LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO - Acuerdos contrarios a la libre competencia / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD DE LA POTESTAD O FACULTAD SANCIONATORIA - Cuando la conducta objeto de infracción es permanente o continuada / CADUCIDAD DE LA FACULTAD O POTESTAD SANCIONATORIA - Interrupción con la notificación del acto administrativo que impone la sanción / CADUCIDAD DE LA FACULTAD O POTESTAD SANCIONATORIA – No configuración [L]a Sala considera que las conductas por las cuales se le investigó y, posteriormente, se le sancionó a la EPS demandante, contrario a lo que se alega y reitera en el recurso, no depende de la realización determinada de una única conducta sino de su intervención en una actuación de doble vía entre la asociación ACEMI y sus miembros, concerniente al intercambio de información y delimitación de consensos en materia de prestación del servicio de salud.

En ese orden, no es de recibo que la Superintendencia hubiese desconocido el mandato contenido en el artículo 38 del CCA, pues de acuerdo con lo que está probado, las infracciones endilgadas no dependieron de una única conducta reprochable sino de un conjunto de actividades que sumadas identificaron las infracciones calificadas de anticompetitivas.

Siendo ello así, no es acertada la postura de la apelante de establecer una única actuación como partida para determinar que la actuación sancionatoria se decidió sin competencia, como consecuencia del fenómeno de la caducidad. […] Determinado como está, que las infracciones sancionadas son de carácter permanente o continuado, la Sala considera que el Tribunal acogió en derecho y para el cómputo de la facultad sancionatoria de la SIC el último evento que dicha entidad examinó como constitutivo de las infracciones investigadas y, posteriormente, sancionadas, que de acuerdo con lo revisado en el trámite del proceso administrativo lo constituye el correo electrónico del 5 de diciembre de 2008 que envió la ACEMI a sus afiliadas.

De esta manera, y como lo ha reiterado esta Corporación, es este el momento en el que empieza a correr el término para contabilizar la ocurrencia o no del fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria. […] [L]a interpretación que del artículo 38 del CCA realizó el Tribunal es conforme a derecho, en cuanto a que la caducidad de la facultad sancionatoria se verifica cuando han transcurrido más de tres (3) años sin que se haya notificado el acto administrativo sancionatorio, término que no debe extenderse a las decisiones de los recursos procedentes y su correspondiente notificación. Así las cosas, la Sala concluye que el acto sancionatorio expedido mediante la Resolución núm. 46111 de 30 de agosto de 2011, con nota de ejecutoria el 2 de diciembre de 2011, fue dictado en el término previsto en el artículo 38 del CCA, toda vez que el plazo para decidir el proceso administrativo para que no operara la caducidad de la facultad sancionatoria vencía el 5 de diciembre de 2011, habida cuenta que el último de los actos contrarios por los cuales se le investigó a la demandante se constató como realizado el 5 de diciembre de 2008.

PROHIBICIÓN GENERAL A LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA / ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – intercambio de información por conducto de la ACEMI como asociación entre sus EPS miembros para efectuar consensos acuerdos respecto de los servicios prestados / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Afectación ante la existencia de un consenso o criterio unificado entre las EPSs / ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA - Configuración [S]e acreditó que la ACEMI, en su condición de asociación que agrupa a las EPS, requirió a través de correos electrónicos a sus miembros información para analizar aspectos específicos con la prestación, costos y coberturas del servicio de salud y llegar a consensos sobre procedimientos o prácticas relacionadas con dicha prestación. Lo que encontró probada la SIC y que no desvirtuó la apelante, es el hecho de que con ocasión de esta información se conocieron y revelaron aspectos propios del mercado de salud que por encontrarse amparados en la libre competencia, son del resorte reservado de la empresa.

El dar a conocer esa información y circularla entre las EPS miembros de la ACEMI posibilitó a las demás EPS prestadoras del servicio de salud, tener conocimiento de temas referentes al desarrollo de las empresas, tales como la frecuencia de los servicios, costos y coberturas y, de paso, los procedimientos desarrollados y la calificación que cada una de ellas les asigna al considerarlos cubiertos o no por el POS, para luego, con base en el análisis de esa información, la asociación fijará, previos Comités, algunos parámetros para sugerirle cómo actuar a la agremiación, por ejemplo en materia de recobros y cumplimiento de fallos de tutelas, entre otros.

Estos hechos demostrados fueron en definitiva los determinantes para que las EPS accedieran por intermedio de la ACEMI y con su anuencia, a conocer la información específica de numerosas actividades a cargo de la gran mayoría de los actores que participan en el mercado de la prestación de los servicios de salud y que son afiliadas a dicha Asociación. Ello ocurrió con ocasión de la acción de la ACEMI de solicitar información específica a las EPS y por el hecho de que estas la compartieron para ser recopilada y luego analizada, lo que permitió que estas empresas conocieran de las prácticas que de manera independiente confiere cada una de las EPS a la demanda de servicios y a los costos aplicados, todo con el ánimo de lograr la cohesión y parametrización de tales actividades.

En este orden, lo que está demostrado es que la información que se compartió fue presentada de manera consolidada, identificando generalmente a las EPS por un número para que luego asumieran consensos sobre el particular. LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA POR ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA – No aplicación del criterio de culpabilidad [E]l entendido de un régimen objetivo en materia administrativa descansa en el hecho de que la responsabilidad prescinde del examen de la conducta del sujeto, esto es, del elemento culpabilidad o intencionalidad, en tanto que lo que se verifica es la realización de la conducta prohibida sin considerar aspectos subjetivos como la culpa o el dolo.

Así las cosas, el examen que reclama la EPS apelante como elemento determinante de la sanción que dice dejó de lado este análisis, no constituye una omisión y, por lo mismo, no afecta la legalidad del acto sancionatorio, pues en esta materia no se erige como elemento para determinar la infracción, lo que de ningún modo representa que la sanción se haya impuesto sin conceder al sancionado una etapa de audiencia y defensa en garantía de los derechos que le confiere el artículo 29 Superior. […] De este modo, la alegación de que no se probó el dolo o la culpabilidad para hacerse merecedora de la sanción no es de recibo por cuanto la apelante no puede deslindar que en su actividad de receptora de las comunicaciones de la ACEMI y en la intervención que cumplió en los procesos de discusión de los asuntos tratados por esa agremiación, en desarrollo del derecho de asociación que invocó, no sea destinataria de las prohibiciones que el Decreto 1663 de 1994 le fija.

Las EPS como actores del mercado del sector salud deben propender por el cumplimiento de los deberes que ocasiona la actividad de mercado en este sector y deben coadyuvar y propiciar por el logro de las finalidades que el artículo 2° ibidem le asignan. LIBRE COMPETENCIA – Prácticas restrictivas / LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / FALSA MOTIVACIÓN – Concepto / FALSA MOTIVACIÓN DE ACTO SANCIONATORIO POR ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA – No configuración [L]a falsedad de las razones que esgrimió la apelante se alejan de desvirtuar las conclusiones a las que arribó la SIC, habida cuenta que el material probatorio que se analizó en el acto sancionatorio deja sin fundamento la simple afirmación respecto de que las reuniones y el cruce de las informaciones requeridas por la ACEMI a las EPS tenían como fin presentar iniciativas al Gobierno Nacional como producto de los estudios estadísticos, técnicos, financieros y jurídicos acerca de las diversas posturas para superar las diferencias en las interpretaciones de los servicios POS y NO POS, mediando entre las EPS asociadas a ese gremio sendos consensos sobre procedimientos, costos y trámites.

Siendo ello así, los argumentos planteados respecto de este reproche también deben ser rechazados, toda vez que no se encontró que los actos demandados se encontraran afectados por este vicio. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / DECRETO 1663 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1663 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1663 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00679-02 Actor: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. SOS Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tesis: PRÁCTICAS RESTRICTIVAS A LA LIBRE COMPETENCIA EN EL SECTOR SALUD.

INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA ADMINISTRATIVA PORQUE EL ACTO SE NOTIFICÓ ANTES DE QUE FENECIERA EL TÉRMINO DE TRES AÑOS QUE PREVÉ EL ARTÍCULO 38 DEL CCA. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. VALORACIÓN PROBATORIA DEBE APRECIAR LAS PRUEBAS EN CONJUNTO. INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y FALSA MOTIVACIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 13 de marzo de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, denegó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1. La sociedad PROMOTORA DE SALUD SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD, S.A. SOS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, presentó demanda[1] contra los artículos 1° y 2° de la Resolución 46111 de 2011 a través de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio le impuso una sanción consistente en multa, por valor de $1.071.200.000.oo, por incurrir en prácticas restrictivas de la competencia; y la Resolución 65116 de 2011, que confirmó dicha sanción. La parte actora planteó como pretensiones las siguientes: “[…] PRIMERA.

Que se declare la nulidad del artículo primero y segundo de la Resolución 46111 de 2011, dado que no se ha cometido conducta alguna constitutiva de actos contrarios a la Libre Competencia. SEGUNDA. Que se declare la nulidad del artículo Vigésimo Primero de la Resolución 46111 de 2011, por el cual se impuso a la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud, S.A. SOS, una sanción pecuniaria equivalente a MIL SETENTA Y UNO MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.071.200.000).

TERCERA. Que se declare la nulidad del artículo Vigésimo Cuarto de la Resolución 46111 de 2011, por el cual se ordenó a la Entidad Promotora de Salud Occidental de Salud, S.A., SOS, publicar el contenido respectivo de la Resolución sancionatoria en un diario de amplia circulación regional de acuerdo con el lugar de domicilio principal de la sociedad.

CUARTA. Que se declare la nulidad de la Resolución 65116 de 21 de noviembre de 2011, en lo que respecta a la confirmación de los artículos primero, segundo, vigésimo primero y vigésimo cuarto de la resolución 46111 de 2011 que conciernen a la declaratoria de responsabilidad e imposición de la sanción frente a la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental, S.A., SOS.

QUINTA. Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho de mi representada, se condene a título de indemnización de perjuicios a la Superintendencia de Industria y Comercio a pagar la suma a MIL SETENTA Y UNO MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.071.200.000) correspondiente al valor de la multa impuesta en las resoluciones demandadas y suma que fue efectivamente cancelada por el demandante a órdenes de la entidad.

SEXTA. Que la anterior suma sea actualizada, de conformidad con las reglas señaladas en el Código Contencioso Administrativo y en el Código de Procedimiento Civil. SEPTIMA. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN – SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, a publicar, a su costa, en un diario de amplia circulación regional del domicilio de SOS EPS, la parte resolutiva de la sentencia que ponga fin a este proceso […].” I.2.

La actora fundó la demanda en los siguientes hechos, relevantes para explicar sus pretensiones: Señaló que la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 10958, ordenó abrir investigación para determinar si la actora junto con otras Entidades Promotoras de Salud, infringieron los artículos 3°, 5°, numerales 1, 8, y 10° del Decreto 1663 de 1994.

Que como consecuencia de esta investigación, se vinculó al representante legal de la demandante y a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral - ACEMI, entidad que agremia a algunas EPS del país. Agregó que la conducta objeto de investigación radicó en: i) la presunta fijación indirecta de precios que acordaron las EPS para el servicio de aseguramiento de salud, ii) el valor de la UPC, iii) los recobros ante el FOSYGA y iv) acuerdos para coordinar el comportamiento en los procesos de autorización o negación de servicios de salud a los usuarios.

Todo lo anterior, con el objetivo de unificar criterios de variación y clasificación de los costos y gastos para determinar coberturas, en razón a que compartieron información que en condiciones normales del mercado no estarían disponibles. Aseguró que esta determinación sobre la apertura de la investigación estuvo precedida de un trámite de averiguación preliminar que se fundó en un estudio de la Defensoría del Pueblo sobre “La tutela y el derecho de salud período 2003-2005 - Actualización”, en la que se indicó que el principal motivo de la interposición de esta acción responde a reclamaciones por servicios de salud no autorizados por las EPS.

Adujo que el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia decidió, por medio de la Resolución núm. 69842 de 31 de diciembre de 2009, decretar y practicar las pruebas solicitadas por las partes involucradas. Anotó que, con posterioridad, mediante la Resolución núm. 20229 de 28 de abril de 2009, realizó un nuevo traslado de la apertura de la investigación para que las EPS se pronunciaran.

Que, evacuado el procedimiento administrativo, la Superintendencia, a través de la Resolución núm. 46111 de 30 de agosto de 2011, la sancionó por vulnerar lo dispuesto en los artículos 1°, 8° y 10° del Decreto 1663 de 1994, y, en consecuencia, le impuso multa de 200 SMLMV equivalentes a $1.071.200.000. Señaló que contra dicha decisión interpuso recurso de reposición, que fue resuelto mediante la Resolución núm. 65116 de 30 de noviembre, en el sentido de confirmar la infracción y la multa.

Ejecutoriados los actos acusados, la demandante procedió a pagar la multa impuesta. I.3. En la demanda se planteó que los actos cuestionados infringen las normas superiores en que debían fundarse y con tal propósito, la actora formuló tres cargos de violación que se identifican de la siguiente manera: i) Violación del artículo 29 Superior Para explicar esta censura destacó que no existe certeza del acuerdo endilgado y que se desconoció la presunción de inocencia y buena fe.

Luego de explicar el contenido y alcance del debido proceso, señaló que la entidad accionada lo transgredió porque no probó que ella hubiese participado en el presunto acuerdo respecto del cual se le endilgó haber pactado con otras EPS. Adujo que para lograr tal conclusión era menester identificar que la empresa tuvo la intención de modificar las condiciones del mercado de salud; y para tal efecto acreditar que realizó, promovió o acordó con otras EPS restringir la prestación en los servicios de salud y fijar ciertos precios en desarrollo de dicha actividad.

Sostuvo que el acto sancionatorio se limitó a indicar que un grupo de EPS confluyeron a conformar una serie de datos respecto de las irregularidades del sistema y sobre los problemas estructurales que eran de conocimiento de las entidades competentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin especificar de manera concreta y específica la adecuación típica de tal comportamiento.

Indicó que, a su juicio, el ente de vigilancia distorsionó todas las explicaciones y pruebas recaudadas e ignoró que en los procesos sancionatorios es indispensable observar el principio de tipicidad, que riñe con las ausencias normativas y que se complementen con interpretaciones extensivas. En ese sentido, estimó que la SIC forzó el juicio de tipicidad.

Anotó que en ese ejercicio forzado por adecuar las conductas endilgadas, la SIC transcribió de manera parcial los correos electrónicos enviados por otras sociedades promotoras para generar un contexto orientado hacia las acusaciones que planteó. Añadió que esta fue una situación que acaeció durante la investigación descrita, muestra de ello fue el reconocimiento de la prueba indiciaria para evaluar su responsabilidad, sin aplicar las reglas de la sana crítica y el principio “in dubio pro investigado”[2].

Aclaró que la información que circuló entre las diferentes EPS y la ACEMI se desarrolló dentro del marco legal y en virtud del ejercicio del derecho de asociación que prevé el artículo 38 de la Constitución Política, dirigido a presentar propuestas de mejoramiento del sistema al Gobierno Nacional y no como lo concluyó la SIC, de viabilizar y realizar actos contrarios a la competencia en el sector salud.

Afirmó que la SIC tomó la información parcial de los correos electrónicos e infirió como plena prueba para justificar que las EPS con unidad de propósito llevaron a cabo conductas de alteración del mercado y de la competencia, sin determinar con claridad que los temas tratados eran discutidos de tiempo atrás y con el conocimiento del Ministerio de la Protección Social.

Agregó que de este modo la SIC no desvirtuó la presunción de inocencia y buena fe de ella; que, al contrario, la sancionó por una responsabilidad objetiva que está proscrita. Precisó que la culpabilidad es un supuesto ineludible y necesario para imponer un correctivo, lo que significa que la actividad punitiva del Estado tiene lugar tan solo sobre la base de una imputación subjetiva del involucrado.

Mencionó que para establecer la sanción administrativa no basta con que el actor realice la conducta sancionada, sino que es necesario que la autoridad sancionadora verifique las condiciones en que se produjo la falta y examine “el grado de conocimiento y la volición del sujeto que la realiza”. Finalizó diciendo que la SIC no evaluó de manera correcta y real su conducta, en tanto se limitó a estructurar la responsabilidad endilgada a partir de las reuniones de la ACEMI, sin probar que hubiese actuado, determinado o pactado acuerdos de precios de forma indirecta o directa. ii) Falsa motivación Frente a este cargo indicó que el presunto acuerdo de precios en el servicio de aseguramiento es equivocado, en tanto desconoce la SIC que este mercado es de naturaleza regulada lo que implica que la denominada Unidad de Pago por Capitación (UPC) no se fija por los agentes del mercado, ni tampoco por la alteración de la oferta y la demanda, en tanto es la autoridad regulatoria, esto es, la Comisión de Regulación en Salud la que se ocupa de dicho tópico, según lo prevé la Ley 1122 de 2007[3].

Adujo que en ese sentido tampoco es aceptable que se diga que los actos realizados por las EPS y la ACEMI constituyan un mecanismo indirecto para manipular los precios del mercado. A esta conclusión arribó al acudir a un pronunciamiento de la Corporación,[4] que precisa que los acuerdos contrarios a la libre competencia están limitados en mercados regulados.

Por lo anterior, señaló que las situaciones de hecho que se expusieron en las resoluciones acusadas están afectadas de falsa motivación, conforme lo explicó a partir de la jurisprudencia precisada sobre este concepto. iii) Falta de competencia Señaló que la decisión que adoptó la SIC se hizo con desconocimiento del artículo 38 del CCA, porque transcurrieron más de tres (3) años desde la presunta comisión de la conducta endilgada, sin que, en dicho tiempo, la entidad hubiese expedido el acto sancionador y procedido a su notificación. Que la Resolución 46111 de 2011 fue emitida el 30 de agosto de 2011 y notificada hasta el 9 de septiembre de ese año. Afirmó que en la medida en que las conductas que dieron lugar a la investigación datan de hechos conocidos 6 años antes de la imposición de la sanción, queda claro que el término de caducidad se había superado con creces, lo que supone, además, que no sea aceptable aplicar el plazo que estableció el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, pues para el momento de su entrada en vigor ya habían corrido términos en contra de la SIC.

I.4. Admitida la demanda[5] con ocasión del cumplimiento de la orden emitida por esta Corporación[6], según auto de 24 de enero de 2013[7], se dispuso la notificación al Superintendente de Industria y Comercio. Realizada la notificación ordenada, la parte demandada contestó de manera oportuna la demanda y solicitó pruebas. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1.- La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, a través de apoderado, contestó[8] la demanda y para oponerse a las pretensiones adujo, en síntesis, lo siguiente: Como razones de defensa se fundó en la legalidad de los actos, resultado del ejercicio de la competencia conferida a la entidad en materia de protección a la competencia. Destacó que estaba facultada para velar por el cumplimiento del régimen de competencia del sector salud, en desarrollo de las atribuciones conferidas en el artículo 2°, numeral 1, del Decreto 2153 de 1992, Decreto 1663 de 1994 y la Ley 1340 de 2009.

Que la infracción que le endilgó a la sociedad actora se soportó en tres conductas que se derivan de una secuencia de actividades, que si bien vulneran disposiciones de manera independiente, se identifican de la siguiente manera: i) Las EPS acordaron los procedimientos que deberían o no ser reconocidos por parte del POS, ii) convinieron con el ánimo de afectar la trasparencia de la información relacionada con la prestación de los servicios de salud y iii) la fijación indirecta de precios.

En relación con los cargos de violación de la demanda, se manifestó en los siguientes términos: • Caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC Aclaró que las conductas endilgadas a la demandante no ocurrieron en un único tiempo, en tanto las acciones de afectación del sector salud, fueron de naturaleza continuada, lo que deriva que el término de caducidad inicie desde que ocurrió el último acto que conforma la infracción objeto de sanción. Estimó errónea la explicación sobre la ocurrencia de la caducidad prevista en el artículo 38 del CCA, basado en que no puede contabilizarse a partir de la fecha de envío de los e - mails del 5 de marzo de 2007 al 17 de junio de 2008, por cuanto dicho término no opera de forma independiente respecto de cada una de las conductas que fueron analizadas; y que si bien se agruparon una pluralidad de acciones, las mismas deben estudiarse de manera integral, en la medida que su finalidad era restringir las condiciones del mercado del aludido sector y porque se resolvió que las tres irregularidades habían vulnerado el artículo 3° del Decreto 1663, en lo atinente a la cláusula general de competencia en el mercado.

Adujo que, contrario a lo manifestado por la demandante, una de las conductas, la relativa a la afectación de la transparencia de la información, se efectuó hasta el 5 de diciembre de 2008, de lo que se puede derivar que la Resolución núm. 65116 que desató el recurso de reposición, fue notificada por medio de edicto que se desfijó el 2 de diciembre de 2011, es decir, dentro de los tres años en los que se debía ejercer la potestad sancionatoria. • Debido proceso Indicó que la decisión se adoptó conforme a los cargos previamente formulados, en observancia de la legalidad, de la garantía de los derechos de defensa y del debido proceso, que implicó recurrir en sede administrativa y judicial. • Falsa motivación Al respecto destacó que, en los términos del numeral 8 del artículo 5° del Decreto 1163 de 1994, son acuerdos contrarios a la libre competencia en el mercado de servicios de salud, entre otros, los realizados: “[…] entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de distribuir o vender un bien o de ofrecer o prestar un determinado servicio de salud, interrumpirlo, o afectar los niveles de prestación del mismo […]”.

Indicó que no es posible aceptar la posición de la demandante, en razón a que a las conclusiones a las que arribó en los actos cuestionados demostraron la existencia de acuerdos en la intervención en el mercado y la creación de ofertas artificiales por parte de las empresas competidoras. Al respecto señaló: |Prueba documental |Examen de la entidad demandada | |Correo electrónico de|De este documento destacó que la | |ACEMI con asunto |información que se aprecia es acerca de lo | |“Circular |que cada una de las entidades promotoras | |20070070073-RC-RS-inf|clasificaba como procedimiento incluido o | |ormación trasplantes |no en el POS. | |2000 a 2006” de fecha| | |5 de marzo de 2007 |Señaló que fue la Asociación Colombiana de | | |Empresas de Medicina Integral – ACEMI, la | | |que desempeñó un rol de coordinador de la | | |información para la realización del acuerdo| | |sancionado. | | | | | |Que las funciones o actividades ejercidas | | |por las asociaciones empresariales no | | |justifican el exceso de los límites del | | |bien común, y la idea de edificar una | | |propuesta de reforma ante el Gobierno es | | |ajena a que exista una autorización para el| | |intercambio de comunicación entre agentes | | |competidores respecto a su estructura de | | |costos u otro tipo de datos sensibles, con | | |el ánimo de unificar los comportamientos de| | |los competidores en el mercado. | | | | | |Que lo reprochable en la controversia fue | | |el hecho de intercambiar información | | |relevante en la toma de decisiones | | |individuales. | |Correo electrónico |Que la SIC tiene la obligación de sancionar| |enviado por ACEMI con|a los competidores que establezcan | |asunto “Compromiso |referencias comunes para el ejercicio de | |costeo insumos y |sus actividades.

Que el compartir los datos| |depósitos médicos |sensibles con el propósito de coartar la | |procedimientos POS” |libre competencia demostró que hubo un | |de fecha 30 de mayo |exceso en la supuesta propuesta de | |de 2007 y archivo |normatividad para presentarse al Gobierno. | |adjunto de dicho | | |correo electrónico | | |denominado | | |“Consolidado lista de| | |insumos 04042006” | | | | | |Archivo electrónico |Esta documental contiene la lista de | |denominado “Costeo No|fármacos que las entidades promotoras de | |POS” adjunto al |salud consideran como NO POS, y que supone | |correo electrónico |una recopilación de opiniones sobre las | |enviado por Sandra |programaciones y circulación de las mismas | |Marcela Camacho Rojas|entre competidores.

Esta circunstancia | |con el asunto “Costeo|evidencia la manera como se construyeron | |de elementos no POS |los costos para proponer topes de | |para procedimientos |protección, frecuencias de los | |POS” |procedimientos e impacto en la Unidad de | | |Pago por Capitación - UPC que tenían las | | |inclusiones. | | | | | |De esta prueba evidenció una clara | | |existencia de la conducta reprochable. | |Acta 006 del Comité |De esta acta se aprecia la existencia de | |Médico 27/08/2007 |reuniones en las que se determinó por | | |unanimidad que las EPS tomaron posición | | |sobre los contenidos del Plan Obligatorio, | | |sino que tales decisiones estuvieran | | |encaminadas a un impacto económico del | | |consenso en términos de recobros e impactos| | |de la Unidad por Capitación. | |Acta No. 006 del |Destacó que en esta se unificaron los | |Comité Médico del 1 |criterios de los servicios de salud, | |de agosto de 2007, |conminando a las agremiadas para sostener | |remitida mediante |de manera independiente lo acordado, a | |correo enviado el 3 |sabiendas de que lo decidido podía tener | |de agosto de 2007 |diferentes efectos económicos y posibles | | |consecuencias jurídicas, recomendó a sus | | |afiliadas que las analizaran. | | | | | |La aceptación de esta posición demostró un | | |acuerdo de precios en un mercado con | | |problemas regulatorios, lo que no puede | | |quedar exento de sanción, debido a que los | | |participantes del mismo justificaron su | | |realización en la elaboración de propuestas| | |ante el Gobierno. | | | | | |Basado en esta prueba se acreditó que se | | |excedieron los límites normativos a los que| | |la actividad de prestaciones de los | | |servicios de salud en tanto se definieron | | |los contenidos del POS, como los ejes de | | |las actividades de las EPS del régimen | | |contributivo. | |Flujograma para la |De este documento en cuestión[9] se aprecia| |interpretación de la |el establecimiento de un orden lógico de 7 | |cobertura de |pasos que contienen 7 preguntas que indican| |elementos POS en el |de la existencia de un acuerdo sobre el | |correo electrónico |seguimiento del proceso como lineamiento de| |con asunto “Acta y |los servicios POS y no POS. | |documentos posición | | |Acemi interpretación | | |POS de 3 de agosto de| | |2007” | | |Resumen coberturas |Se refiere a un listado de pautas que | |listas MPS 03082007 |plasman la posición de ACEMI sobre estas, | | |que demuestra que existió un consenso en la| | |interpretación sobre la prestación de | | |servicios de salud, respaldado además por | | |un intercambio de información entre | | |competidores. | | | | | |Que si bien se alega que todas las acciones| | |fueron ejecutadas para aportar a la mejora | | |del citado sector a través de una propuesta| | |regulatoria, echó de menos que en lugar de | | |plantear criterios médicos y/o técnicos | | |para definir si un procedimiento o | | |dispositivo debe ser incluido como POS a la| | |luz de los pronunciamientos judiciales y | | |reconocimientos constitucionales, se | | |enfocaron las EPS y la asociación | | |sancionadas en acordar los contenidos de | | |manera específica, basándose en sus propios| | |intereses. | |Fragmento del correo |En este se apreció un consenso | |electrónico marcado |anticompetitivo pues se fundó que se | |con el asunto “AGENDA|propiciaban espacios para discutir temas | |JORNADA DE TRABAJO |relacionados con la definición de los | |COMISIÓN PARA |contenidos del POS y en pro del desarrollo | |HOMOLOGACIÓN MARIPOS |de sus actividades, como acuerdo | |Y PRECISION DE LAS |anticompetitivo. | |DEFINICIONES DEL | | |MANUAL” del 8 de | | |octubre de 2008. | | Concluyó que las resoluciones controvertidas están respaldadas jurídica y probatoriamente, y demuestran de manera efectiva la realización de las conductas contrarias por las que la EPS apelante fue sancionada.

III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtida la etapa probatoria[10] y de alegatos[11] en la primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión[12], en adelante el Tribunal o a quo, negó las pretensiones de la demanda. Las razones en las que el Tribunal se fundó para adoptar tal decisión, se concretan en los siguientes términos: En relación con la falta de competencia de la demandada para emitir los actos acusados por vencimiento de la facultad sancionatoria, aclaró que la caducidad de la potestad sancionatoria de la Administración ocurre cuando vence el plazo previsto para imponer una sanción sin que la entidad hubiese actuado.

Recordó las posiciones jurisprudenciales[13] sobre en qué momento se entiende que operó dicha caducidad; y señaló que cuando la conducta es de carácter continuado, el período de los tres años empezará a partir de la fecha en que la misma cesó[14]. Luego de realizar el análisis de las pruebas y conductas por las cuales se inició la investigación, el Tribunal estableció que la última comunicación o cruce de correos entre las EPS implicadas y ACEMI, data del 5 de diciembre de 2008.

Que en ninguna de la tesis que se propugnaron en su momento para la interpretación de este plazo, se aprecia que haya operado el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria. De lo anterior, concluyó que la Superintendencia de Industria y Comercio estaba habilitada para el ejercicio de las funciones y atribuciones de supervisión y vigilancia. Aclaró que no había lugar a aplicar de manera retrospectiva el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, sobre la oportunidad de la acción sancionatoria; y que la resolución acusada de manera acertada lo analizó en cuanto señaló que la normativa a tenerse en cuenta es aquella vigente durante la ocurrencia de las conductas investigadas, esto es, el artículo 38 del CCA.

Respecto de la alegada vulneración del debido proceso, determinó cuáles eran esos convenios o prácticas concertadas que directa o indirectamente modificaron o restringieron los parámetros de los servicios ofrecidos en el sector salud y en el que participó la demandante. Luego de transcribir los artículos 3°, 4° y 5°[15] del Decreto 1663 de 1994, señaló que la prohibición se extiende a las asociaciones o sociedades científicas, que incurran en los siguientes actos: i) fijación directa o indirecta de precios o tarifas, (ii) interrupción de la distribución o venta de un determinado servicio de salud, (iii) abstención de proveer a los usuarios o al Sistema General de Seguridad Social en Salud de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud.

Aclaró que, en criterio del Consejo de Estado, el establecimiento de las conductas que se consideran prácticas comerciales restrictivas, según el Decreto 2153 de 1992, cuando se dirige a la fijación directa o indirecta de los precios del mercado, no requiere del ente de vigilancia un análisis sobre la intencionalidad del sujeto infractor, sino que le corresponde evidenciar la existencia del acuerdo con dicho objeto.[16] Así las cosas y en relación con dichas prácticas, dijo que la entidad acreditó que existió una actuación sistemática de la demandante que integraba: “[…] el acuerdo sobre los procedimientos y dispositivos que deberían o no ser reconocidos por parte del POS, ii) convenio para afectar la trasparencia de la información relacionada con la prestación de los servicios de salud y iii) la fijación indirecta de precios […]”, circunstancias que fundamentaron la sanción impuesta.

Evaluado el material probatorio que analizó, con el fin de examinar su ajuste al debido proceso, encontró que la decisión acusada no se fundó en prueba indiciaria como lo alegó la actora sino en la comprobación de la responsabilidad endilgada de acuerdo con los criterios de la sana crítica que dieron lugar a la modificación de la estructura del funcionamiento del servicio de aseguramiento en salud al presentar variables unificadas.

Agregó, frente a la aquiescencia de las actividades cumplidas por la Asociación Colombiana de Empresa de Medicina Integral – ACEMI, que según el testimonio rendido en el proceso y de la prueba documental, se probó que la EPS S.O.S, participaba en las reuniones convocadas por la referida asociación y tenía conocimiento sobre todos los temas tratados, lo que permite deducir su participación directa respecto a las prácticas restrictivas de la competencia, al encontrar probadas las actividades sistemáticas tendientes a crear una propuesta unificada sobre la oferta de los servicios prestados, lo que devino en traumatismos al interior del mercado por la falta de transparencia. En relación con el principio de tipicidad alegado, aclaró que en materia administrativa tal prerrogativa no se enmarca con el rigor que se exige en el derecho penal, por cuanto en esta jurisdicción solo se demanda la existencia de una norma con fuerza material de ley que contenga una descripción genérica de las conductas objeto de sanción. Agregó que se demostró la existencia de comportamientos destinados a: i) la fijación de precios en el sector de la salud; ii) la circulación privada de costos entre las EPS agremiadas; y iii) las tareas asignadas tendientes a reajustar el monto de la unidad por capitación - UPC.

Indicó que se probó la existencia de un acuerdo concertado en el que participó la actora, derivado de las prácticas restrictivas como agentes intervinientes del mercado, conducta que se adecua a la infracción prevista en el artículo 3° del Decreto 1663 de 1994. En relación con el desconocimiento de la presunción de inocencia, principio de la buena fe y proscripción de la responsabilidad objetiva, el Tribunal destacó que la facultad que tiene la administración para sancionar debe entenderse como una herramienta de la que hace uso el Estado para garantizar el respeto del ordenamiento jurídico, es decir, como un mecanismo de autotutela de las normas, sin que sea indispensable que para asuntos como el que aquí se debate se deba probar que la conducta se cometió con dolo o culpa.

Que así lo ha considerado el Consejo de Estado[17]. Aclaró que la función de la SIC no se limita a cumplir con sus funciones de vigilancia y control, dentro de las cuales está la de garantizar la obediencia a las normas legales que regulan las condiciones transparentes en que debe prestarse el servicio de salud, sino que tiene atribuciones para que ante tal demostración se conmine a la infractora a abstenerse de realizar tales conductas mediante la imposición de una sanción. Dijo que el principio de la presunción de inocencia de la entidad sancionada no se vulneró, por cuanto la multa fue con ocasión del trámite administrativo adelantado en el que contó con las oportunidades para cuestionar y controvertir las pruebas documentales y técnicas aportadas al expediente, que probaron la existencia de una conducta anticompetitiva derivada de las actividades desplegadas y consentidas por la EPS demandante.

En relación con la falsa motivación, resaltó que el argumento esgrimido frente a la imposibilidad de afectar un mercado regulado, requería una conceptualización sobre el sistema de aseguramiento de salud, entendido como un sistema dinámico que cuenta con una variable económica denominada “Unidad por Capitación”, cuyo contenido abarca para su cálculo, estudios técnicos de suficiencia realizados por el Ministerio de Hacienda, producto de la información que suministran las EPS al Ministerio de la Protección Social, en cuanto a los riesgos que afectan a la salud de las personas en cada sector de la población, costos de la atención médica, variaciones en función de la edad, el género afiliado, ubicación geográfica y régimen aplicable.

De estas circunstancias y los consensos encontrados frente a los procedimientos para determinar insumos y servicios, se advirtió la forma de influir en la fijación de dicho valor. El Tribunal concluyó que se afectó la transparencia en las prácticas de un buen mercado, en vista de que los acuerdos programados influían en la fijación de los precios, lo cual desvirtúa el reproche de la demandante.

Agregó que si bien es cierto que el sistema de aseguramiento en salud es un mercado regulado y que el valor de la Unidad por Capitación es fijado por el ente regulador, no lo es menos que el cálculo de tal concepto se efectúa por la Comisión de Regulación en Salud, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 1122, en consideración a la información reportada por la actividad desarrollada por cada una de las EPS, que supone que los datos proporcionados dan cuenta de la dinámica de la oferta y la demanda del sector; y que al existir un consenso en los criterios se presenta un desbalance que afecta el mercado y los precios que se fijan.

IV.- RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito[18] presentado por el apoderado de la sociedad demandante se planteó recurso de apelación contra la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda. Con tal propósito se expusieron tres reproches, en los siguientes términos: Frente a la caducidad de la facultad sancionatoria se opuso a las conclusiones a las que arribó el Tribunal, por cuanto aseguró que la comunicación vía correo electrónico del 5 de diciembre de 2008 no la envió ni era de su autoría, es decir no le puede ser imputable.

Insistió en que el correo al que se refiere la resolución sancionatoria no es prueba del acuerdo que le fue imputado, en tanto su objeto se limitó a que las EPS revisaran el proyecto de reforma o de mejora del sistema a someterse a consideración del Ministerio. Sostuvo que los actos contrarios que podrían imputársele a la EPS datan del año 2006, en tanto deben tomarse como referencia para el cómputo de dicha facultad.

Que, como quedó visto, la actuación administrativa se definió pasados los 4 años de la realización de los actos que se consideraron como reproches para investigar la conducta por la cual se le sancionó. Cuestionó el conteo del término de la facultad sancionatoria que se aplicó, en razón a que estimó que, en un Estado Social de Derecho, el plazo para la definición de una actuación administrativa debe comprender incluso la notificación de la decisión que resuelve los recursos procedentes.

Reiteró que la SIC carecía de competencia para sancionarla, pues para cuando se adoptó la sanción y cobró firmeza, ya había caducado su facultad sancionatoria. En relación con la violación del debido proceso, insistió en que es errada la conclusión a la que arribó el Tribunal, habida cuenta que la entidad accionada no aportó al proceso judicial elementos de juicio o documentos de los cuales derive, con plena certeza, que los verbos rectores que rigen las normas que contienen las infracciones se realizaron.

La SIC no probó la existencia de una unión, acuerdo, concurso de voluntades expreso o tácito cuyo fin fuese la restricción de la competencia y del mercado del sector salud, en tanto las acusaciones en su contra son una distorsión de las explicaciones y pruebas que acompañó, sin que hubiese certeza sobre la realización de la conducta. Cuestionó el que se le haya dado validez y certeza al testimonio rendido por su representante legal, como fundamento para verificar a través de una “mera afirmación” los supuestos fácticos que rodean la aplicación a cargo de la Superintendencia, lo que resultó contrario en un sistema de responsabilidad objetiva que, además, dijo estar superado en nuestro ordenamiento jurídico vigente a partir de la Constitución de 1991.

En ese orden de ideas, sostuvo que en materia sancionatoria es forzoso que en la imposición de la sanción se verifique que el sujeto activo ha cometido la falta con dolo o culpa. Agregó que no es lo mismo que “la normatividad aplicable permita que la mera conducta, el acuerdo mismo sin que se produzcan los efectos distorsionadores de la competencia, genere una sanción legal, que en el derrotero investigativo se prescinda del análisis de la conducta, cuando en efecto la sanción se fundamenta por acciones o en la mera intencionalidad”.

Bajo esta conclusión, estimó que los correos en los que se fundó la SIC para tomar su decisión eran remitidos por otras EPS a ACEMI, y en ningún caso por ella, -SOS EPS-. Insistió en que esa transferencia de información se realizó en desarrollo del artículo 38 de la Constitución Política, que tenía por propósito determinar la propuesta de acatamiento de los contenidos del POS, alejada de unificar criterios al interior de las EPS para restringir la prestación de dichos servicios.

Que no se le otorgó validez al testimonio rendido por la vicepresidente jurídica de ACEMI, en cuanto a convalidar que el propósito de la Asociación y de las EPS miembros es diferente a la que presentó la SIC y avaló el Tribunal a los folios 36, 37 y 38, lo cual constituye el desconocimiento de las elementales garantías que nutren y fundamentan el derecho sancionador.

Indicó que las pruebas aportadas por la SIC y valoradas por el Tribunal, no conceden la certeza ni la claridad sobre “el conocimiento previo de la sociedad Servicio Occidental de Salud, del contenido de las conductas constitutivas de consenso, que pusieron en evidencia su participación en la unificación artificial de criterios […]”, que se le enrostró a la demandante en tanto no existe prueba que así lo demuestre.

En lo que respecta al vicio de falsa motivación, determinado en la imposibilidad jurídica y material de fijar las condiciones de un mercado regulado, insistió en que no era la intención de SOS EPS alterar las reglas de competencia sino aprovechar el espacio asociativo para analizar, discutir y proponer soluciones relacionadas con el mercado regulador de salud.

Que la entidad accionada fracasó en el intento de adecuar típicamente la conducta de los investigados a las normas especiales de las reglas en salud, lo que deviene en este vicio de los actos administrativos. Finalmente, insistió en que, de conformidad con el artículo 3° de la Ley 1122 de 2007, es la CRES la autoridad llamada a establecer el valor de la UPC, luego no es posible que los entes sometidos a vigilancia estatal puedan influir en el costo de los servicios de salud; y que tampoco es de recibo que los actos realizados por la SOS EPS y ACEMI hubiesen elaborado un mecanismo indirecto al manipular los precios del mercado.

V.- TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA Concedida la apelación de la sentencia por el a quo, por auto de 27 de junio de 2014 se admitió por esta Corporación el recurso de alzada[19] y con posterioridad, se ordenó correr el traslado para alegar[20]. En la oportunidad concedida, acudió la sociedad apelante[21] quien reiteró los argumentos de la apelación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa solicitó traslado especial[22] y en el término concedido presentó su concepto[23], en el que pidió confirmar la sentencia apelada con fundamento en las siguientes razones: Explicó que aunque el correo electrónico del 5 de diciembre de 2008 no es prueba de la existencia de un acuerdo, es acertado que se entienda como un acto de ejecución de dicho acuerdo, por lo que es punto de referencia de la facultad sancionatoria.

Manifestó que la fecha considerada por la SIC y que avaló el Tribunal para delimitar el ejercicio de la facultad sancionatoria es correcto, pues el fenómeno extintivo en conductas continuadas debe contarse a partir del último acto del comportamiento investigado, sumado a que el término que prevé el artículo 38 del CCA implica que se expida y se notifique el acto que concluye la actuación administrativa, independientemente de los recursos formulados.

Frente al debido proceso destacó que es posible colegir, de los correos electrónicos que analizó la SIC, que la parte demandante suministró información sensible de su actividad como entidad promotora de salud a la agremiación ACEMI conforme la información transmitida por las EPS, que promueven la adopción de posiciones unificadas. Afirmó que coincide con la conclusión a la que arribó el Tribunal respecto de que las pruebas que fueron allegadas al plenario dan cuenta que el ente de control logró demostrar la conducta objeto de la sanción. Respecto a la intención de las conductas contrarias a la libre competencia, el Ministerio Público destacó que la solicitud de información sensible para las EPS realizada por la ACEMI y la aquiescencia de aquellas para allegarlas con prontitud, son prueba de la existencia de dicho acuerdo que desborda el legítimo ejercicio del derecho de asociación. De este modo estimó que el suministro de la información en los términos en que fue entregada, afectó el proceso de formación de la unidad de pago por capitación y, como consecuencia, la fijación del precio de este servicio.

En relación con la imposibilidad de afectar un mercado regulado, destacó que, si bien esta función le está conferida al Estado, lo relevante es que las EPS, de manera periódica, son quienes tienen a su cargo entregar como insumo la información que se considera con tal fin. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PROBLEMAS JURÍDICOS POR RESOLVER De acuerdo con los planteamientos del recurso de apelación, la Sala establece que en este caso los problemas por resolver se concretan en dar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿Operó la caducidad de la facultad sancionatoria respecto de la competencia que la Superintendencia de Industria y Comercio ejerció al expedir los actos administrativos acusados? ¿La sanción de que fue objeto la EPS demandante, se impuso sin estar probadas las conductas endilgadas? ¿La SIC y el Tribunal valoraron de manera incorrecta el testimonio del representante legal de la EPS SOS y omitieron concederle validez a la declaración de la vicepresidente jurídica de ACEMI para sancionar a la apelante? ¿Era necesario el análisis del elemento culpabilidad en las conductas endilgadas a la sancionada? ¿Los actos administrativos que sancionaron a la sociedad PROMOTORA DE SALUD - SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. SOS están viciados de nulidad por falsa motivación? Para resolver los anteriores interrogantes, es necesario acudir a la normativa que otorga las competencias en esta materia y aquellas que regulan el trámite sancionatorio para establecer si a la apelante le asiste razón frente a los planteamientos que esgrimió en el recurso, previa revisión del material probatorio que obra en el proceso.

2. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO Comoquiera que los reproches en que se fundó el recurso de apelación se basan, en particular, en la incompetencia de la SIC para sancionar a la demandante debido a la clase de conductas reprochadas y su momento de ejecución, así como la ausencia de prueba de las infracciones endilgadas, la Sala considera necesario identificar su desarrollo para establecer en qué condiciones se adelantó la investigación y cuáles las conductas sancionadas.

En lo relevante de la actuación adelantada por la SIC la Sala destaca las siguientes etapas, organizadas de manera cronológica: • Memorando del Superintendente Delegado para la Competencia de fecha 03- 03-2009, por medio del cual solicitó al Jefe de Grupo Promoción de la Competencia adelantar las investigaciones preliminares contra varias EPS por presuntas prácticas comerciales restrictivas,[24] con ocasión de las menciones que se hicieron en estudios adelantados por la Defensoría del Pueblo[25] y la Contraloría General de la República[26]. • Citación del 03-09-2009 a la EPS demandante para acudir a notificarse del contenido de la Resolución núm. 10958,[27] “Por la cual se ordenó la apertura de una investigación”[28] contra varias empresas promotoras del servicio de salud – EPS,[29] entre ellas la demandante.

Los cargos manifestados se identificaron mediante tres (3) conductas calificadas como contrarias a la libre competencia que, por su reproche y la prueba registrada, sustentaron la siguiente formulación: |Cargo |Prueba | |Elementos que |La SIC identificó a través del cruce de correos| |facilitan la |entre ACEMI y las EPS la conducta relativa a | |realización de |solicitar información a sus agremiadas | |conductas |relativas con los costos del servicio, | |consideradas |frecuencia del suministro, tanto en POS como NO| |anticompetitivas. |POS, relaciones del costo de tales servicios, | | |propuestas de variación de la UPC.

De igual | | |manera, encontró que las EPS remitieron la | | |información que les es pedida y luego de | | |recopiladas, circularla entre los asociados, lo| | |que permite información detallada de sus | | |competidores directos sobre la información de | | |los costos mínimos, medio, máximo y per cápita | | |de cada procedimiento, actividad, insumo y | | |medicamento, con identificación de los números | | |de casos y su frecuencia y también “desagregada| | |a nivel de competidor”[30] | | |Tales correos son: | | | | | |Fecha | | |Asunto | | | | | |01 de agosto de 2007 | | |Enviar el listado de procedimientos y | | |actividades, medicamentos o insumos NO POS que | | |por efecto de frecuente uso, costo e impacto en| | |la UPC pueden ser susceptibles de ser incluidos| | |en el POS | | | | | |25 de mayo de 2007 | | |Enviar los formularios remitidos por ACEMI en | | |relación con: i) costos para cada procedimiento| | |NO POS con el fin de proponer topes de | | |cobertura, ii) determinar la frecuencia con la | | |cual la EPS está suministrando un dispositivo | | |NO POS, iii) la frecuencia con la cual la EPS | | |suministra un dispositivo NO POS para cada uno | | |de los procedimientos, iv) calcular el impacto | | |de la UPC que tiene la inclusión de los | | |elementos y diferentes escenarios de topes | | |económicos. | | | | | |25 de junio de 2007 | | |Se definió la manera en cómo debían reportarse | | |atenciones NO POS con el diligenciamiento del | | |valor total de la actividad, insumo o | | |medicamento. | | | | | |28 de junio de 2007 | | |Costeo de elementos NO POS para procedimientos | | |POS.

Se constata que la EPS tenía información | | |del costo mínimo y máximo y percapita de cada | | |procedimiento, actividad, insumo y medicamento | | |e incluso del número de casos y la frecuencia | | |con el que es suministrado el servicio. | | | | | |5 de marzo de 2007 | | |Circular 20070073, respecto de la solicitud de | | |información sobre cuántos pacientes recibieron | | |trasplantes o retrasplantes en servicios POS y | | |NO POS, incluyendo el valor del costo anual de | | |tratamiento. | | | | | |20 de noviembre de 2007 | | |Aclaración de la información UPC.

En esta tabla| | |se encontró compendiada información privada que| | |“en circunstancias normales de mercado no | | |deberían estar disponible para la consulta de | | |los competidores”. | | | | | | | |Consenso respecto a|En este cargo, lo que se evidencia como | |la autorización o |reproche son los aparentes consensos logrados | |negación de |por las EPS sobre la no cobertura de diversos | |servicios de salud.|servicios de salud.

Para explicarlo relacionó | | |las siguientes pruebas: | | | | | |Fecha | | |Asunto | | | | | |27 de agosto de 2007 | | |Es el Acta núm. 006 del Comité médico de ACEMI | | |se presenta que de un listado de 112 | | |procedimientos se aprobó por el Comité que 48 | | |de ellas no fueran cubiertas, y se pidió | | |realizar una reunión con respecto a las | | |concertadas con el fin de que cada EPS “examine| | |a su interior el impacto económico en términos | | |de recobros y el impacto de la UPC a futuro con| | |la implementación de este acuerdo”. | | | | | |30 de mayo de 2007 | | |Lo constituye el correo electrónico que remitió| | |ACEMI a sus EPS miembros con el asunto | | |“Compromiso costeo insumos y depósitos médicos | | |procedimientos POS” y su archivo adjunto | | |“Consolidado lista insumos 04042006”.

En esta | | |comunicación se manifiesta que la propuesta de | | |definiciones para aclarar el artículo 12, es | | |“fruto del trabajo de la EPS y al cual se llegó| | |por el consenso”. | | | | | | | |Acuerdo para la |La SIC estableció que de la información | |fijación indirecta |encontrada relativa a la posible infracción de | |de precios y la |las normas de competencia se deriva un presunto| |limitación de la |acuerdo que limitó la transparencia en la | |transparencia en la|información que suministran las EPS a los entes| |información. |reguladores, en razón a que este acuerdo | | |tendría por objeto la fijación indirecta de | | |precios en el servicio de aseguramiento en | | |salud. | | | | | |Fecha | | |Asunto | | | | | |01 de agosto de 2007 | | |Correo electrónico en el cual se evidencia la | | |siguiente postura “la posición oficial del | | |gremio sea unificada y entendida por cada una | | |de las EPS, para que la sostenga en el ámbito | | |de las reuniones con externo y para que al | | |interior de su EPS analicen las implicaciones | | |económicas y legales que dicha posición en el | | |tema de los recobros y en la política de | | |autorizaciones” | | | | | |07 de diciembre de 2007 | | |En el correo de tal fecha se identificó el tema| | |de UPC y los conceptos de suficiencia, | | |entendido como la correspondencia que debe | | |existir entre los planes de beneficios (POS y | | |POSS) que deben responder a las necesidades de | | |salud de la población y el perfil | | |epidemiológico.

Que la UPC representa ese valor| | |a reconocer para garantizar la prestación de | | |los servicios de salud contenidos en los planes| | |de beneficios. | | | | | |26 de octubre de 2007 | | |Del Acta del Comité Técnico de ACEMI se aprecia| | |que se compartió información y se les | | |recomienda a las EPS tener un punto de | | |referencia frente a los valores presentados por| | |algunas EPS (identificadas como la 001, 002, | | |008, 010, 017 y 018) en razón a que son las que| | |más alta cobertura han presentado en la base de| | |datos, esto es, mayor gasto médico que propenda| | |por el incremento de la UPC. | | | | • Respuesta dada por la EPS SOS al auto de formulación de cargos en su contra[31]. • Documento denominado “SOLICITUD INFORMACIÓN A ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD PARA EL ESTUDIO DE SUFICIENCIA PLAN OBLIGATORIO DE SALUD – UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN 2007 Y DE LOS ACTUALES MECANISMOS DE AJUSTE DEL RIESGO DETERMINANTES DEL GASTO DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN”, cuyo objeto se delimitó así: “[…] Con el propósito de formular las propuestas técnicas al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) sobre ajuste a los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivos y Subsidiado (POS- C y POS -S) y sus respectivas Unidades de Pago por Capacitación (UPC-C y UPC-S) para la vigencia 2009, el Ministerio de la Protección Social continuará realizando el estudio de la suficiencia de la UPC con base en información recopilada en todas las Empresas Promotoras de Salud (EPS) de los dos regímenes.

Por lo anterior, es fundamental la colaboración interesada de las EPS para que suministren la mejor información, con el fin de establecer las primas pagadas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) son suficientes para brindar con calidad y eficiencia los planes de beneficios a los afiliados y dar respuesta a sus necesidades y demandas de servicios de salud; y realizar los estudios que van a soportar la decisión del Consejo en relación con el incremento de las UPC, la modificación de los actuales mecanismos de ajuste del riesgo o actualización a los contenidos de los planes de beneficio […]”.

(Negrillas fuera de texto). • Resolución núm. 202229,[32] “Por la cual se corre nuevo traslado de la apertura de una investigación”[33] contra las empresas promotoras del servicio de salud – EPS investigadas,[34] entre ellas, la demandante. • Resolución 69842 de 2009, “Por la cual se decreta la práctica de pruebas dentro de una investigación”[35], según las solicitudes de documentales, testimonios y dictámenes requeridos por las EPS vinculadas y de ACEMI[36]. • Informe motivado rendido por el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia al Superintendente de Industria y Comercio, en el que se concluyó: “[…] teniendo en cuenta la gravedad de la conducta efectuada por parte de las EPS es pertinente recalcar que la responsabilidad que recae sobre ACEMI, en su calidad de agremiación y de conducto para efectuar dicho acuerdo, es igual o más vinculante que la imputada a los miembros de la mencionada agremiación, en este orden de ideas, la sanción recomendada para ACEMI, es la misma que la de las EPS agremiadas a esta.

En cuanto a los representantes legales, señor […] Octavio de Jesús Ayala Moreno – Representante legal de SOS, […] responsables de haber tolerado el comportamiento anticompetitivo merecedor de reproche […]”[37] (Negrillas fuera de texto). • Observaciones al informe presentado por el Superintendente Delegado. Se presentaron dos escritos en los cuales el apoderado de la EPS demandante manifestó: i) que no se había resuelto el recurso de reposición interpuesto contra la negativa a decretar y practicar el testimonio de la Directora General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda, y que esta situación impedía que se rindiera el mencionado informe[38]; y ii) respecto a las conclusiones a las que se arribó en dicho estudio[39] se opuso al análisis que le otorgó a las pruebas frente a las infracciones investigadas. • Resolución núm. 46111 de 2011, “Por la cual se imponen unas sanciones”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio.

En relación con la parte actora la cuantía es de $1.071.200.000, equivalentes a 2000 SMLMV.[40] • Contra el anterior acto administrativo el apoderado de la EPS demandante interpuso recurso de reposición[41], medio de impugnación que fue decidido a través de la Resolución núm. 65116 de 21 de noviembre, con fecha de ejecutoria de 2 de diciembre de 2011[42].

Revisado y delimitado el proceso administrativo la Sala responde a los interrogantes planteados, luego de determinar el marco de competencia del SIC en la materia. IV.4. MARCO NORMATIVO DE LA LIBRE COMPETENCIA. OBJETO Y LÍMITES El artículo 333 de la Carta Política, es la normativa que reconoce que tanto la actividad económica como la iniciativa privada son libres.

De allí que se reconozca que la libre competencia es un derecho de todos, que supone responsabilidades. Esta determinación responde al modelo de economía que se adoptó con el Estado Social de Derecho y que identificó la Corte Constitucional como social de mercado[43], que si bien garantiza la libertad económica de los particulares le otorga al Estado la potestad de intervenirla con el propósito de corregir las fallas del mercado y garantizar que su ejercicio se desarrolle en pro de la efectividad de los derechos fundamentales y la realización de los fines del Estado.

Precisamente, en esta potestad de corrección, es que la actividad de vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio se desarrolla para corregir las actuaciones que resulten contrarias con este derecho, en cuanto exige de los intervinientes en el proceso económico que realicen sus actividades de manera libre en garantía de la competencia entre los competidores y el derecho de los consumidores.

De este mandato normativo superior, se tiene que la SIC se fundó en el artículo 3° del Decreto 1663 de 1994[44] y en las competencias que le atribuye esta función de investigación[45] para adelantar la actuación administrativa en la que se dictaron los actos acusados, al señalar que en el mercado de prestación de servicios en salud están prohibidos los acuerdos, convenios o prácticas que directa o indirectamente tengan por objeto, o como efecto, restringir la libre competencia. La norma en comento prevé: “[…] Artículo 3º.

Prohibición general a las prácticas restrictivas de la competencia. De conformidad con lo previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto ley 1298 de 1994 y con lo establecido en el presente decreto, están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Dichas conductas tendrán objeto ilícito. Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las instituciones prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2153 de 1992 y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen […]”.

IV.5 LA DECISIÓN La Sala precisa que el razonamiento de apelación de la EPS SOS radica en cuestionar tres temas delimitados, que por razones metodológicas se analizan de la siguiente manera: 5.1. La caducidad de la facultad sancionatoria Este planteamiento lo sustentó la apelante al reiterar que la Superintendencia de Industria y Comercio es incompetente para sancionar las infracciones que investigó en su contra, habida cuenta que acaeció el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria.

Ello, por cuanto la fecha que tuvo en consideración el Tribunal para contabilizar el término de caducidad no determina una actividad que hubiese dependido de su voluntad, pues no fue ni la autora del mencionado correo electrónico ni tampoco lo envío a sus destinatarios. Además, indicó que la tesis que aplicó el Tribunal frente a la caducidad, respecto de que implica solo la notificación del acto sancionatorio, no tiene asidero pues, en un Estado Social de Derecho, la decisión debe estar en firme.

Frente a estos dos aspectos, la Sala considera que las conductas por las cuales se le investigó y, posteriormente, se le sancionó a la EPS demandante, contrario a lo que se alega y reitera en el recurso, no depende de la realización determinada de una única conducta sino de su intervención en una actuación de doble vía entre la asociación ACEMI y sus miembros, concerniente al intercambio de información y delimitación de consensos en materia de prestación del servicio de salud.

En ese orden, no es de recibo que la Superintendencia hubiese desconocido el mandato contenido en el artículo 38 del CCA, pues de acuerdo con lo que está probado, las infracciones endilgadas no dependieron de una única conducta reprochable sino de un conjunto de actividades que sumadas identificaron las infracciones calificadas de anticompetitivas.

Siendo ello así, no es acertada la postura de la apelante de establecer una única actuación como partida para determinar que la actuación sancionatoria se decidió sin competencia, como consecuencia del fenómeno de la caducidad. En efecto, la investigación que se adelantó se soportó en una situación particular que no desvirtuó la parte actora.

Lo investigado atiende a la condición de conductas continuadas, pues la infracción no se desarrolló en un solo momento y por la EPS demandante, sino que se extendió en el tiempo con ocasión de los actos que encontró la SIC para delimitar las tres infracciones formuladas respecto de un conjunto de EPS y la entidad que las asocia al identificar tres estadios diferentes de la realización de las faltas por las cuales se le sancionó, así: i) la solicitud de la ACEMI de la información relativa con el mercado de salud a sus EPS afiliadas y la remisión de los requerimientos efectuados por la asociación con miras a unos planteamientos, ii) los consensos en torno a las conclusiones logradas con fundamento en la información remitida y iii) la fijación indirecta de precios en razón a los acuerdos logrados frente a la información reportada.

De esta manera, la alegación de la recurrente desconoce que las conductas infractoras que fueron identificadas finalizaron para la SIC en el momento en que identificó que esos acuerdos afectaban de manera indirecta los precios regulados de las UPC, debido al consenso de las EPS de manejar reportes uniformes en la prestación de los servicios de salud a su cargo.

Además, no encontró la Sala probada la alegación de la apelante respecto de que la conducta que aceptó desarrollar data del año 2006, pues la documental que soporta los cargos formulados no se refieren a ese año, aunque esta anualidad corresponda a la de los estudios y las conclusiones a las que arribaron la Contraloría General de la República y la Defensoría del Pueblo y en los cuales se basó la SIC para adelantar las investigaciones preliminares y que antecedieron a la formulación de cargos.

Así las cosas, el espacio temporal invocado por la apelante para contabilizar el término de caducidad queda sin sustento, en razón a que verificado el auto de formulación no existe conducta que refleje una específica actuación reprochada en su contra para esa fecha. Las resoluciones acusadas fueron el resultado del procedimiento administrativo que se adelantó, a partir de la formulación de los cargos y los hechos específicos que los respaldaron, para calificar las conductas contrarias a la libre competencia en el mercado de servicios de salud.

Dicho lo anterior, está probado que las conductas sancionadas oscilaron entre el 5 de marzo de 2007 y el 5 de diciembre de 2008. El primer momento determinado por el correo enviado por la ACEMI a las EPS miembros de esa asociación, con la solicitud de remisión de la información relevante y concerniente con la prestación de los servicios de salud; y el último, que se tomó como parámetro para la formulación de los cargos de infracción, relativo con el envío del correo electrónico del 5 de diciembre de 2008[46], que fue remitido por la ACEMI a sus asociados, entre estos, la EPS apelante.

Este último hecho también la involucra en la actuación por el contexto de las actividades objeto de la investigación, las cuales no resultan separables por las condiciones asumidas por las EPS investigadas, que accedieron al envío de información y asintieron en las orientaciones dadas por la ACEMI, frente a los consensos logrados. A esta conclusión se arriba por cuanto una conducta se cataloga como instantánea, cuando su ejecución se establece en un solo momento; y, al contrario, es de carácter continuado o permanente, cuando el comportamiento dañino o contrario a derecho se prolonga en el tiempo y en el espacio, extendiendo por el mismo período la comisión de la falta respectiva[47].

Por lo precedente, no le asiste razón a la parte apelante al considerar como fecha de conteo del término de caducidad, un evento que no fue investigado (año 2006) y, además, porque dada la naturaleza de la infracción, que implicó la realización de actos positivos continuados de doble dirección para examinar la afectación al mercado de salud, resultaba insuficiente para la autoridad de vigilancia restringirse a uno solo de los eventos que encontró para estructurar las trasgresiones investigadas en tanto, como lo explicó en el auto de formulación de cargos, se requirió de un examen complejo por ser una conducta continuada y no evidenciada sino a través del contexto de las pruebas recopiladas que daban cuenta del escenario de infracción en el que se movían ciertos asuntos tratados por conducto de la ACEMI con las EPS miembros que desbordaban el propósito de asociación y cooperación en el que se amparan.

Determinado como está, que las infracciones sancionadas son de carácter permanente o continuado, la Sala considera que el Tribunal acogió en derecho y para el cómputo de la facultad sancionatoria de la SIC el último evento que dicha entidad examinó como constitutivo de las infracciones investigadas y, posteriormente, sancionadas, que de acuerdo con lo revisado en el trámite del proceso administrativo lo constituye el correo electrónico del 5 de diciembre de 2008 que envió la ACEMI a sus afiliadas[48].

De esta manera, y como lo ha reiterado esta Corporación, es este el momento en el que empieza a correr el término para contabilizar la ocurrencia o no del fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria. Al respecto se precisó: “[…] tratándose de conductas continuadas o permanentes, el término de caducidad debe contarse a partir del último acto[49].

Bajo la aplicación de dicha regla se deduce fácilmente que el término de caducidad será el que contemple la norma vigente para el momento en que ocurra el último acto que haga parte de la conducta (permanente) que dio origen a la investigación administrativa […]”[50]. Ahora bien, el segundo de los reproches descansa en que el término de tres (3) años que establece el artículo 38 de CCA[51] implica para la administración, según el dicho del apelante, incluso la notificación del acto que resolvió el recurso de reposición, por cuanto ello representa una garantía propia del Estado Social de Derecho.

Pues bien, en relación con la interpretación de esta normativa ha de señalarse que en otrora existieron diversas posturas frente a este asunto; sin embargo, lo relevante es que para el momento de la imposición de la sanción administrativa y de tiempo atrás se encuentra vigente la posición adoptada por la Sala Plena de esta Corporación que definió qué es acto sancionatorio y cómo debía computarse su caducidad.

Al respecto precisó lo siguiente: “[…] Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción […] se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve el fondo del asunto […].

Este es el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta […] En él se concreta la expresión de la voluntad de la Administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la Administración que éste sea revisado a instancias del administrado.

La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la Administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada […][52].

(Destacado fuera de texto) De esta manera, la interpretación que del artículo 38 del CCA realizó el Tribunal es conforme a derecho, en cuanto a que la caducidad de la facultad sancionatoria se verifica cuando han transcurrido más de tres (3) años sin que se haya notificado el acto administrativo sancionatorio, término que no debe extenderse a las decisiones de los recursos procedentes y su correspondiente notificación. Así las cosas, la Sala concluye que el acto sancionatorio expedido mediante la Resolución núm. 46111 de 30 de agosto de 2011, con nota de ejecutoria el 2 de diciembre de 2011[53], fue dictado en el término previsto en el artículo 38 del CCA, toda vez que el plazo para decidir el proceso administrativo para que no operara la caducidad de la facultad sancionatoria vencía el 5 de diciembre de 2011, habida cuenta que el último de los actos contrarios por los cuales se le investigó a la demandante se constató como realizado el 5 de diciembre de 2008.

De esta conclusión, se deriva que el Tribunal interpretó en debida forma la norma considerada como vulnerada; y contrario a lo alegado por la apelante esta decisión de ningún modo representa un desconocimiento del Estado Social de Derecho. Por lo expuesto, este reproche frente a la decisión del Tribunal de inexistencia de caducidad de facultad sancionatoria debe confirmarse, atendiendo a las razones aquí expuestas. 5.2.

Violación al debido proceso En este reproche la apelante estima que no existe prueba de la cual se constate las infracciones que se le endilgaron en la actuación administrativa pues, a su juicio, ninguno de los verbos rectores se comprobó, como tampoco se aprecia su realización de los documentos aportados frente a un acuerdo o concurso de voluntades.

Agregó que no era posible darle validez al testimonio de su representante legal para verificar las infracciones que le endilgó la SIC, soportado además en la imposibilidad de aplicar un sistema de responsabilidad objetiva. Con el objeto de examinar este punto la Sala destaca que el asunto sometido a examen tuvo fundamento, en su mayoría, en el análisis y verificación del intercambio mediante correos vía web de información que por su naturaleza y la actividad de mercado entre competidores del sector salud llamó la atención de la SIC, soportada en las conclusiones logradas a través de los estudios realizados por la Contraloría General de la República y la Defensoría del Pueblo frente a las falencias y hallazgos en las condiciones de la prestación del servicio de salud.

Ahora bien, la defensa de la apelante descansó en que el cruce de mensajes electrónicos y de la información requerida por la ACEMI y entregada por la EPS tenía por propósito discutir y aprobar una propuesta regulatoria ante el Ministerio de Protección Social, fin que dijo no fue atendido por la SIC al expedir el acto sancionatorio ni por la sentencia de primera instancia, en cuanto no valoró estas circunstancias que se encuentran alejadas de conductas atentatorias de la libre competencia. Indicó que esos correos electrónicos se interpretaron fuera de contexto y del desarrollo del objetivo trazado por la ACEMI como la asociación de las EPS, condición que tiene la apelante.

Para resolver lo concerniente con este planteamiento, el artículo 5° Decreto 1663 de 1994 enlista qué acuerdos son contrarios a la libre competencia y en los que se fundó la SIC para sancionar a las EPS vinculadas a la investigación: “Artículo 5º. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Se consideran contrarios a la libre competencia en el mercado de servicios de salud, entre otros, los siguientes acuerdos, convenios, prácticas o decisiones concertadas: 1.

Los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios o tarifas. […] 8. Los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de distribuir o vender un bien o de ofrecer o prestar un determinado servicio de salud, interrumpirlo, o afectar los niveles de prestación del mismo. […] 10.

Los que tengan por objeto o como efecto abstenerse de proveer a los usuarios o al Sistema General de Seguridad Social en Salud de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud […]” (Negrillas fuera de texto).

En la actuación administrativa y en las resoluciones acusadas se concluyó por la SIC que la actividad que comprobó a través de su investigación fue el intercambio de información por conducto de la ACEMI como asociación entre sus EPS miembros, circunstancia que no desconoció la apelante. En cuanto al reproche de que las pruebas que analizó la SIC fueron descontextualizadas, la Sala debe resaltar que la entidad estimó que sin el ánimo de generalizar como impropio el intercambio de información entre competidores cuando están agremiados, lo relevante en los casos que se examinaron, es que “no es aceptable la recolección de información sensible que como en este caso podía ser utilizada para encontrar similitudes y diferencias entre las políticas frente a la cobertura de servicios en el Régimen Contributivo por parte de las EPS”.

Al respecto se tuvieron en cuenta, entre otros, el contenido de los siguientes correos, de los cuales la apelante insiste fueron examinados parcialmente: • Correo electrónico enviado por Lucia Torres a la lista de correos de la ACEMI, ASUNTO: “Circular 20070070073-RC-RS- información trasplantes 2000 a 2006” de fecha 5 de marzo de 2007 “[…]Para: COMITÉ MÉDICO De: ACEMI Asunto: Información Trasplantes 2000 a 2006 De forma URGENTE, solicitamos a todas las entidades que nos envíen a más tardar el día 7 de marzo de 2007, antes de las 4:00 p.m. la siguiente información: 1.

Pacientes que recibieron trasplantes o retrasplantes (POS y NO-POS) tratamiento farmacológico de inmunosupresores (POS y NO POS) en las EPS durante los periodos 2000 a 2006, incluyendo el costo anual del tratamiento […] 2. Pacientes que recibieron trasplantes o retrasplantes (POS y NO POS) y tratamiento farmacológico de inmunosupresores (POS y NO POS) en las EPS durante los períodos 2000 a 2006 y que venían trasladados de otra entidad, incluyendo el costo anual del tratamiento farmacológico.

Lo anterior con el fin de hacer un análisis y fijar la posición gremial del tema en la ponencia que debe presentar el Presidente Ejecutivo de ACEMI ante el Instituto Nacional de Salud. Anexo: Instrumento de recolección de información sobre trasplantes (trasplantes.xls) […]”. • Correo electrónico enviado por Sandra Marcela Camacho a la lista de EPS ACEMI con asunto “Compromiso costeo insumo y depósitos médicos procedimientos POS” de fecha 30 de mayo de 2007 y archivo adjunto de dicho correo electrónico denominado “Consolidado lista de insumos 040420006”.

“De: Sandra Marcela Camacho Rojas[54] Enviado el: miércoles 30 de mayo de 2007 4:20 Para: […][55] C.C. Lucia Torres Cortes; Nelcy Parees Jonny Carmona Asunto: Compromiso costeo insumos y dispositivos médicos procedimientos POS Datos adjuntos: Consolidados lista insumos 04042006.xls; Gosarios y Artículo 12 V15032006.doc; Inventario Insumos xls.

Apreciados señores, Por medio de la presente, les estoy enviando la lista de los procedimientos POS que más frecuentemente requieren insumos, dispositivos médicos o prótesis que las EPS consideran que no están en el POS (existen otras que el consenso de EPS considera que está en el POS). Adjunto igualmente la propuesta de definiciones para aclarar el artículo 12, fruto del trabajo de las EPS y al cual se llegó por consenso.

Los objetivos son: 1. Costear para cada procedimiento cuánto pueden costar los elementos no POS (para proponer topes de cobertura). 2. Determinar la frecuencia con la cual se realizan los procedimientos POS de la lista. 3. Determinar la frecuencia con la cual la EPS está suministrando un dispositivo no POS para cada uno de esos procedimientos. 4.

Calcular el impacto en la UPC, que tiene la inclusión de los elementos y diferentes escenarios de topes económicos para la cobertura económica y ajuste de UPC. Les pedimos que ustedes revisen la frecuencia de los procedimientos, y diligencien el formato para el año 2006 del valor promedio de mercado de los elementos en las casillas correspondientes.

Adicionalmente se pretende hacer en el formato “inventario” uno de estos elementos. (Se debe copiar un renglón por cada uno de los diferentes tipos de elementos de cada procedimiento como se muestra en el ejemplo. Para aquellos que no puedan enviar la información en este formato les pedimos que no (sic) expliquen qué información disponible (recobros- tutelas u otros) tienen en medio magnético, para apoyar el proyecto de costeo de estos insumos y por lo tanto de impacto que tiene el concepto de integralidad en el costo del plan de beneficios y calcular el ajuste de UPC necesario para asumir este costo […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De estas pruebas y de las demás que identificó la SIC y que fueron puestas en conocimiento de la apelante con el acto de formulación de cargos, se acreditó que la ACEMI[56], en su condición de asociación que agrupa a las EPS, requirió a través de correos electrónicos a sus miembros información para analizar aspectos específicos con la prestación, costos y coberturas del servicio de salud y llegar a consensos sobre procedimientos o prácticas relacionadas con dicha prestación. Lo que encontró probada la SIC y que no desvirtuó la apelante, es el hecho de que con ocasión de esta información se conocieron y revelaron aspectos propios del mercado de salud que por encontrarse amparados en la libre competencia, son del resorte reservado de la empresa.

El dar a conocer esa información y circularla entre las EPS miembros de la ACEMI posibilitó a las demás EPS prestadoras del servicio de salud, tener conocimiento de temas referentes al desarrollo de las empresas, tales como la frecuencia de los servicios, costos y coberturas y, de paso, los procedimientos desarrollados y la calificación que cada una de ellas les asigna al considerarlos cubiertos o no por el POS, para luego, con base en el análisis de esa información, la asociación fijará, previos Comités, algunos parámetros para sugerirle cómo actuar a la agremiación, por ejemplo en materia de recobros y cumplimiento de fallos de tutelas, entre otros.

Estos hechos demostrados fueron en definitiva los determinantes para que las EPS accedieran por intermedio de la ACEMI y con su anuencia, a conocer la información específica de numerosas actividades a cargo de la gran mayoría de los actores que participan en el mercado de la prestación de los servicios de salud y que son afiliadas a dicha Asociación. Ello ocurrió con ocasión de la acción de la ACEMI de solicitar información específica a las EPS y por el hecho de que estas la compartieron para ser recopilada y luego analizada, lo que permitió que estas empresas conocieran de las prácticas que de manera independiente confiere cada una de las EPS a la demanda de servicios y a los costos aplicados, todo con el ánimo de lograr la cohesión y parametrización de tales actividades.

En este orden, lo que está demostrado es que la información que se compartió fue presentada de manera consolidada, identificando generalmente a las EPS por un número para que luego asumieran consensos sobre el particular[57]. Para la SIC, según lo explica el acto sancionatorio y frente a la manera como se efectuó el análisis del material probatorio, era imposible interpretar individualmente cada prueba debido a que se trató de una “conducta compuesta por una actuación sistemática y continuada en el tiempo por parte de las investigadas” y porque es reprochable que las empresas investigadas hayan compartido información en los términos en que lo hicieron.

De manera que no le asiste razón a la apelante en cuanto cuestiona que la SIC no aportó elementos de juicio de los que se derive con plena certeza los verbos rectores que rigen las infracciones. Al respecto se destaca por la Sala que el artículo 3°[58] del Decreto 1663 de 1994, determina como prohibido “todos los acuerdos, convenios” y “las prácticas y decisiones concertadas” que tengan por propósito restringir la libertad de competencia. Precisamente, fueron tales conductas de las que se ocupó de acreditar el ente de control y vigilancia al adelantar la investigación que probó el intercambio de información con miras a lograr consensos frente a la prestación del servicio que operan y tienen a su cargo las EPS.

Así las cosas, esta alegación no desvirtúa las conclusiones del acto sancionatorio, habida cuenta que del material probatorio que se allegó a este proceso judicial y en específico aquel que se destaca en la decisión cuestionada, se comprobó que la demandante en su condición de miembro de la ACEMI participó en el cruce de información que permitió el conocimiento de las empresas prestadoras del servicio de salud, la evaluación de los procedimientos y la presentación de consensos o acuerdos en torno a dicho servicio, hechos que no fueron desvirtuados.

En cuanto a la validez conferida al testimonio que rindió el representante legal de la apelante y a la certeza de su declaración para demostrar las infracciones que le fueron endilgadas, la Sala pone de manifiesto que, de la lectura de los actos acusados y del examen del material probatorio que obra en el expediente administrativo[59], esta no fue la única prueba considerada por la SIC para concluir que la EPS incurrió en las conductas reprochadas.

En efecto, del testimonio que fue rendido lo que se demuestra es que el representante legal de SOS EPS estaba al tanto de la participación de la EPS en los Comités citados por la ACEMI y también de los asuntos tratados vía correos electrónicos, debido al informe que le era rendido por quien estaba autorizado para participar en estos asuntos.

Ello, porque además el objeto de la prueba no era acreditar la conducta realizada por la EPS sino el conocimiento de su representante en el desarrollo sistemático de las actividades que la SIC delimitó como constitutivas de las infracciones sancionadas, sin que represente, como lo alegó la apelante, que de ella se derive la existencia de acuerdos puesto que, se repite, esta situación se acreditó con la extensa prueba documental que se allegó al proceso administrativo y que verificó la Sala al examinar los fundamentos fácticos de las decisiones demandadas.

En la referida declaración lo informado por el representante legal de la EPS demandante dio cuenta de estar enterado de la realización de dichos Comités ante la ACEMI y la asistencia de la EPS que representa a estos. También, de dar a conocer de su contenido a través de un reporte del asistente autorizado a participar en esa diligencia y de la información que reportó a la referida Asociación. Al respecto se escucha, en la grabación tomada a la declaración del señor Octavio de Jesús Ayala Moreno[60], lo siguiente: “[…] Preguntó: dr. Ayala, ¿Conoce usted los diferentes Comités o cámaras que funcionan al interior de ACEMI? Respondió: creo conocerlos, Sí […] Preguntó: ¿Conoce usted, sobre los temas tratados en el comité médico de ACEMI, ha conocido usted? Respondió: Buena parte, generalmente cuando se concluye el Comité el representante pues le hace a uno, un resumen de lo que allí se conversó o se debatió. Preguntó: ¿Nos puede indicar que ha sido de su conocimiento? Respondió: Pues aquí amaneceríamos, cada que los citan hay muchos temas, osea, primero las normas más inmediatas, entonces se debaten sobre ellas si hay dudas de interpretación y generalmente el resultado de estas reuniones, surge una propuesta para hacerle a través del gremio al órgano estatal correspondiente.

Preguntó: ¿Nos puede indicar algún tema que específicamente haya conocido usted que se trató en el Comité Médico o que haya sido parte de su plan de trabajo? Respondió: El más reciente y el que ha demandado varias semanas de trabajo tiene que ver con una propuesta que se le está haciendo a la CRESS (…) porque se concertó con el Ministerio de Protección Social que se presentara concertadamente un trabajo […] Preguntó: ¿Usted nos indica en su respuesta que se está haciendo un trabajo con miras a presentárselo a la CRESS, nos puede indicar cuál es la materia de ese trabajo? Respondió: Sí, tiene que ver con la insuficiencia de la UPC […] Preguntó: ¿dr. específicamente con relación al tema de los contenidos del plan Obligatorio de Salud qué tipo de discusiones se han llevado a cabo? Respondió Todo lo que tenga que ver con insuficiencia de UPC, ese es un tema que para nosotros particularmente nos mantiene interesados.

Preguntó: ¿Nos puede informar por favor qué es lo que se ha debatido en relación con ese tema específico? Respondió: Cuando nosotros hablamos de insuficiencia de Upc, quiere decir que en el caso particular nuestro la UPC que nos paga el Estado es insuficiente para la cobertura que nosotros tenemos que dar. Entonces, hemos estado pidiendo que haya ajuste esto fue parte del trabajo que hace un ratico le dije que se le presentó a la CRES. […] Preguntó: ¿[…] SOS ha enviado información a ACEMI? Respondió: Corrientemente se remite a ACEMI información que es la misma que se remite a la Super Salud, a veces se remite simultánea, () Y ACEMI lo que hace es agregarla para decirnos Al interior de las EPS … este trimestre tuvo tales resultados […].”[61] Es evidente que de la citada declaración se corroboró la participación de la EPS en los Comités de la ACEMI y la remisión de la documental solicitada por ese gremio, pero no necesariamente, como lo considera la apelante, que sea esta la única prueba que demuestra las infracciones por las cuales se le sancionó a SOS EPS.

Al respecto, valga aclarar que la decisión sancionatoria se soportó en el conjunto de la documental que se allegó a la investigación adelantada, la que no fue desvirtuada en este proceso judicial, por lo mismo, no puede limitarse a un reproche sin fundamento en razón al amplio caudal probatorio en que se fundó[62] de carácter documental, testimonial y técnico que consideró la Superintendencia. Sumado a lo anterior, en este caso la sanción impuesta a la EPS demandante estuvo precedida de un proceso administrativo que le otorgó las garantías para controvertir los cargos formulados en su contra, contó con la oportunidad para responderlos y solicitar las pruebas que estimó pertinentes para probar sus dichos e interpuso el recurso procedente en sede administrativa.

Esta revisión de cómo se adelantó el proceso de investigación y sancionatorio, conduce sin duda a concluir que tuvo a su alcance los medios y las oportunidades para desvirtuar las conductas endilgadas; y el hecho de que hubiese sido destinataria de la sanción impuesta no representa que la actuación esté afectada del desconocimiento de sus derechos, ni de la presunción de inocencia como lo invoca, toda vez que su carga en los términos del artículo 177[63] del CPC la obligaba a desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, atributo que se mantiene incólume.

De otra parte, tampoco encuentra respaldo el reproche frente a la alegación que debió demostrarse por la autoridad administrativa que la conducta por la cual se le sancionó a la actora se realizó con dolo o culpa. A tal conclusión se llega, por cuanto el alcance de las infracciones por violación a la libre competencia no exigen, como lo alude la apelante, un examen condicionado a imputar la responsabilidad administrativa sancionatoria a partir del criterio de culpabilidad que se invocó en la demanda y se reiteró en el recurso.

Cabe señalar que en materia administrativa sancionatoria la Corte ha reiterado que esta potestad encuentra fundamento en los artículos 2º, 4º, 29º, 150.8, 189, numerales 21, 22, 24 y 26, 209, 334, 365, 366 y 370 de la Constitución Política, como manifestación del ius puniendi[64] del Estado. Así mismo destaca que la potestad sancionatoria penal difiere de la administrativa sancionatoria en cuanto a los principios y derechos relativos a la responsabilidad objetiva, la presunción de inocencia y la inversión de la carga de la prueba, pero subordinada en todo caso a las reglas propias del debido proceso[65].

De lo expuesto se tiene que el entendido de un régimen objetivo en materia administrativa descansa en el hecho de que la responsabilidad prescinde del examen de la conducta del sujeto, esto es, del elemento culpabilidad o intencionalidad, en tanto que lo que se verifica es la realización de la conducta prohibida sin considerar aspectos subjetivos como la culpa o el dolo.

Así las cosas, el examen que reclama la EPS apelante como elemento determinante de la sanción que dice dejó de lado este análisis, no constituye una omisión y, por lo mismo, no afecta la legalidad del acto sancionatorio, pues en esta materia no se erige como elemento para determinar la infracción, lo que de ningún modo representa que la sanción se haya impuesto sin conceder al sancionado una etapa de audiencia y defensa en garantía de los derechos que le confiere el artículo 29 Superior.

Al respecto, la Corte Constitucional[66] puntualizó que la responsabilidad objetiva en materia administrativa reviste un carácter excepcional y debe cumplir los siguientes requisitos:   “[…] Esta Corporación ha señalado que la imposición de sanciones por responsabilidad objetiva se ajusta a la Constitución en la medida que “(i) carezcan de la naturaleza de sanciones que la doctrina llama 'rescisorias', es decir, de sanciones que comprometen de manera específica el ejercicio de derechos y afectan de manera directa o indirecta a terceros;

(ii) tengan un carácter meramente monetario; y (iii) sean de menor entidad en términos absolutos (tal como sucede en el caso de las sanciones de tránsito) o en términos relativos (tal como sucede en el régimen cambiario donde la sanción corresponde a un porcentaje del monto de la infracción o en el caso del decomiso en el que la afectación se limita exclusivamente a la propiedad sobre el bien cuya permanencia en el territorio es contraria a las normas aduaneras).”   De este modo, la alegación de que no se probó el dolo o la culpabilidad para hacerse merecedora de la sanción no es de recibo por cuanto la apelante no puede deslindar que en su actividad de receptora de las comunicaciones de la ACEMI y en la intervención que cumplió en los procesos de discusión de los asuntos tratados por esa agremiación, en desarrollo del derecho de asociación que invocó, no sea destinataria de las prohibiciones que el Decreto 1663 de 1994 le fija.

Las EPS como actores del mercado del sector salud deben propender por el cumplimiento de los deberes que ocasiona la actividad de mercado en este sector y deben coadyuvar y propiciar por el logro de las finalidades que el artículo 2° ibidem le asignan, así: “[…] ARTICULO 2o. FINALIDADES. Las normas contenidas en el presente Decreto se aplicarán con el objeto de lograr las siguientes finalidades: 1.

Mejorar la eficiencia en la prestación de los servicios de salud. 2. Garantizar la efectividad del principio de la libre escogencia de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, consagrado en el numeral 5o. del artículo 3 del Decreto - ley 1298 de 1994. 3. Permitir la participación de las distintas personas naturales o jurídicas que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y la vigilancia del Estado. 4.

Garantizar que en el mercado de servicios de salud exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios […]”(Negrillas y subrayas fuera de texto). Además, tampoco encuentra la Sala que la alegación sobre la realización de derecho de asociación al que aludió la EPS respalde el ejercicio de las conductas contrarias a la libre competencia por las cuales se le investigó y sancionó. Es claro, y así lo manifestó la SIC, que no todo intercambio de comunicación entre las EPS y su asociación gremial responde a una infracción que afecte este derecho, lo que tampoco cobija que “los agentes competidores de cualquier mercado podrían intercambiar información sobre sus políticas de precios y estructuras de costos, simplemente afirmando que tienen la intención de realizar un estudio microeconómico para evaluar de manera comparativa con otros países la evolución de un determinado sector”[67] Precisamente, lo que determinó la SIC es que la SOS EPS participó en conductas que restringieron y afectaron la libre competencia en el mercado de prestación de servicios de salud y, concluyó, además, que indirectamente y con ocasión de tener conocimiento de los servicios, costos y procedimientos de sus competidoras se afectó la fijación de precios de manera indirecta.

Finalmente, y en lo que respecta al argumento de no considerar el testimonio de la Vicepresidente Jurídica de la ACEMI carece de asidero. Se aludió a que esta declaración da cuenta que las reuniones no tenían por objetivo alterar los nichos del mercado ni las condiciones de libertad de precios; sin embargo, la apelante no desvirtuó las conclusiones a las que arribó el Tribunal al examinar en contexto esta prueba, pues a pesar de la invocación de principios como el de la buena fe y la presunción de inocencia no acreditó que las razones por las que la Superintendencia la sancionó, por encontrarla responsable de las infracciones al régimen de competencias, sean falsas.

Al respecto, la Sala corrobora que el a quo analizó no solo la declaración señalada como omitida, sino que lo hizo en conjunto con las demás pruebas consideradas por la SIC, como lo manda el artículo 187[68] del CPC, y de esta apreciación descartó el reproche que plantea la demandante. El Fallo examinado se pronunció sobre el particular, en los siguientes términos: “[…] j) Las consideraciones de la Vicepresidente jurídica de ACEMI respecto a la información solicitadas a las entidades promotoras agremiadas, según la prueba testimonial obrante a folio 124 a 127 del cuaderno principal, de la que extrae el siguiente aparte: “(…) PREGUNTADO: Doctora Santos, recuerda usted algún documento o comunicación en el cuál se incluyera alguna propuesta normativa destinada o dirigida al Gobierno Nacional.

CONTESTÓ: Sí, eso es parte de la labor gremial recuerdo de las recientes el Ministerio de la Protección Social nos solicitó comentarios y una propuesta de manejo operativo en el tema de movilidad entre regímenes, hemos realizado comentarios casi que sobre la totalidad de los proyectos de acuerdos que eran presentados al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que eran vitales para los agremiados, toda vez que definían elementos esenciales de su actividad como con el POS y la UPC.

Es una actividad permanente que se hace de presentar proposiciones, recurso un estudio que se hizo con la Sociedad Especialista en Cancer, para solicitar al Consejo la inclusión de unos tratamientos para niños con cáncer que en ese momento no estaban incluidos en el POS y que garantizaban un buen pronóstico de recuperación. De lo expuesto, resulta conveniente hacer énfasis en el conocimiento previo de la sociedad Servicio Occidental de Salud, del contenido de las conductas constitutivas de consenso, que pusieron en evidencia su participación en la unificación artificial de criterios, es así como se debe traer a colación el sustento de las transcripciones anteriormente efectuadas donde se indicó que el objetivo de las convocatorias estaba dirigido a: “(…) que la posición oficial del gremio sea unificada y entendida por cada una de las EPS, para que la sostengan en el ámbito de las reuniones con externos y para que al interior de sus EPS analicen las implicaciones económicas y legales de dicha posición en el tema de los recobros y en la política de autorizaciones.

(…)””[69] A su vez, se desprende del material circulado en las reuniones gremiales que contaron con la asistencia de los miembros representativos de la sociedad demandante, que el mismo se trataba de una serie de datos internos sobre el manejo incluso de los afiliados y cuadros comparativos de los índices manejados, circunstancia que se alejó de la presentación de las propuestas de mejoramiento solicitada por el Gobierno Nacional, así: | | | | | | | | | | | | | | | | |Comparación de gasto declarado + Otros entre lo reportado por el | |MPS[70] con respecto a información de ACEMI | […] Aunado a lo anterior, la Sala deduce que las instrucciones dadas por la Asociación ACEMI, a las EPS, fueron más allá de allegar una simple información, situación que puso de presente el condicionamiento de los datos llevados al ente de control, así: “(…) Nancy, en el archivo adjunto, en la hoja EPS 00X aparece el formato que está pidiendo ACEMI en este correo para entregar mañana viernes, solicitado a su vez por la Junta Directiva.

Se trata de información con los datos de UPC entregados al Ministerio. (…) Tiene dos partes, la primera es cualitativa, y tiene que ver con el tipo de información de CTC y Tutelas que enviamos. En el cuadro que aparece más abajo, te doy mis respuesta al mismo, pero en todo caso quiero que tú las valides y confirmes si efectivamente sí se envió de esa manera (es la manera en que acordamos con ACEMI que se haría).(…) La segunda parte es cuantitativa y para ésta si te pedimos el favor que la diligencias, pues alguna información está en los conteos del envío al Ministerio pero la otra solo está en los informes de CTC y Tutelas liquidados y en los pagos registrados, además que el resultado final detallado del procesamiento lo conocen Ustedes.

(…) “Creo que es muy importante revisar los valores de la hoja “NO POS per cápita enviado UPC”, que es el consolidado que hace ACEMI de lo que enviamos. (….) Primero hay que validar que estas cifras corresponden a lo que enviamos y segundo hay que validar si efectivamente estos valores (sobre todo los pagados) corresponden a la realidad (…)” (Se destacan).

(Fl. 456, INFORME MOTIVADO No. 09 - 021413). En virtud de lo anterior, contrario sensu de lo manifestado por la actora, la fundamentación del ente demandado no se basó en una prueba indiciaria, sino en una comprobación directa de la responsabilidad endilgada de acuerdo a los criterios de la sana crítica que conllevaron a la modificación de la estructura del funcionamiento del servicio de aseguramiento en salud al presentar variables unificadas. […]”[71].

Destacado fuera de texto En estos términos, esta visto que el Tribunal realizó el análisis que echa de menos la EPS apelante, cuestión diferente resulta que no esté de acuerdo con la decisión que adoptó, sin que ello resulte suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos cuestionados. Por todo lo expuesto, en lo que corresponde a este planteamiento se confirmará la decisión apelada. 5.3.

Falsa motivación En lo que respecta a esta censura, la Sala comienza por aclarar que la falsa motivación[72], como vicio de nulidad de los actos administrativos, se presenta cuando las razones que se expresan como fuente de estos no son reales, no existen o están distorsionadas. Para acreditar esta causal, corresponde a quien la alega demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

Ante este concepto, está evidenciado que la apelante insiste en el reproche consistente en que la conducta por la cual se le sancionó es un imposible jurídico y material, en tanto no alteró las reglas del mercado y tampoco incidió, de manera indirecta, en la fijación de los precios de las UPC. Sobre el particular la Sala considera que el acceso a los servicios de salud en Colombia se garantiza en observancia del artículo 49 Superior, lo que conllevó conformar el Sistema General de Seguridad Social en Salud para atender este servicio público de carácter esencial.

En los términos del artículo 4°[73] de la Ley 100[74] es un “servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control están a cargo del Estado”, y su prestación se realiza bajos dos regímenes, el contributivo y el subsidiado, los cuales se someten a la dirección, orientación, supervisión, vigilancia, control y regulación del Estado por conducto del hoy Ministerio de Salud y Protección Social, según lo prevé el artículo 170[75] de la citada Ley 100.

Asimismo, para el momento de la investigación formaba parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en adelante SGSSS, la Comisión de Regulación en Salud[76] (CRES) a quien le correspondía definir anualmente el valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), entendida como el valor anual que se reconoce por cada uno de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud (SGSSS) para cubrir las prestaciones del Plan de beneficios financiado con recursos de UPC, en los regímenes contributivo y subsidiado, y que se fija en consideración a la información reportada por las EPS anualmente y que le remiten al Ministerio para el estudio de suficiencia[77].

De esta manera, es que la SIC determinó que en ese cruce de información entre la ACEMI y las EPS se incurrió en la conducta prohibida de acuerdos para la fijación indirecta de precios, en tanto que el conocimiento por parte de las EPS del valor del precio de aseguramiento en salud, manejado por sus competidoras, afectó la transparencia en el reporte de dicha información que tiene el concepto de insumo para su determinación de la UPC por la entidad pública responsable.

Ello, debido a que esos reportes que entregaron las EPS estuvieron precedidos de un consenso que afectó y distorsionó las condiciones de riesgo de la población asegurada, hecho que se evidenció mediante la prueba que se allegó al proceso y por las inconsistencias que el Ministerio de la Protección Social indicó que se habían detectado[78].

Bajo estas consideraciones, no le asiste razón a la EPS apelante en el sentido de afirmar que es falsa la conclusión de que la información intercambiada entre SOS EPS y la ACEMI no tuvo la virtualidad de afectar la fijación de precios. Es de resaltar que si bien tal función estaba radica en la CRES, hecho que no desconoció la SIC, sí aclaró que lo que se vio afectado por este hecho fue la transparencia de dichos reportes según se acreditó al analizar el Acta núm. 010 del Comité Técnico de la ACEMI, de 7 de diciembre de 2007, que sugiere a las EPS que con los “[…] Temas de UPC […] datos actuales de 2006, que es para lo que tenemos el período completo, la provisión del 0.25% es suficiente incluso bajo el escenario de la sentencia de la Corte, por lo tanto no recomendaríamos presentar esta información al CNSSS […]”.

Entonces, esas claras directrices determinaron para la SIC una afectación indirecta al momento de la fijación de precios, por cuanto si bien no es función de las EPS determinar la tarifa de la UPC, la misma depende de la información que reporten estas con el propósito de considerarlas como insumo determinante para su definición. De este modo, la falsedad de las razones que esgrimió la apelante se alejan de desvirtuar las conclusiones a las que arribó la SIC, habida cuenta que el material probatorio que se analizó en el acto sancionatorio deja sin fundamento la simple afirmación respecto de que las reuniones y el cruce de las informaciones requeridas por la ACEMI a las EPS tenían como fin presentar iniciativas al Gobierno Nacional como producto de los estudios estadísticos, técnicos, financieros y jurídicos acerca de las diversas posturas para superar las diferencias en las interpretaciones de los servicios POS y NO POS, mediando entre las EPS asociadas a ese gremio sendos consensos sobre procedimientos, costos y trámites.

Siendo ello así, los argumentos planteados respecto de este reproche también deben ser rechazados, toda vez que no se encontró que los actos demandados se encontraran afectados por este vicio. En conclusión, la Sala considera que las conductas de concertación endilgadas a la demandante y por las cuales se le sancionó, a través de los actos cuestionados, no fueron desvirtuadas lo que lleva a confirmar en su totalidad el fallo apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMAR la sentencia de 13 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, por las razones expuestas en esta providencia. Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones a que haya lugar.

COPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 25 de noviembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ----------------------- [1] El escrito se lee a los folios 1 a 53 del expediente. [2] Al respecto conceptualiza que es “la consecuencia de una duda razonable de la administración, en relación con la autoría del hecho o del acto que se imputa a un sujeto determinado”. [3] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” [4] Se trata de la sentencia del 23 de enero de 2003.

Rad. Núm. 2500232400020000665-01 C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. [5] Por auto del 5 de junio de 2013 (fl. 90-91) del expediente. Cuaderno 1 [6] La Sección Primera del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación contra el rechazo de la demanda por caducidad en el sentido de revocar la decisión y ordenar que se resolviera sobre la admisión. [7] Folios 8-15 del Cuaderno 2. [8] Folios 1 a 52 del Cuaderno contestación de la demanda. [9] Visible al folio 38 de la contestación de la demanda.

Cuaderno de la contestación de la demanda. [10] Según auto de 9 de octubre de 2013 (folio 104), se tuvieron como pruebas los documentos aportados y se solicitó el envío de otros documentos. También se accedió a la recepción de prueba testimonial solicitada por la parte actora. [11] Por auto de 18 de diciembre de 2013 (folio 132) del expediente.

Cuaderno 1. En esta oportunidad la sociedad actora presentó su escrito de alegaciones (folios 133-166) en el que pidió acceder a las pretensiones solicitada. Por su parte la entidad accionada (folios 167-215) presentó sus alegaciones finales en las que reiteró sus argumentos de defensa. [12] Este expediente se remitió por el Magistrado conductor a la Subsección “C”, de Descongestión para que profiriera fallo en virtud de las medidas adoptadas por el Acuerdo PSAA11-9042 de 16 de diciembre de 2011.

(folio 423. C. 1 del expediente) [13] Con tal fin transcribió apartes de la sentencia dictada el 21 de febrero 2008.por el Consejo De Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera – C.P. Camilo Arciniegas Andrade. [14] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera C.P. Camilo Arciniegas Andrade.

Sentencia del 21 de febrero de 2008. [15] “(…) ARTICULO 3o. PROHIBICION GENERAL A LAS PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA. De conformidad con lo previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2.153 de 1992, el Decreto - ley 1298 de 1994 y con lo.establecido en el presente Decreto, están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Dichas conductas tendrán objeto ilícito. Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o.auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2.153 de 1992 y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen.” “ARTICULO 4o.

PROHIBICION A LAS ASOCIACIONES O SOCIEDADES CIENTIFICAS Y DE PROFESIONALES O AUXILIARES. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas, se prohíbe a las asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud al desarrollar su actividad, el adoptar decisiones o políticas internas que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Dichas conductas tendrán objeto ilícito.” “ARTICULO 5o. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Se consideran contrarios a la libre competencia en el mercado de servicios de salud, entre otros, los siguientes acuerdos, convenios, prácticas o decisiones concertadas: 1. Los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios o tarifas. 2.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización de insumos o servicios de salud discriminatorias para con terceros, con otros competidores o con los usuarios. 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre competidores. 4. Los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de distribución o venta de bienes, de suministros o insumos, o de prestación de servicios de salud 5.

Los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos o equipos. 6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos. 7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar la distribución o venta de un bien o la prestación de un servicio de salud a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del mismo, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. 8.

Los acuerdos entre competidores que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de distribuir o vender un bien o de ofrecer o prestar un determinado servicio de salud, interrumpirlo, o afectar los niveles de prestación del mismo. 9. Los acuerdos entre competidores cuyo objeto o efecto sea el de crear barreras a la entrada de nuevos participantes al mercado de los servicios de salud, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. 10.

Los que tengan por objeto o como efecto abstenerse de proveer a los usuarios o al Sistema General de Seguridad Social en Salud de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud. 11.

Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. […]”. [16] Citó como respaldo de esta posición la sentencia de 28 de enero de 2010. Radicación número: 25000-23-24-000-2001-00364-01.

C.P. María Claudia Rojas Lasso. [17] Se citó el siguiente fallo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 18 de abril de 2002, Radicación: 25000-23-24-000-1999-0202-01(12094). C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. [18] Visible a los folios 271-324 del C. 1 del expediente. [19] Folio 4 del C. 2 del expediente. [20] Auto del 4 de agosto de 2014.

(fl. 7 del C.2 del expediente.) [21] Folios 8 - 46 del expediente. [22] Folio 47 del C. 2 del expediente [23] Con ocasión de este concepto, el Consejero de Estado, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés manifestó impedimento para intervenir en la adopción de la decisión que corresponde emitir en este proceso, debido a la actuación que cumplió cuando fungió como agente del Ministerio Público.

Mediante providencia de 15 de octubre de 2019 se le aceptó el impedimento y, en consecuencia, se le separó del conocimiento del mismo (folios 66 a 68 del cuaderno del recurso). [24] Folio 2 del archivo digital denominado Cuadernillo 1 público. Obra en CD visible al folio del C. 1 del expediente. [25] LA TUTELA Y EL DERECHO A LA SALUD 2003-2005.

ACTUALIZACIÓN 80-147 del archivo digital denominado Cuadernillo 1 público. [26] Informe de Auditoria Gubernamental con enfoque integral. folios 3-79 del archivo digital denominado Cuadernillo 1 público. [27] Folio 248 del archivo digital denominado Cuadernillo 2 publico [28] El texto de la resolución de apertura de la investigación obra a los folios 123-150 del Cuadernillo 4 del archivo digital. [29] Las EPS vinculadas al proceso fueron: COLMEDICA, COOMEVA, FAMISANAR CAFAM- COLSUBSIDIO, SALUD TOTAL, EPS SOS S.A., SUSALUD, SALUDCOOP, CRUZ BLANCA, CAFESALUD, SANITAS, ECOOPSOS, COMPENSAR, COMFENALCO- ANTIOQUIA, COOMFENALCO – VALLE Y HUMANA VIVIR.

También se vinculó al representante legal de ACEMI. [30] Así lo califica el acto de formulación de cargos en sus hojas núm. 17 y 18 [31] Folios 19 - 40 del Cuadernillo 10 del archivo digital. [32] Folio 248 del archivo digital denominado Cuadernillo 11 publico. [33] El texto de esta resolución obra a los folios 17-24 del Cuadernillo 11 del archivo digital. [34] Respecto de las EPS vinculadas al proceso mediante el auto de apertura de la investigación. [35] Modificada por la Resolución 12312 de 26 de febrero de 2010.

Folios 142-152 del C. 18 Público. [36] Según los folios 148-193 del Cuadernillo 11 del archivo digital. [37] Folios 2 – 117 del Cuaderno Público N° 38. [38] Folios 123-128 del Cuaderno Público N° 38. [39] Folios 1-222 del Cuaderno Público N° 40. [40] Folios 2-219 del Cuaderno Público 41 y 2 a 50 del Cuaderno Público 42. [41] Folios 26-144 del C. Público 44. [42] Folios 45 – 417 del C. Público 47. [43] En la sentencia C-032 de 2017 se puntualizó que: “En materia económica la Carta de 1991 adoptó el modelo de economía social de mercado. […] que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general […]”.

M.P. Alberto Rojas Ríos. [44] “Por el cual se reglamenta el parágrafo 2º del artículo 67 y el artículo 74 del Decreto ley 1298 de 1994”. [45] Según el artículo 4° del Decreto 2153 de 1992 “Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: […]15. Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoci6n de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto, Así mismo, imponer las sanciones señaladas en este numeral por violación a la libre competencia o incumplimiento en materia de tarifas, facturación, medición, comercialización y relaciones con el usuario de las empresas que presten los servicios públicos de telecomunicaciones, energía, agua potable, alcantarillado y aseo, en estos últimos sectores mientras la ley regula las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. […]” [46] Así lo destacó el acto sancionador en la hoja N° 186.

En esta se delimitó como el “último envío de información por parte de las EPS con el fin de realizar el estudio de suficiencia de la UPC, elaborado por el MPS para el año 2008”. [47] Así lo definió esta Sección en la sentencia de 13 de noviembre de 2014. Exp. 150012333000201300254-01. Actor: Estación de Servicio Villa del Río Ltda. y otros.

C.P. María Elizabeth García González. [48] Ruta de ubicación: Unidad de DVD RW(D:)09-21413. _CUADERNO 1 CD3F317_ACEMI. SIC CORREOS SELECCIONADOS POR SIC_0712009_DIMEDICA_RE CARTA (fl. 118. CD_Cuaderno Reservado) [49] En ese sentido puede verse la sentencia de 29 de abril de 2015 dictada por esta Sección en el radicado 2005-01346-01, actor: Hermes Hernán Rodríguez Hernández. [50] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.

Sentencia del 8 de junio de 2016. Radicación número: 15001-23-33- 000-2012-00144-01. Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. [51] “Art. 38. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”. [52] Consejo de Estado - Sala Plena.

Sentencia de 29 de septiembre de 2009. Expediente núm. 11001-03-15-000-2003-00442-01(S). C.P. Susana Buitrago Valencia. [53] Sello visible al folio 191 del C. de anexos, que informa que este acto quedó ejecutoriado el 2 de diciembre de 2011. [54] Este correo se remitió desde el correo SCamacho@acemi.org.co [55] La lista contempla correos de las EPS investigadas y en el caso de la demandante lo recibió Liserole Ruiz lruiz@sos.com.co [56] Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral [57] Tal es el caso de las tablas 6, 7, 8 y 8 (sic) que se muestran en el acto sancionatorio que hacen relevante y específica la información parametrizada por EPS, servicios y costos.

(fl. 106, 111, 131 y 151 del acto). Este documento se puede verificar en el expediente de Anexos folios 108 vto., 111, 121 y 131. [58] “[…] ARTICULO 3o. PROHIBICION GENERAL A LAS PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA. De conformidad con lo previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2.153 de 1992, el Decreto - ley 1298 de 1994 y con lo establecido en el presente Decreto, están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Dichas conductas tendrán objeto ilícito. Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2.153 de 1992 y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen. […]” [59] Pruebas públicas y aquellas clasificadas como reservadas. [60] Indicó que su ocupación para el momento de la diligencia era el de Gerente General de Servicio Occidental de Salud - Empresa Promotora de Salud. [61] Esta declaración se puede escuchar en el archivo contenido el CD remitió como antecedentes administrativos.

CD titulado ACEMI MEDIO MAGNETICO 0921413. ruta del archivo: CUADERNO 32/ CD 8 F 7785 /OCTAVIO DE JESÚS AYALA MORENO/Track 111. [62] El proceso administrativo se remitió a este proceso en medio digital y según la revisión de los CD que guardan copia del expediente administrativo consta de Cuaderno Públicos (49) Cuadernos públicos, 2 Cuadernos Reservados (2), las declaraciones tomadas a los representantes legales de las EPS investigadas, los testimonios de funcionarios de ACEMI, del Ministro de la Protección Social, los archivos de correos y otros documentos seleccionados por las SIC, los documentos aportados en las visitas realizadas a varias EPS, entre otros.

También de los documentos solicitados y aportados por las Investigadas. Todas estas pruebas se pueden consultar en los archivos magnéticos que obran a los folios 100, 101, 118 y 119 del Cuaderno 1 del expediente, en las copias de algunos documentos impresos en el Cuaderno de Antecedentes. [63] “[…]

ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba […]”. [64] En la sentencia C-595-10, se hace la siguiente precisión: “[…] Potestad punitiva penal y administrativa sancionadora.

Modalidades de sanciones administrativas. La potestad sancionatoria administrativa es una clara manifestación del ius puniendi del Estado. Éste comprende diversas disciplinas o especies como el derecho penal, el derecho contravencional, el derecho correccional, el derecho de juzgamiento político -impeachment- y el derecho disciplinario o correctivo de la función pública.[88] El ejercicio del poder punitivo del Estado se manifiesta generalmente por la vía administrativa y la vía judicial penal.

Las distinciones entre una y otra radican en los objetivos, particularmente en los bienes jurídicos materia de protección. La potestad sancionatoria penal propende por la garantía del orden social en abstracto -bienes sociales más amplios-; la consecución de fines retributivos, preventivos y resocializadores; y presenta un mayor grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos que daría lugar a la privación de la libertad.

No ocurre lo mismo con la potestad sancionatoria administrativa al buscar primordialmente garantizar la organización y el funcionamiento de la Administración, y cumplir los cometidos estatales; cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los mandatos consignados; que descartan la imposición de sanciones privativas de la libertad. […]” [65] La Corte hace clara esta distinción al señalar que en la imposición de sanciones administrativas ha de garantizarse el debido proceso, pero que entre la potestad sancionatoria y penal existen diferencias cualitativas.

Así se lee en el fallo C- 616- 200. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “En razón a su condición de actividad punitiva del Estado, la imposición de sanciones administrativas se encuentra sujeta al artículo 29 de la Constitución que consagra el derecho al debido proceso. […] Sin embargo, la potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente de la potestad punitiva penal.

Con la potestad punitiva penal, además de cumplirse una función preventiva, se protege "el orden social colectivo, y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros fines difusos) un fin retributivo abstracto, expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del delincuente", mientras que con la potestad administrativa sancionatoria se busca garantizar la organización y el funcionamiento de las diferentes actividades sociales.

La Corte ha resaltado que la potestad sancionadora de la administración es un medio necesario para alcanzar los objetivos que ella se ha trazado en el ejercicio de sus funciones. En efecto, "[l]a fracción de poder estatal radicada en cabeza de la administración, se manifiesta a través de una gama de competencias o potestades específicas (de mando, ejecutiva o de gestión, reglamentaria, jurisdiccional y sancionadora), que le permiten a aquella cumplir con las finalidades que le son propias" [66] Corte Constitucional.

Sentencia C-595 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [67] Resolución sancionatoria 46111 de 2011. Hoja N° 105. Folio 108 del Cuaderno de Anexos. [68] “[…]

ARTÍCULO 187. APRECIACION DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba […]”. [69] Cuaderno 1 – Cd 2 F 305 Sanitas Acemi Acta y documentos Posición ACEMI. [70] Ministerio Protección Social. [71] Esta transcripción se tomó del fallo visible a los folios 251-254 del Cuaderno 1 del Expediente. [72] De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sección, la falsa motivación del acto ocurre cuando: “(i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública, (ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas, (iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y (iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.

Sentencia del 14 de abril de 2016. Rad.: 250002324000200800265-01 C.P. María Claudia Rojas Lasso. [73] “[…] ARTÍCULO 4o. DEL SERVICIO PÚBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL. La Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control esta a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley.

Este servicio público es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones. […]” [74] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” [75] “[…]

ARTÍCULO 170. COMPETENCIAS. <Subrogado por el artículo 119 del Decreto extraordinario 2150 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Seguridad Social en Salud está bajo la orientación y regulación del Presidente de la República y del Ministerio de Salud<1> y atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del gobierno frente a la salud pública, en la lucha contra las enfermedades endémicas y epidémicas y el mantenimiento, educación, información y fomento de la salud, de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales de que tratan los artículos 13 y 14 de la Ley 60 de 1993.

El Presidente de la República podrá delegar las funciones de inspección y vigilancia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el Ministerio de Salud<1>, la Superintendencia Nacional de Salud y en los jefes de las entidades territoriales. El Superintendente Nacional de Salud podrá celebrar convenios con las Direcciones Departamentales, Distritales y Municipales de Salud para facilitar el ejercicio de sus funciones y establecerá mecanismos de coordinación, cooperación y concertación con el fin de evitar la duplicación de información y procurar la racionalización de las actividades de inspección y vigilancia. Además fomentará el desarrollo de una red de controladores del Sistema General de Seguridad Social en Salud. […]” [76] Se creó por el artículo 3° de la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”.

En la actualidad esa Comisión se suprimió por el artículo 1 del Decreto 2560 de 2012, 'por el cual se suprime la Comisión de Regulación en Salud (CRES), se ordena su liquidación y se trasladan unas funciones al Ministerio de Salud y Protección Social y se dictan otras disposiciones' [77] Este estudio tiene como objetivo principal determinar la suficiencia de las UPC para financiar los servicios contenidos en los planes de beneficios de cada uno de los regímenes que se discriminan en actividades, intervenciones, procedimientos, medicamentos e insumos.

Según se constató del documento que obra en el expediente denominado Informe al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Estudio de Suficiencia Plan Obligatorio de Salud - Unidad de Pago por Capitación 2004 y de los actuales mecanismos de ajuste del riesgo determinantes del gasto de la Unidad de Pago por Capitación. [78] Así lo manifestó el testimonio rendido por el exministro de esa Cartera. ----------------------- EPS Antes UPC 2007 Ponderado Antes UPC 2007 ultimo vigente Propuesta 2008 Incremento promedio ponderado Incremento sobre último vigente Colmédica 430,982 432,491 463,687 7.6% 7.2% Salud Total EPS 410,653 411,712 436,126 6.2% 5.9% Cafésalud EPS 421,206 422,520 450,580 7.0% 6.6% Sanitas EPS 473,765 475,966 513,581 8.4% 7.9% ISS EPS 534,817 538,346 583,144 9.0% 8.3% Compensar EPS 422,952 424,207 454,941 7.6% 7.2% Comfenalco Antioquia EPS 418,051 419,296 446,429 6.8% 6.5% Susalud 421,306 422,623 452,836 7.5% 7.1% Comfenalco Valle EPS 410,396 411,494 439,069 7.0% 6.7% Saludcoop EPS 427,038 428,269 449,853 5.3% 5.0% Humana Vivir EPS 427,515 428,788 451,119 5.5% 5.2% Salud Colpatria EPS 457,392 459,495 497,731 8.8% 8.3% Coomeva EPS 429,129 430,417 455,001 6.0% 5.7% Famisanar EPS 410,606 411,632 436,719 6.4% 6.1% S.O.S EPS 405,434 406,514 429,336 5.9% 5.6% CruzBlanca EPS 399,009