante resaltar que la referida Resolución no tiene relación directa con la existencia o no de la falla en la prestación del servicio por las razones que se exponen a continuación: La Resolución CREG 061 de 2000, determina unos índices de disponibilidad que deben cumplir las empresas con sus activos, disponibilidad que no se relaciona directamente con la continuidad en la prestación del servicio, toda vez que si la Empresa no tiene disponible un activo en el tiempo que se solicita e incumple lo dispuesto eh dicha Resolución, no necesariamente genera la suspensión del servicio.

Es por esta razón, que existen las compensaciones como una retribución de la prestadora por su incumplimiento, pero ello no significa que el cancelar dichas compensaciones la exonere de las investigaciones que por competencia deben adelantar los entes de control. Precisamente se resalta que la estipulación que invoca la prestadora es del orden regulatorio y se genera por la existencia de los artículos 20, 23, y 33 de la Ley 143 de 1994, mientras que la conducta reprochable se encuentra tipificada claramente en la Ley 142 de 1994, artículo 136.

Es por ello que el hecho de no superarse los índices de disponibilidad de sus activos, consagrados en la Resolución CREG 061 de 2000, no justica la falla en la prestación del servicio por parte de ISA al haberse suspendido el servicio de transmisión de energía. (Folios 1065 y 1066, páginas 39 y 40 del acto recurrido) […] (Negrillas y subrayas por fuera de texto)”.

Respecto del argumento según el cual, el artículo 136 de la Ley 142 es aplicable solo a las empresas de servicios públicos domiciliarios que llegan a usuarios finales, es pertinente insistir en que este señala: “[…] Articulo 136. Concepto de falla en la prestación del servicio. La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos.

El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta ley, falla en la prestación del servicio […]”. Del contenido normativo trascrito no logra inferirse que la norma se encuentre dirigida a los prestadores que “llegan” a usuarios finales, exclusivamente, toda vez que la norma no discrimina en ese sentido.

Entonces, la interpretación según la cual la norma estaría dirigida solo para aquellos casos en que el comercializador fuese también distribuidor, no resulta proporcional con el alcance y contenido de la misma. Esta Sección, al respecto, señaló que: “[…] 5.- En desarrollo de esa norma constitucional[35] y del artículo 367 ibídem, que dispone que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, la cual es aplicable, entre otros servicios, al de energía eléctrica (art. 1º).

El servicio público domiciliario de energía eléctrica se encuentra definido en esta ley como “el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición”; dicha ley, también se aplica a las actividades complementarias de generación, comercialización, transformación, interconexión y transmisión (art. 14.25).

Así mismo, es relevante destacar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 136 ibídem, la prestación continua de un servicio de buena calidad es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos, denominándose el incumplimiento de dicho deber, para los efectos de esa ley, falla en la prestación del servicio.

De acuerdo con el artículo 139 de la ley en comento, no es falla en la prestación del servicio la suspensión que haga la empresa para: 1) hacer reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios y, 2) evitar perjuicios que se deriven de la inestabilidad del inmueble o del terreno, siempre que se haya empleado toda la diligencia posible, dentro de las circunstancias, para que el suscriptor o usuario pueda hacer valer sus derechos. 6.- De acuerdo con la ley de servicios públicos domiciliarios, la obligación principal que le asiste a la empresa prestadora de tales servicios es la prestación continua de un servicio de buena calidad, continuidad que puede ser interrumpida justificadamente, sin constituir falla del servicio, solo en los precisos eventos previstos en dicha regulación (para hacer reparaciones técnicas o mantenimientos periódicos o en casos de racionamientos por fuerza mayor, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno a los usuarios).

Con excepción de tales eventos, el incumplimiento de dicha obligación por otras circunstancias distintas a las mencionadas constituye falla en la prestación del servicio, y su ocurrencia da lugar a las reparaciones y compensaciones establecidas en la ley y el reglamento. En tal sentido, el incumplimiento injustificado de ese deber legal de continuidad en la prestación del servicio por parte de las empresas es motivo de vulneración del derecho e interés colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. […]”[36] (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

El artículo 136 de la Ley 142 es aplicable tanto a la actividad de distribución que corresponde al servicio público domiciliario de energía, como a sus actividades complementarias, lo cual incluye, por supuesto, la transmisión de energía eléctrica, actividad desarrollada por ISA E.S.P. A su vez, el artículo 5 de la Ley 143, define la transmisión de energía eléctrica como un servicio público de carácter esencial, obligatorio, solidario y de utilidad pública, que debe regirse por los principios señalados en el artículo 6 ídem, entre ellos los de calidad y continuidad: “[…] ARTÍCULO 5o.

La generación, interconexión transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente; por esta razón, son consideradas servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública […]” “[…] ARTÍCULO 6o. Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.

El principio de eficiencia obliga a la correcta asignación y utilización de los recursos de tal forma que se garantice la prestación del servicio al menor costo económico. En virtud del principio de calidad, el servicio prestado debe cumplir los requisitos técnicos que se establezcan para él. El principio de continuidad implica que el servicio se deberá prestar aún en casos de quiebra, liquidación, intervención, sustitución o terminación de contratos de las empresas responsables del mismo, sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito, o por las sanciones impuestas al usuario por el incumplimiento de sus obligaciones.

El principio de adaptabilidad conduce a la incorporación de los avances de la ciencia y de la tecnología que aporten mayor calidad y eficiencia en la prestación del servicio al menor costo económico. El principio de neutralidad exige, dentro de las mismas condiciones, un tratamiento igual para los usuarios, sin discriminaciones diferentes a las derivadas de su condición social o de las condiciones y características técnicas de la prestación del servicio.

Por solidaridad y redistribución del ingreso se entiende que al diseñar el régimen tarifario se tendrá en cuenta el establecimiento de unos factores para que los sectores de consumo de mayores ingresos ayuden a que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran sus necesidades básicas.

Por el principio de equidad el Estado propenderá por alcanzar una cobertura equilibrada y adecuada en los servicios de energía en las diferentes regiones y sectores del país, para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de toda la población […]”. Está plenamente probado que la salida de Torca no solo es atribuible a un error humano, sino a diversas causas imputables directamente a ISA E.S.P.; que la salida de la Subestación Torca desató la ocurrencia de eventos que llevaron al apagón del 26 de abril de 2007.

La actora pretende, infructuosamente, situar la falla de la prestación del servicio en la supuesta insuficiencia de la red Guavio-Circo y no en el hecho inicial de su falla humana, cuando demostrado permanece, con el acervo probatorio arrimado al proceso y debidamente analizado, que la propia magnitud del siniestro desbordó los eslabones del STN, provocando un efecto dominó inatajable.

Pero, además, en el caso concreto, no se trata de discutir si debe reparar daños ocasionados con el evento de 26 de abril de 2007, o de arreglar lo que no funcionó o modificar la regulación en ese aspecto, sino de castigar el incumplimiento obligacional de contenido funcional causante del apagón. V.3.4. El cuarto motivo de impugnación, está relacionado con la Falta de pronunciamiento respecto de las pretensiones subsidiarias de la demanda- dosimetría de la sanción, dentro del cual la parte actora recuerda las siguientes: “[…] PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: En caso de no prosperar las pretensiones de nulidad y restablecimiento presentadas como principales (Nos. 5.1 y 5.2 con sus correspondientes subnumerales 5.1.1 y 5.1.2), respetuosamente solicito que el Tribunal, conforme lo probado, reduzca la sanción para imponer la amonestación dentro de lo prescrito por el artículo 81 de la Ley 142.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: En caso de no prosperar la primera pretensión subsidiaria, respetuosamente solicito que el Honorable Tribunal, conforme a los probado, reduzca la multa impuesta, aplicando los parámetros de dosificación de la sanción previstos por el numeral 81.2 del artículo 81 de la Ley 142 […]”. Expresó que dichas pretensiones fueron formuladas para solicitar el cambio de la multa por amonestación o la rebaja proporcional de la referida multa pero que el a quo nada dijo al respecto, muy a pesar de haber reconocido que se presentó otra situación que intervino en el evento de 26 de abril de 2007.

Consideró que aunque el artículo 81.2 de la Ley 142 prevé que para la imposición de la multa debían observarse dos elementos relacionados con la infracción imputada a ISA E.S.P., esto es (i) el impacto de esta sobre la buena marcha del servicio y (ii) el factor de reincidencia, el Tribunal omitió pronunciarse acerca de la reincidencia, la que no se había presentado.

Sostuvo que se desconocieron las pruebas obrantes en el proceso, en especial lo manifestado por el perito en su dictamen, quien consideró, después de un arduo análisis, que si bien el evento tuvo su origen en la Subestación Torca, “[…] la magnitud de su impacto es atribuible al STN, cuyo alto nivel de vulnerabilidad fue evidente y no logró sortear rápidamente las críticas condiciones de operación […]”.

Que la maniobra incorrecta de los ingenieros de ISA E.S.P. ocasionó la salida de la Subestación Torca que comprende 10 elementos de la totalidad del Sistema, pero que el desabastecimiento del 98% del servicio de energía eléctrica en el país no es imputable a dicha desconexión sino a la salida indebida de la línea Guavio-Circo por operación de su protección 67N.

En ese sentido, insistió en que las fallas humanas hubiesen podido generar, si acaso, una amonestación pero nunca el pleno de la sanción. Que desde el punto de vista convencional del nexo causal, si se tomara la teoría de concurrencia de causas, el título no sería de responsabilidad exclusiva sino que ISA E.S.P. participaría en una cadena causal a la que concurre la línea Guavio-Circo, habida cuenta que la desconexión de la Subestación Torca no fue la causa determinante ni inmediata del apagón del día 26 de abril de 2007: solo sería una causa remota.

Afirmó que el tema del nexo causal cobra sustancial importancia para efectos de la imputación, la que de manera evidente fue falsamente motivada por la SSPD, por lo que luego de citar jurisprudencia en torno las teorías de imputación de daños de la equivalencia de condiciones, de la causa próxima, de la condición preponderante y de la causa eficiente, reitera la necesidad de analizar la dosimetría de la relación causal y el factor de reincidencia. La Sala resalta lo dispuesto por el artículo 36 del C.C.A.: “[…] Artículo 36.

En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa […]”. En virtud de esta previsión, entonces, en aras de evitar la arbitrariedad de la administración, el principio de proporcionalidad se erige en uno de los principales parámetros de control material del ejercicio que haga una autoridad administrativa de la discrecionalidad que le reconoce una norma legal.

Dado que esta representará siempre un margen de apreciación entre diferentes opciones para escoger aquella que mejor consulta el interés general agenciado por la respectiva autoridad en el caso concreto, la proporcionalidad habilita al órgano judicial a cargo de su control para valorar la adecuación, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido de la medida adoptada a la luz de los fines perseguidos.

Por esto, constituye un límite efectivo a la discrecionalidad administrativa, en tanto apunta a asegurar un equilibrio o balance adecuado entre los medios empleados por la administración y los fines propuestos. En definitiva, como ha señalado la Corte Constitucional, “[…] la medida de la proporcionalidad está dada por la mínima repercusión negativa que las medidas adoptadas para alcanzar el fin o los fines propuestos, tengan sobre otros principios igualmente fundamentales; y también por la conducencia e idoneidad de los medios para la consecución de los objetivos definidos por el legislador de excepción […]”[37].

Así, toda vez que el principio de proporcionalidad envuelve un concepto relacional, dado que algo no es desproporcionado en sí mismo o aisladamente considerado, la valoración de la proporcionalidad o desproporcionalidad de una determinada medida exige su confrontación frente a otro valor o magnitud, esencialmente, un derecho fundamental que se ve restringido y lesionado en su garantía. Esto, debido a que en últimas, se trata de un instrumento esencial para la defensa de los derechos fundamentales, que apunta a asegurar que estos solo sean limitados en la medida rigurosamente necesaria[38].

Por lo tanto, supone establecer si las limitaciones impuestas a un derecho en nombre de otro o de un principio o valor rival se encuentran justificadas o no por las bondades o beneficios que trae consigo dicha restricción. De aquí que, como ha resaltado la doctrina, “[…] el principio de proporcionalidad interviene de manera rotunda en el control de reglamentos cuando exista la lesión de un derecho fundamental […]”[39].

Contrario a lo manifestado por el apelante, el Tribunal no omitió el análisis correspondiente a la dosimetría de la pena ni, por lo mismo, obvió pronunciamiento frente a las pretensiones subsidiarias que la encarnan. Al respecto, en la providencia impugnada se estableció lo siguiente: “[…] En el presente cargo, la parte demandante pretende demostrar la violación al debido proceso por tres razones: (…) iii) Desconocimiento de la dosimetría de la sanción; argumentos que para mayor entendimiento, se desarrollarán de forma independiente, pese a formar parte del mismo reproche.

(…) El artículo 81 de la Ley 142 de 1994, le otorga a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la facultad para imponer sanciones a las empresas de servicios públicos que infrinjan las normas a las que están sujetas. En el caso particular de las multas, dispone el numeral 2º de la norma en cita lo siguiente: “(…) 81.2.

Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años.

Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución (…)”. Conforme a la norma en cita, son dos los factores que debe tener en cuenta la SSPD al evaluar la conducta constitutiva de la infracción que da origen a la imposición de la multa, a saber: i) el impacto de esta sobre la buena marcha del servicio y, ii) el factor de reincidencia. En el acto acusado, la Administración tuvo en cuenta el primero de estos factores para imponer la multa objeto de reproche, tras considerar que la incorrecta maniobra que ocasionó el apagón acaecido el 26 de abril de 2007 tuvo un impacto significativo en la buena marcha del servicio.

(…) La SSPD, mediante la resolución sanción, luego de evaluar cada uno de los cargos formulados en contra de la investigada así como de los argumentos de defensa y de las pruebas recaudadas en el trámite administrativo, concluyó que esta violó los artículos 4, 28 y 33 de la Ley 143 de 1994, 136 de la Ley 142 de 1994 y 2, 6 y 7 de la Resolución CREG 080 de 1999, tras demostrarse que la empresa demandante incumplió con su principal obligación al vulnerar la continuidad de la prestación del servicio, sin garantizarlo de forma eficiente, segura y confiable.

Luego de realizar tal análisis de forma resumida, precisó: “(…) Para concluir, se considera necesario que la Superintendencia al imponer cualquier tipo de sanción tiene en cuenta los criterios que contempla el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, que son la naturaleza y la gravedad de la falta, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, y si se trata de una conducta reincidente de la prestadora.

En el caso particular, concurren los dos primeros aspectos, toda vez que la interrupción en la prestación continua del servicio de energía eléctrica se considera un hecho de suma gravedad, dado el impacto causado en el 98% del SIN y dada su relevancia sobre la óptima (sic) prestación del servicio. Por las anteriores justificaciones, el Despacho gradúa el valor de la sanción en el monto máximo legal permitido en la suma de: novecientos veintitrés millones de pesos moneda legal colombiana ($923.000.000 M/Cte) (…)” (Destacado por la Sala).

Como se puede observar, en la parte transcrita del acto acusado la entidad demandada valoró los criterios del artículo 81, numeral 2º de la Ley 142 de 1994 y estimó que en el evento acaecido el 26 de abril de 2007 que dio origen a la interrupción de la prestación continua del servicio de energía eléctrica, se causó un impacto de 98% constituyéndose en un hecho de suma gravedad que generó consecuencias y afectó la buena marcha del servicio.

Por consiguiente, sí hubo valoración de los criterios normativos por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, razón por la cual obró conforme al artículo 81, numeral 2º, de la Ley 142 de 1994. Frente a la dosimetría de la sanción, el máximo establecido por dicha norma es de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, la multa se tasó por $923.000.000, que para la época de expedición de la resolución sanción -26 de marzo de 2008- equivalía al monto máximo permitido, por lo que no excedió los parámetros de la norma.

Con base en las anteriores consideraciones se concluye que la Superintendencia demandada, durante el trámite administrativo que dio origen a la resolución acusada, actuó bajo el marco legal aplicable y en respeto del debido proceso y del derecho de defensa que le asiste a la empresa actora, razón por la cual el presente cargo no tiene vocación de prosperidad […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Como consecuencia de este análisis, el a quo denegó la totalidad de las pretensiones de la demanda, lo que cobija, inclusive, las subsidiarias de dosimetría de la sanción en las que se insiste en el recurso. La Sección, además de reiterar lo considerado por el Tribunal, advierte que el recurrente incurre en error de apreciación respecto del artículo 81.2 de la Ley 142, al pretender que el máximo monto de la multa solo pueda ser impuesto como resultado de una reincidencia, pues ello implicaría desestimar el análisis integral de los otros criterios en su valoración, esto es, la naturaleza y la gravedad de la falta.

Por el contrario, la norma faculta a la Superintendencia para calcular el valor de la multa considerando tales criterios, sin que se hubiese pre determinado un peso legal específico para cada uno de ellos; dicha tasación, por ende, debe atender a una valoración completa del operador sancionatorio, quien debe sopesar los distintos elementos que rodearon la comisión de la infracción de los deberes legales por parte del multado.

Así las cosas, no obstante la empresa no era reincidente como en efecto lo anticipó la SSPD, la naturaleza y la magnitud de la gravedad de la falta cometida, aunada a la ostensible afectación que la misma generó en el servicio público de energía eléctrica en todo el país (apagón del 98% del sistema), así como el impacto de la infracción sobre la buena marcha del mismo, la hicieron merecedora de la máxima multa imponible -cuantía que, incluso, pareciera no ser suficiente ante lo abismal de la falta-, quedando así ajustada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Finalmente, la Sala recalca, a partir de los argumentos que repite la actora en este punto, que en el caso sub lite, lo que se endilgó en las resoluciones demandadas fue la violación del deber legal de prestar un servicio continuo que se materializa en la salida del SIN de la Subestación Torca. Para establecer la afectación al servicio y sus usuarios, la SSPD consideró tanto los efectos de las conductas desplegadas por ISA E.S.P., que provocaron la desconexión de su Subestación de Torca, como del evento presentado consecuencialmente en el resto del SIN, en lo que se erige como una falla compleja e inescindible.

La parte actora se equivoca, como se explicó con anterioridad, cuando erige gran parte de su defensa, en especial para desvirtuar la configuración del nexo causal cuya presencia fue sancionada a través de los actos acusados, a partir de un juicio de imputación de daños propio del establecimiento de una responsabilidad civil patrimonial, desconociendo que lo que se le enrostra es responsabilidad administrativa por incumplir sus obligaciones y deberes legales en torno a la prestación del servicio de energía eléctrica continuo y de calidad.

Y yerra porque en el caso sub examine no se trata de imputar daños antijurídicos de orden patrimonial en estricto sentido ni, como consecuencia de ello, de reparar los perjuicios que del mismo hubiesen surgido, en tanto estos deben quedar indemnes por el responsable. Lejos de ese esquema propuesto por la demandante, por demás anti técnico dada las circunstancias fácticas y jurídicas que lo componen, los actos censurados contienen una sanción administrativa de multa por la inobservancia antijurídica y típica de funciones y deberes en desarrollo de la actividad de energía eléctrica en el país, cuya exoneración tampoco transita, con la idoneidad adecuada, a través de los supuestos ofrecidos por las teorías causales que se traen a colación en la demanda, propias de otros escenarios judiciales.

De hecho, así son tratadas estas teorías por la doctrina y Jurisprudencia de la responsabilidad patrimonial del Estado: “[…] III. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD COMO ELEMENTO DEL JUICIO DE IMPUTACIÓN FÁCTICA 145. La premisa para abordar la relación de causalidad es que después de superar la delimitación de las eximentes que han podido operar para un caso en concreto, y sin que estas se hayan demostrado como la causa adecuada, única, determinante y exclusiva del daño antijurídico, al operador jurídico (juez contencioso administrativo) le corresponde determinar si tal daño es el resultado de la acción, actividad, omisión, inactividad o decisión que la administración pública despliega[40]. 146.

El nexo de causalidad es un concepto naturalístico que sirve de soporte necesario a la configuración de la imputación del daño antijurídico, lo que supone, prima facie, un juicio inicial de atribución fáctica (imputatio facti u objetiva), con el que se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a una acción, actividad, servicio, omisión o inactividad de la administración pública, comprendiéndose como un ámbito de causalidad material, que no es el único que debe ser objeto de valoración cuando se trata del juicio de imputación de responsabilidad[41]. 147.

Se trata de un elemento en el que se trata de establecer bajo qué presupuestos causalistas dicho nexo se puede afirmar, o, de no quedar plenamente establecido, si no hay lugar a la responsabilidad por ausencia de imputación. Dichos presupuestos se relacionan con la actividad inherente, propia, ordinaria, normal, asignada, desplegada y exigible de la administración pública, y ha sido objeto de una consagración pretoriana en la jurisprudencia contencioso administrativa con base en los siguientes criterios: (i) el nexo con el servicio como expresión de dicha relación (v.gr. actuación irregular en horas de servicio[42], disponibilidad permanente, lugar de prestación, que se despliegue en servicio activo[43], origen del elemento o bien inherente al servicio[44], anomalía administrativa[45], o relación con obra pública[46]);

(i¡) debe permitir establecer que entre el resultado lesivo y la falta o falla en el ejercicio de la función, deber o actividad pública asignada existe un vínculo que permite la imputación del hecho al Estado, o si operaron otras causas (v.gr., muerte de menor durante su primer salto de paracaidismo deportivo[47]); (iii) se debe sujetar al fundamento según la cual la relación se establece porque la causa es única, exclusiva, eficiente[48] o determinante[49];

(iv) en otras ocasiones dicha causa debe ser directa (v.gr., muerte de menor por deshidratación en caso de prestación del servicio médico[50] e inmediata[51]; (v) durante treinta años se ha afirmado como hipótesis la equivalencia de condiciones[52] (cualquier causa puede contribuir a la producción del daño pudiendo enervar o imputar la responsabilidad a partir de cualquiera de ellas), para luego avanzar hacia la causa adecuada[53] (el daño se produce por un hecho que normal y ordinariamente lo debe ocasionar) y establecer la relación de causalidad (v.gr. caso de muerte de señora a la que se practicó previamente un legrado[54]);

(vi) en todo caso la determinación de la relación de causalidad tiene que ver con el juicio de imputación fáctica, y no así con la atribución jurídica[55]; (vii) en ocasiones se exige que las causas físicas tengan su origen en la misma acción, actividad, omisión o inactividad (v.gr., caso de atropellamiento de peatón en el que interviene un taxista[56]);

(viii) cuando se trate de actividades riesgosas para el establecimiento de la relación de causalidad es indispensable que la causa del hecho dañoso sea exclusiva y determinante en el marco del ejercicio de su despliegue (v.gr., accidente en el que resultan lesionados miembros de la fuerza pública[57]); (ix) en los eventos de ataques de grupos armados insurgentes dicha relación se puede establecer a partir del resultado dañoso y de los deberes que el Estado debe desplegar para la protección eficaz de los derechos de las personas[58] (población civil), y sustentarse en la prueba indiciaria para su demostración[59];

(x) en materia de responsabilidad médica se ha abierto la tesis según la cual la relación de causalidad se puede establecer en casos cuya complejidad lo amerita, a partir de la probabilidad determinante (v.gr., paciente que fallece durante la prestación del servicio de salud y que padecía de enfermedad coronaria de base[60]), o indiciariamente, y (xi) en los eventos de responsabilidad por omisión, la relación a establecer es con la "omisión de la conducta debida”[61]. 148.

En todo caso, cuando el juicio de imputación táctica se realiza sobre la acción, actividad, servicio, omisión o inactividad de la administración pública debe comprender tanto los elementos materiales o naturalísticos del despliegue, de su no concreción o de la insuficiencia en el mismo, como la verificación de que se corresponde con los contenidos y obligaciones que existen en cabeza del Estado para cumplir con las funciones, deberes y mandatos convencional, constitucional y legalmente conferidos[62], bajo presupuestos que no se agotan en la constatación de la existencia de un actividad administrativa o pública, y se proyectan hacia la concreción de los principios de optimización y de eficacia de la administración pública, de los que se derivan obligaciones positivas a las que se debe obedecer para el pleno respeto de los derechos, bienes e intereses jurídicos tutelados a los administrados en el Estado social de derecho[63] […]”[64] (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Como puede apreciarse, no es este escenario, esgrimido por la apelante, el idóneo para procurar su exoneración de la responsabilidad que le fue declarada por la SSPD, luego del incumplimiento obligacional que ocasionó el apagón del día 26 de abril de 2007, en tanto no logra desvirtuar la evidente y palmaria causalidad entre su conducta negligente e imprudente y la falla en el suministro permanente y de calidad del servicio de energía eléctrica.

Por el contrario, en cuanto al elemento culpabilidad y su nexo causal en el procedimiento administrativo sancionatorio, se tiene que: “[…] En cualquiera de los casos se exige el deber de la Administración de valorar la conducta del sujeto y, por lo mismo, los elementos subjetivos de su comportamiento frente a las normas presuntamente violadas, por lo que se insiste en que el nuevo CPACA contiene la limitación de derivar responsabilidades objetivas o automáticas.

Lo expuesto lleva a sostener que el CPACA no es ajeno a la tendencia ya explicitada por el Legislador de establecer causales eximentes de responsabilidad en materia sancionatoria administrativa. Los tres ejemplos examinados ratifican este aserto y conducen a proponer las siguientes causales genéricas de exoneración de responsabilidad en materia administrativa sancionatoria fundadas en el elemento culpabilidad. 3.2.1 Error excusable de interpretación Una diferencia de criterio razonable respecto a la interpretación de la norma jurídica puede exonerar al presunto responsable, con mayor razón cuando los textos legales son ambiguos o poco claros y sobre ellos no hay pronunciamiento del juez natural.

(…) 3.2.2 Error invencible La persona actúa con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye una infracción administrativa, es decir, no está en condiciones de conocer la ilicitud de su acción. Para la operatividad de esta eximente de responsabilidad deben considerarse los deberes de prudencia y diligencia de quien alega el error, sobre todo cuando la actividad se desarrolla en sectores especializados en los que actúan profesionales.

Para excluir la responsabilidad, es requisito del error la concurrencia de dos elementos: i) la esencialidad, es decir, que recaiga “sobre un elementó de la infracción [ ] cuya existencia y presencia impone el derecho subjetivo. Resulta intrascendente pues, el error que recae sobre una circunstancia irrelevante para la perfección de la infracción”, y ii) el carácter invencible, que implica que no hubiera podido superarse aunque el sujeto infractor hubiera puesto toda la diligencia que le era exigible. 3.3 Confianza legítima La confianza legítima es una manifestación del principio constitucional de la buena fe.

Corresponde a la convicción que tiene el particular de que su conducta se ajusta a Derecho, en virtud de los signos externos que ha producido la Administración. “La base de la confianza estaría constituida por el pronunciamiento estatal -signo externo- que tiene la capacidad de inducir razonablemente a los ciudadanos a creer en la estabilidad, regularidad y proyección futura de una situación jurídica”.

Un ejemplo de configuración de esta causal corresponde a los conceptos emitidos por las autoridades administrativas que interpretan una norma jurídica ante determinados supuestos de hecho y de Derecho que amparan el comportamiento de un particular, pero luego se endilga a ese particular, quien obró bajo las orientaciones del concepto, la infracción de la norma sobre la cual versó la consulta y, en consecuencia, se le sanciona.

La jurisprudencia ha considerado que los acuerdos celebrados por la Administración y los ciudadanos para “normalizar” determinada situación que implica el incumplimiento de una norma, exoneran de la sanción[65]. (…) 3.4. Causales que excluyen el nexo causal: caso fortuito o fuerza mayor Las reglas generales de la responsabilidad civil han considerado tales eventos como causales genéricas de exoneración de responsabilidad en los términos definidos por la Ley 95 de 1890, puesto que supone la ruptura del nexo causal entre el sujeto y la conducta típica; la cuestión se reduce en cada caso a analizar la concurrencia o no de la causalidad referida.

En normas especiales como la Ley 1333 de 2009, referente al procedimiento sancionatorio ambiental, se reconoce la procedencia de la exoneración de sanción administrativa al amparo de las mismas (…) La Ley 95 de 1980 define el caso fortuito junto con la fuerza mayor como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (artículo 1º), La Sala de Consulta y Servicio Civil, en el Concepto 1792 de 2006, tuvo oportunidad de referirse in extenso a las mencionadas nociones, citando para el efecto la profusa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado sobre el particular, razón suficiente para que el lector se remita a lo allí expuesto (…) De lo expuesto se sigue que los criterios de imprevisibilidad e irresistibilidad ajenos al agente, deben ser evaluados en cada caso particular -in concreto-, considerando las circunstancias específicas en las que se presentó el hecho a ser calificado como fuerza mayor o caso fortuito alegado como casual de exoneración de la responsabilidad administrativa […]”[66] (Negrillas y subrayas por fuera de texto).

Tal como se consideró en toda la extensión de esta providencia, en medio de la valoración integral del acervo probatorio, la Sala no observa materializada situación alguna que se constituya en elemento exonerante de responsabilidad de ISA E.S.P., así como tampoco que impidiera tasar el monto de la respectiva multa en el tope previsto por la citada norma, ante lo grotesco del error cometido por la parte actora y la magnitud de sus implicaciones en el país. En síntesis, evaluados los hechos y las pruebas obrantes en el expediente, no se desvirtuaron los fundamentos fácticos y jurídicos de la sanción impuesta por la SSPD a ISA E.S.P., en ejercicio de las funciones señaladas en el artículo 79, numeral 79.1 de la Ley 142, al considerar que se transgredieron los artículos 4º, 28 y 33 de la Ley 143, 136 de la Ley 142 y 2º, 6º y 7º de la Resolución núm. CREG 080 de 1999, por las razones ya anotadas.

La obligación principal de los prestadores de servicios públicos se materializa, precisamente, en la prestación continua y de buena calidad del servicio, en este caso de energía eléctrica al SIN de todo el país, circunstancias especialísimas que, debido al papel trascendental que cumplen, imponen cargas rigurosas, estrictas y menos flexibles tanto para la empresa de servicios públicos como para el ente de control, inspección, vigilancia y sanción. La Sala confirmará, por lo tanto, la sentencia de 21 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda.

Por último, se tendrá como apoderado de la SSPD al doctor JHONATAN ALFONSO MOSQUERA CÁCERES, de conformidad con el poder obrante a folio 80 del cuaderno del recurso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: TENER al doctor JHONATAN ALFONSO MOSQUERA CÁCERES como apoderado de la SSPD, de conformidad con el poder obrante a folio 80 del cuaderno del recurso.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de noviembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] A folios 280 a 290 del expediente reposa el Certificado de Existencia y Representación Legal de 3 de junio de 2008 de ISA E.S.P., en el que consta que: “[…] Es una empresa de servicios públicos, mixta, constituida como sociedad Anónima, de carácter comercial, del orden nacional y vinculada al Ministerio de Minas y Energía, sometida al régimen jurídico establecido por la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994) […]”. [2] Cfr., folio 11 de cuaderno de sustitución de la demanda, numerales 9.1.1. y 9.1.3.: Es una subestación construida a finales de los años setenta, cuya función es distribuir flujos de potencia, es decir, allí ingresa energía que proviene del Sistema de Transmisión Nacional, STN y parte de ella se redistribuye dentro del mismo mediante las líneas de transmisión a 230kV, así como otra parte se convierte a menores niveles de tensión (115kV) en las subestaciones mediante los cuatro transformadores 230/115/13.8kV que se encuentran ubicados allí, con el fin de poder distribuirla hacia los Sistemas de Transmisión Regional, STR. [3] “[…] Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios […]”. [4] “[…] Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética […]”. [5] “[…] Por la cual se reglamentan las funciones de planeación, coordinación supervisión y control entre el Centro Nacional de Despacho (CND) y los agentes del SIN […]”.

SIN (Sistema Interconectado Nacional). [6] “[…] Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones […]” [7] “[…] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones […]”. [8] “[…] Por la cual se delegan unas funciones […]”. [9] “[…] Por la cual se reglamentan las funciones de planeación, coordinación supervisión y control entre el Centro Nacional de Despacho (CND) y los agentes del SIN […]”.

SIN (Sistema Interconectado Nacional). [10] “[…] Sobre adopción de Códigos y unificación de la legislación nacional […]”. [11] “[…] Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). [12] “[…] Artículo 105.

Principios y reglas de reorganización administrativa. De conformidad con lo dispuesto en los numerales 14 y 16 del artículo 189 y el artículo 370 de la Constitución Política, y para los efectos de la debida organización y funcionamiento de la estructura administrativa relacionada con el régimen de Servicios Públicos domiciliarios de que trata esta Ley, el Presidente de la República podrá modificar la estructura de los Ministerios de Desarrollo Económico, Minas y Energía, de Comunicaciones, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de las Comisiones de Regulación y de las demás dependencias y entidades de la administración, así como crear, fusionar o suprimir los empleos a que haya lugar, señalarles sus funciones y fijarles sus dotaciones y emolumentos, de acuerdo con las normas generales adoptadas con fundamento en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta, con sujeción a los siguientes principios y reglas generales: […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 30 de agosto de 2012, número único de radicación 05001231500020090057101, Consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno (E) y de 15 de septiembre de 2016, número único de radicación 76001233100020120031401, Consejero ponente Guillermo Vargas Ayala. [14] Este acto de delegación fue derogado, entre otros, con la expedición de la Resolución núm. SSPD 0021 de 2005, vigente para la época de los hechos. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de septiembre de 2010, número único de radicación 11001032400020070020300, Consejero ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

Sobre el tema de la delegación de funciones sancionatorias mediante actos administrativos ver también, Sección Primera, sentencias de 6 de febrero de 2003, número único de radicación 63001233100020010077001(7481), Consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero y de 25 de octubre de 2007, número único de radicación 63001233100020010092201, Consejero ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta;

Sección Quinta, sentencias de 1o. de febrero de 2018, número único de radicación 50001233100020090044301, Consejero ponente Alberto Yepes Barreiro y de 12 de julio de 2018, número único de radicación 25000232400020120060702, Consejero ponente Alberto Yepes Barreiro; Sección Cuarta, sentencia de 3 de marzo de 2011, número único de radicación 25000232400020020106101 (17300), Consejero ponente William Giraldo Giraldo. [16] Decreto 990 de 2002 “Artículo 6º.

Estructura. La estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la siguiente: (…) 3. Despacho del Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible 3.1. Dirección Técnica de Gestión de Energía 3.2. Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible 3.3. Dirección de Investigaciones de Energía y Gas Combustible […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, sentencia de 16 de febrero de 2012, número único de radicado 11001-03-25-000-2010-00048-00 (0384-10) [18] Artículos 162 y 163 del Código Disciplinario Único. [19] GÓMEZ ARANGUREN, Gustavo.

Derecho Administrativo, ABC Editores Librería. 2004. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de julio de 2007, número único de radicado 11001- 03-24-000-2001-00090-01 (ACUMULADO 11001-03-24-000-2002-00122-01), Consejera ponente María Elizabeth García González. [21] Ídem. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de abril de 2009, número único de radicado 11001032400020040012301, Consejero ponente Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta. [23] Corte Constitucional, sentencia C-1162 de 2000. [24] Así, p. ej., JACQUES CHEVALLIER.

El Estado postmoderno (Trad. Oswaldo Pérez), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 109. [25] En relación con este último asunto, la Corte Constitucional ha resaltado que “[…] dadas las especificidades de la función de regulación y las particularidades de cada sector de actividad socio–económica regulado, dicha función se puede manifestar en facultades de regulación y en instrumentos muy diversos.

En un extremo se encuentra la facultad normativa de regulación, consistente en la adopción de normas que concreten reglas de juego dentro de ámbitos precisos predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado por el legislador. En otro extremo se ubican facultades que, en principio, carecen de efectos jurídicos como la de divulgar información relativa al sector con el fin de incidir en las expectativas de los agentes económicos y consumidores o usuarios dentro del mismo, lo cual podría llevarlos a modificar su comportamiento.

Entre estos extremos se pueden identificar múltiples facultades encaminadas al ejercicio de la función de regulación. Estas comprenden la facultad de conocer información proveniente de los agentes regulados con el fin de que el órgano de regulación cuente con todos los elementos de juicio para adoptar sus decisiones; la facultad de rendir conceptos a petición de un interesado, de oficio o por mandato de la ley; la facultad de emitir recomendaciones; la facultad de adoptar medidas individuales como autorizaciones o permisos; la facultad de efectuar el seguimiento del comportamiento de un agente regulado para advertirle que reoriente sus actividades dentro de los fines señalados por la ley o para dirigirle órdenes de hacer o no hacer después de haber seguido el procedimiento establecido en el régimen vigente; la facultad de presentar denuncias o iniciar acciones judiciales; la facultad de imponer sanciones administrativas respetando el debido proceso y el derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro del régimen establecido por el legislador, en fin.

Corresponde al legislador en ejercicio de su poder de configuración y respetando los límites constitucionales determinar qué facultades son adecuadas para que el órgano de regulación correspondiente cumpla sus funciones en aras de promover el interés general y de alcanzar los fines públicos que justifican su existencia […]”. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-150 de 2003. [26] De acuerdo con esta disposición, la regulación de los servicios públicos domiciliarios es “[…] la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos […]”. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2014.

Rad. No. 25000 23 24 000 2005 00654 01. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. [28] Cit. Sentencia de 14 de julio de 2007, número único de radicado 11001- 03-24-000-2001-00090-01 (acumulado 11001-03-24-000-2002-00122-01), Consejera ponente María Elizabeth García González. [29] HUGO PALACIOS MEJIA. El Derecho de los servicios públicos, Bogotá, Derecho Vigente, 1999, p. 155. [30] Según ha expresado la jurisprudencia constitucional, “[…] consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones.

Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros. // Para garantizar la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prácticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la posición dominante o la creación de monopolios […]”.

Cfr. Sentencia C-197 de 2012. [31] Al respecto, esta Sección ha considerado que “[…] el carácter colectivo de ese derecho implica reconocer que las prácticas desleales o restrictivas de la competencia no solo pueden dañar a otros competidores sino a la colectividad en su conjunto, todo lo cual debe ser tomado en cuenta por el juez administrativo al evaluar la conformidad con el derecho de los actos administrativos […]”.

Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de junio de 2015, radicado núm. 2009-00493-00. Consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño De Valencia, providencia de 9 de febrero de 2012, Rad.

No. 08001-23-31-000-1997-12642-01(17735). [33] [https://www.coned.com/es/Home?language=es] “[…] Operamos uno de los sistemas de suministro energético más grande del mundo. Fundada en 1823 como la compañía de luz y gas de Nueva York, nuestro servicio de electricidad, gas y vapor hoy suministra energía a más de 10 millones de personas que viven en la ciudad de Nueva York y el condado de Westchester (…).

Con Edison, filial de Consolidated Edison, Inc. (NYSE: ED), es una de las empresas de energía propiedad de inversores más grande del país, con ingresos anuales de aproximadamente $12,000 millones y activos por $48,000 millones […]”. [34] Las conductas irregulares se citan en la forma como fueron determinadas en los actos sancionatorios. [35] Artículo 365 superior, de conformidad con el cual los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, quien tiene el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de noviembre de 2006, número único de radicado 20001233100020040000401, Consejero ponente Rafael Enrique Ostau De Lafont Pianeta. [37] Corte Constitucional, sentencia C-145 de 2009. [38] Al respecto, p. ej., afirma la doctrina especializada que “[…] impone, en las relaciones entre el poder público y los ciudadanos, que los derechos de éstos sólo puedan ser limitados en la medida en que ello sea estrictamente imprescindible para la protección de intereses públicos a los que sirve dicha limitación del ámbito de libre autodeterminación del individuo […]”.

Cfr. J. M. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO. La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Madrid – Barcelona, Marcial Pons, 2000, p. 105. Y, partiendo de la base que la aplicación del principio de proporcionalidad presupone la existencia de una tensión entre el interés público y la libertad del ciudadano concretada en un derecho fundamental que se le reconoce pero se restringe en un caso concreto, distingue este autor con acierto y rigor técnico entre proporcionalidad y ponderación. En su criterio, dado que el referido principio incluye un análisis de la idoneidad, necesidad y ponderación de la medida enjuiciada, “[…] el principio de proporcionalidad incluye la ponderación (pero no es sólo ponderación) y (…) la ponderación tiene un ámbito más amplio que el principio de proporcionalidad”.

Cfr. Ídem, p. 111. No en balde señala BERNAL PULIDO que “[l]a utilización de este principio contribuye de manera determinante a dar fundamento a las sentencias de constitucionalidad relativas a los actos de los poderes públicos que afectan los derechos fundamentales […]” (p. 66). Y precisa más adelante que “[…] la aplicación del principio de proporcionalidad presupone que una medida del poder público represente una intervención en un derecho fundamental, es decir, lo afecte negativamente, bien sea anulando, aboliendo, restringiendo o suprimiendo una norma o una posición que pueda ser adscrita prima facie a la disposición constitucional que tipifica el derecho intervenido […]”.

C. BERNAL PULIDO. El Derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 67., pese al uso muchas veces indiscriminado que ha hecho la jurisprudencia de estas nociones, se impone diferenciar entre el principio de proporcionalidad y la técnica de ponderación: el uso del primero debe ser restringido a aquellos supuestos en los cuales se enjuicia una medida restrictiva de un derecho fundamental con el fin de lograr un objetivo de interés general o la realización de otro principio o derecho constitucionalmente amparado; el segundo tiene un espectro más amplio, que abarca todos los supuestos en los cuales deba adoptarse una decisión en ausencia de una regla que controle el caso y en presencia de diversos bienes jurídicos o principios que convergen y deben ser tenidos en cuenta. [39] D. SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO.

El principio de proporcionalidad en el Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 65. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de noviembre de 2002, expediente 13818. [41] Ídem., Subsección C. Sentencias de 24 de enero de 2011, expediente 15996 y 22 de junio de 2011, expediente 19548. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 23 de febrero de 2002, expediente 22495. [43] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencias de 16 de julio de 2008, expediente 16695; 19 de agosto de 2009, expediente 16785; Subsección B, 10 de febrero de 2011, expediente 19123; Subsección C 25 de julio de 2011, expediente 20545 “[…] es preciso decir que la responsabilidad del Estado se deriva siempre que se registre una acción u omisión, generadora de un daño, en virtud del cual se desconozca el contenido obligacional imperativo que funcionalmente le es exigible a una persona jurídica de derecho público determinada; por tal razón, calificar si una conducta de un agente del Estado corresponde a un actuar de la administración, que tenga la virtualidad de comprometer la responsabilidad del Estado, requiere de la demostración de un nexo del agente con el servicio público […]".

Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencias de 26 de noviembre de 2014 y 12 de febrero de 2015, expediente 31579. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencias de 25 de octubre de 1991, expediente 6376; 12 de febrero de 2004, expediente 14175, y Subsección C, 20 de marzo de 2013, expediente 24550. [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencias de 28 de agosto de 2005, expediente 14998; 1° de enero de 2006, expediente 14936, y 3 de noviembre de 2007, expediente 14936. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 28 de agosto de 2012, expediente 25317. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 22 de noviembre de 2001, expediente110090: “[…] El problema fundamental que debe resolverse ahora es si entre el resultado -la muerte del menor- y la falta de control sobre el despacho del vuelo existe un vínculo que permita imputarle al Estado ese hecho o si el mismo es sólo atribuible a los particulares que intervinieron en la práctica deportiva […]".

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 3 de febrero de 2010, expediente 17819."[ ] la Sala encuentra que tampoco se acreditó en el acervo probatorio que hubiera habido una relación de causalidad entre la aplicación de las dosis de anestesia referidas y el resultado mortal para la menor […]". [48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 1° de abril de 2006, expediente 15537, y Subsección C, 7 de febrero de 2011, expediente 34387 "[ ] el nexo causal no se rompe […] por el hecho según el cual el daño sufrido [ ] se originó en una condición adversa de su propio estado de salud, porque si bien se constata en la historia clínica que la paciente padecía de una enfermedad coronaria de base, incluso se manifestó haber ocurrido un infarto hace 10 años, no puede pensarse en que se convierta en la causa eficiente para desencadenar el daño ocasionado, de lo contrario todos los pacientes estarían sometidos al alea propio de su salud, exonerando de manera equívoca e ilimitada al médico o a la entidad demandada de su responsabilidad de cumplir con la obligación propio (sic) de ofrecer el diagnóstico, tratamiento, intervenciones y atenciones necesarias".

Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 21 de marzo de 2012, expediente 18834. [49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2002, expediente 13262 [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 30 de mayo de 2002, expediente 12801. [51] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 27 de octubre de 2005, expediente 15384. [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 6 de julio de 2005, expediente 26308. [53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 1° de agosto de 2002, expediente 13248: “[…] Es necesario recordar que no cualquier causa en la producción de un daño tiene nexo con el hecho dañino [ ] la de causalidad adecuada, en la cual se considera que el daño fue causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo (hecho relevante y eficiente.

Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica, la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción […]". Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 22 de enero de 2004, expediente 14683 y Subsección B, 27 de abril de 2011, expediente 20502. [54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencias de 25 de julio de 2002, expediente 12040; 25 de julio de 2002, expediente 13811, y 25 de julio de 2002, expediente 13744. [55] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de noviembre de 2002, expediente 13818. [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 3 de julio de 2003, expediente 13658. [57] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 1º de abril de 2006, expediente 17256. [58] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 8 de noviembre de 2008, expediente AG-00605 y subsección B, sentencia de 28 de septiembre de 2011, expediente 20571. [59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 29 de agosto de 2012, expediente 24335. [60] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 27 de abril de 2011, expediente 20374. [61] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 27 de abril de 2011, expediente 20374. [62] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 11 de agosto de 2011, expediente 20578 [63] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencias de 29 de agosto de 2012, expediente 24356 y Subsección A, sentencia de 28 de enero de 2015, expediente 31007. [64] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

DERECHO DE VÍCTIMAS Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO”, Tomo V, Primera Edición, 2017, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., páginas 125 a 130. [65] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2014, número único de radicado 25000- 23-24-000-2010-00111-01, Consejero ponente Guillermo Vargas Ayala. [66] LAVERDE ÁLVAREZ, Juan Manuel.

“MANUAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO”. Segunda Edición, 2018. Legis Editores S.A., Bogotá, D.C. Páginas 142 a 149.