11001-03-28-000-2019-00024-00 — Consejo de Estado

11001-03-28-000-2019-00024-00Consejo de Estado · SECCION QUINTAAuto2019-12-18

Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Luis Óscar Rodríguez Ortiz Y David Ricardo Racero Mayorga·Demandado: Soledad Tamayo Tamayo – Senadora De La República - Período 2018-2022

De qué trata

Síntesis: [C]corresponde a la Sala, integrada por los restantes miembros, resolver la súplica presentada por la parte demandada (…) contra la decisión de la Magistrada Ponente, que declaró no probada la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda por carencia de carga argumentativa y la mixta de caducidad contenidas en el auto de 27 de septiembre de 2019, que fuera dictado en la audiencia inicial de la misma fecha. (…). [L]a Sala encuentra que los argumentos planteados por la suplicante, atinentes a si la carga argumentativa era clara o no y si era viable o no encuadrarla normativamente en alguna de las causales que se ventilan en los procesos de nulidad electoral, no corresponde a lo observado en el expediente, como claramente, lo indicó la Magistrada Ponente en la decisión suplicada. Basta solo detenerse para comprender que se está frente a la figura de la silla vacía, en tanto, se considera que la vacante senatorial lo fue por razones de hechos punibles por los que se investigó a la Senadora titular AÍDA MERLANO, quien actualmente se encuentra prófuga de la justicia. (…). La Sala reitera que dentro de las hipótesis que se analizan, solo la ausencia absoluta de invocación normativa y de concepto de violación, e incluso un argumento que se advierta ajeno o alejado del propósito de la pretensión de nulidad podrían ingresar el caso a los campos de la ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de invocación normativa y falta de desarrollo argumentativo en el concepto de violación, pero ello no es predicable ni frente al argumento precario o sucinto. Independientemente, el hecho de que el operador jurídico advierta ab initio que las pretensiones de la demanda posiblemente encontrarán o no prosperidad, no es la puerta para coartar el procedimiento o trámite. Es claro que no importa la precariedad del planteamiento, pues mientras la demanda frente al acto administrativo o acto electoral, cuya legalidad pretenda desvirtuarse, se sustente con alguna o algunas normas y se explique el porqué de esa violación, no se podrá acusar la demanda de ineptitud. Por todo lo anterior, la Sala concluye que no le asiste razón a la suplicante, porque no es de recibo el argumento de defensa planteado bajo el ropaje de la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda, porque como bien lo indicó el Despacho Ponente en forma detallada en la audiencia inicial, mediante apartes transcritos de los libelos, el concepto de violación y la invocación normativa sí fueron cumplidos y resultan aptos para continuar el proceso y llegar a una decisión de fondo. En consecuencia, se confirmará la decisión de declarar no probada la excepción previa de inepta demanda por carencia de carga argumentativa.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia del recurso de apelación o de súplica contra la providencia que decida sobre las excepciones previas o mixtas, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 25 de junio de 2014, radicación 25000 - 23-36-000-2012-00395-01 (49299), C.P. Enrique Gil Botero.EXCEPCIÓN MIXTA DE CADUCIDAD - No probadaTales piezas documentales [allegadas al proceso] dan cuenta de que el acto de llamamiento no se publicó y, que conforme a los artículos pretranscritos [artículos 65 y 164 numeral 2 literal a del CPACA] éste era el mecanismo de enteramiento que correspondía a esa clase de acto, con lo cual se hace imposible realizar el conteo de la caducidad desde la fecha de la notificación a la llamada, como lo pretende la suplicante, toda vez que esa notificación permitió que ella conociera la decisión, pero no es el mecanismo que legalmente cumple con el propósito de enterar a la comunidad, pues requiere de publicación. Así las cosas, y dada la cronología de los hechos demostrados, el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral, en su duración de treinta (30) días hábiles, como no puede contarse desde el día siguiente de la notificación a la llamada (28 de mayo de 2019) y menos desde la expedición del mismo, por no corresponder al medio de enteramiento idóneo para estos casos como es el de la publicación, hace imposible predicar la operancia de la caducidad a partir del día 13 de julio de 2019 (…), al tomar como referente únicamente la fecha de notificación a la persona con el derecho a ser llamada. Finalmente, a fin de dar respuesta y solución a todos los argumentos de la suplicante, encuentra que en su escrito de impugnación indicó que su situación judicializada no podía verse afectada con la indefinición o contradicción de la Sala Electoral del Consejo de Estado, en tanto el proceso 00024, en principio sustanciado en el Despacho del Magistrado Carlos Moreno Rubio no tuvo en cuenta la necesidad de la publicación del acto de llamamiento y solo se basó en la fecha de expedición para indicar la oportunidad de la presentación de la demanda presentada el 18 de junio de 2019, mientras que en el proceso 00034, direccionado por la Magistrada Rocío Araújo sí se echó de menos la publicación y ante su inexistencia, la tesis judicial se decantó por la imposibilidad de operancia de la caducidad. (…). Al respecto, la presente Sala Electoral, en atención a las normas pretranscritas vigentes del CPACA, esto es al parágrafo del artículo 65 y al literal a) del numeral 2° del artículo 164, considera que al haberse positivizado la exigencia de publicación para las elecciones que no provengan del voto popular, se impone que sea ésta el medio de enteramiento idóneo que permite tenerlo como parámetro de inicio del conteo de la caducidad del medio de control de nulidad electoral cuando se demanda la nulidad del acto de llamamiento a ocupar la curul vacante. Y como ya se vio, probatoriamente el acto de llamamiento de la Senadora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO no contó con la publicación respectiva, para efectos del conteo de la caducidad, no puede pretenderse como lo plantea la parte demandada que tal término procesal se cuente desde la fecha en que fue proferido el acto de llamamiento ni tampoco desde la notificación de ese acto (ambos de 28 de mayo de 2019) y menos predicar la caducidad de la demanda del proceso 2019-00034 presentada el 15 de julio de 2019, como bien lo determinó el auto suplicado. En consecuencia, no queda decisión diferente para la Sala que confirmar la providencia recurrida en todas sus partes.NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la caducidad de la acción, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de febrero de 2006, radicación 25000 - 23-25-000-2003-09331-01(6871-05), C.P. Tarsicio Cáceres Toro y, Sección Quinta, sentencia de 26 de julio de 2018, radicación 44001-23-40-000-2017-00307-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

RECURSO DE SÚPLICA – Contra auto proferido en audiencia inicial que declaró no probada la excepción previa de inepta demanda por carencia de carga argumentativa y la excepción mixta de caducidad / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Procede solamente ante ausencia absoluta de invocación normativa y de concepto de violación / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – No probada / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [C]corresponde a la Sala, integrada por los restantes miembros, resolver la súplica presentada por la parte demandada (…) contra la decisión de la Magistrada Ponente, que declaró no probada la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda por carencia de carga argumentativa y la mixta de caducidad contenidas en el auto de 27 de septiembre de 2019, que fuera dictado en la audiencia inicial de la misma fecha.

(…). [L]a Sala encuentra que los argumentos planteados por la suplicante, atinentes a si la carga argumentativa era clara o no y si era viable o no encuadrarla normativamente en alguna de las causales que se ventilan en los procesos de nulidad electoral, no corresponde a lo observado en el expediente, como claramente, lo indicó la Magistrada Ponente en la decisión suplicada.

Basta solo detenerse para comprender que se está frente a la figura de la silla vacía, en tanto, se considera que la vacante senatorial lo fue por razones de hechos punibles por los que se investigó a la Senadora titular AÍDA MERLANO, quien actualmente se encuentra prófuga de la justicia. (…). La Sala reitera que dentro de las hipótesis que se analizan, solo la ausencia absoluta de invocación normativa y de concepto de violación, e incluso un argumento que se advierta ajeno o alejado del propósito de la pretensión de nulidad podrían ingresar el caso a los campos de la ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de invocación normativa y falta de desarrollo argumentativo en el concepto de violación, pero ello no es predicable ni frente al argumento precario o sucinto.

Independientemente, el hecho de que el operador jurídico advierta ab initio que las pretensiones de la demanda posiblemente encontrarán o no prosperidad, no es la puerta para coartar el procedimiento o trámite. Es claro que no importa la precariedad del planteamiento, pues mientras la demanda frente al acto administrativo o acto electoral, cuya legalidad pretenda desvirtuarse, se sustente con alguna o algunas normas y se explique el porqué de esa violación, no se podrá acusar la demanda de ineptitud.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que no le asiste razón a la suplicante, porque no es de recibo el argumento de defensa planteado bajo el ropaje de la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda, porque como bien lo indicó el Despacho Ponente en forma detallada en la audiencia inicial, mediante apartes transcritos de los libelos, el concepto de violación y la invocación normativa sí fueron cumplidos y resultan aptos para continuar el proceso y llegar a una decisión de fondo.

En consecuencia, se confirmará la decisión de declarar no probada la excepción previa de inepta demanda por carencia de carga argumentativa. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia del recurso de apelación o de súplica contra la providencia que decida sobre las excepciones previas o mixtas, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 25 de junio de 2014, radicación 25000-23-36-000- 2012-00395-01 (49299), C.P. Enrique Gil Botero.

EXCEPCIÓN MIXTA DE CADUCIDAD – No probada Tales piezas documentales [allegadas al proceso] dan cuenta de que el acto de llamamiento no se publicó y, que conforme a los artículos pretranscritos [artículos 65 y 164 numeral 2 literal a del CPACA] éste era el mecanismo de enteramiento que correspondía a esa clase de acto, con lo cual se hace imposible realizar el conteo de la caducidad desde la fecha de la notificación a la llamada, como lo pretende la suplicante, toda vez que esa notificación permitió que ella conociera la decisión, pero no es el mecanismo que legalmente cumple con el propósito de enterar a la comunidad, pues requiere de publicación. Así las cosas, y dada la cronología de los hechos demostrados, el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral, en su duración de treinta (30) días hábiles, como no puede contarse desde el día siguiente de la notificación a la llamada (28 de mayo de 2019) y menos desde la expedición del mismo, por no corresponder al medio de enteramiento idóneo para estos casos como es el de la publicación, hace imposible predicar la operancia de la caducidad a partir del día 13 de julio de 2019 (…), al tomar como referente únicamente la fecha de notificación a la persona con el derecho a ser llamada.

Finalmente, a fin de dar respuesta y solución a todos los argumentos de la suplicante, encuentra que en su escrito de impugnación indicó que su situación judicializada no podía verse afectada con la indefinición o contradicción de la Sala Electoral del Consejo de Estado, en tanto el proceso 00024, en principio sustanciado en el Despacho del Magistrado Carlos Moreno Rubio no tuvo en cuenta la necesidad de la publicación del acto de llamamiento y solo se basó en la fecha de expedición para indicar la oportunidad de la presentación de la demanda presentada el 18 de junio de 2019, mientras que en el proceso 00034, direccionado por la Magistrada Rocío Araújo sí se echó de menos la publicación y ante su inexistencia, la tesis judicial se decantó por la imposibilidad de operancia de la caducidad.

(…). Al respecto, la presente Sala Electoral, en atención a las normas pretranscritas vigentes del CPACA, esto es al parágrafo del artículo 65 y al literal a) del numeral 2° del artículo 164, considera que al haberse positivizado la exigencia de publicación para las elecciones que no provengan del voto popular, se impone que sea ésta el medio de enteramiento idóneo que permite tenerlo como parámetro de inicio del conteo de la caducidad del medio de control de nulidad electoral cuando se demanda la nulidad del acto de llamamiento a ocupar la curul vacante.

Y como ya se vio, probatoriamente el acto de llamamiento de la Senadora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO no contó con la publicación respectiva, para efectos del conteo de la caducidad, no puede pretenderse como lo plantea la parte demandada que tal término procesal se cuente desde la fecha en que fue proferido el acto de llamamiento ni tampoco desde la notificación de ese acto (ambos de 28 de mayo de 2019) y menos predicar la caducidad de la demanda del proceso 2019- 00034 presentada el 15 de julio de 2019, como bien lo determinó el auto suplicado.

En consecuencia, no queda decisión diferente para la Sala que confirmar la providencia recurrida en todas sus partes. NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la caducidad de la acción, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de febrero de 2006, radicación 25000-23-25-000-2003-09331-01(6871-05), C.P. Tarsicio Cáceres Toro y, Sección Quinta, sentencia de 26 de julio de 2018, radicación 44001- 23-40-000-2017-00307-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / LEY 5 DE 1992 – ARTÍCULO 278 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00024-00 (2019-00034-00) Actor: LUIS ÓSCAR RODRÍGUEZ ORTIZ Y DAVID RICARDO RACERO MAYORGA Demandado: SOLEDAD TAMAYO TAMAYO – SENADORA DE LA REPÚBLICA - PERÍODO 2018- 2022 Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Resuelve recurso de súplica.

Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de carga argumentativa en el concepto de violación y mixta de caducidad AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada en contra del auto proferido en la audiencia inicial de 27 de noviembre de 2019, mediante el cual la Magistrada Ponente, se pronunció sobre las EXCEPCIONES PREVIA DE INEPTA DEMANDA POR FALTA DE CARGA ARGUMENTATIVA y MIXTA DE CADUCIDAD planteadas por la parte demandada, declarándolas no probadas.

ANTECEDENTES 1. Las demandas (exps. 2019-00024 y 2019-00034). En ejercicio de la acción de nulidad electoral (artículo 139 CPACA), los actores LUIS ÓSCAR RODRÍGUEZ ORTIZ y DAVID RICARDO RACERO MAYORGA, presentaron sendos escritos de demanda[1] -que luego fueron acumulados- con los que pretenden, en términos generales, la nulidad del acto de llamamiento de la señora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO, en calidad de Senadora de la República (2018-2022), contenido en acto de 28 de mayo de 2018.

En la particularidad de cada demanda, la disertación fue la siguiente: 1. Radicado 2019-00024 Como pretensiones anulatorias invocó literalmente las siguientes: “1º. Que es nulo el acto de llamamiento para proveer vacante que expidió el Honorable Senado de la República a nombre de la señora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO a fin de que ocupara una curul en el Senado por el partido Conservador para el período 2018-2022. 2º.

Que como consecuencia de lo anterior, se declare, deje sin valor ni efecto la posesión de la señora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO firmada por el presidente del H. Senado, señor ERNESTO MACÍAS y su señor Secretario GREGORIO ELJACH en la que se argumenta que el pasado 28 de mayo ‘se le hizo llamado por el presidente de la corporación, por conducto de la Secretaría General del Senado (…) debido a que se presentó vacancia definitiva de una de las curules que ostenta el Partido Conservador.’ 3º.

Declarada la nulidad, se compulse copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación por los punibles que se tipifiquen por esa conducta.”. En los supuestos fácticos la parte actora indicó que la señora AÍDA MERLANO REBOLLEDO fue declarada electa por voto popular como Senadora de la República, para el período 2018-2022, pero el 6 de abril de 2018, la Corte Suprema de Justicia libró orden de captura en su contra por los delitos de concierto para delinquir, corrupción al sufragante; fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y ocultamiento, retención y posesión ilícita de cédulas.

Por lo que se le impuso medida de aseguramiento el 9 de abril de 2018. Posteriormente, el 18 de julio de 2018, la Corte Suprema profirió resolución de acusación por algunos de los delitos antes mencionados La apertura formal del proceso penal tuvo como consecuencia que el partido Conservador no pudiera posesionar a una persona que reemplazara a la senadora Merlano Rebolledo, quien a la fecha tiene medida de aseguramiento.

Sin embargo, el pasado 28 de mayo de 2019, de manera desviada e irregular, se ordenó llamado para ocupar una curul a la señora demandada, en razón a la vacante definitiva en una de las curules que ostenta el Partido Conservador, quien tomó posesión de la curul el día 29 siguiente. En relación con los fundamentos normativos, el acto de llamamiento a ocupar la curul adolece del vicio de infracción a las normas en que debería fundarse el acto demandado, derivada de las previsiones del artículo 137 del CPACA y a las que se remite el artículo 275 ibidem y de la desviación de poder por parte del Presidente y Secretario del Senado de la República, por cuanto el artículo 134 de la Constitución Política proscribe en forma perentoria reemplazar la curul del congresista condenado penalmente únicamente “por delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, ni por delitos de Lesa Humanidad.

Tampoco quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de tales delitos, ni las faltas temporales de aquellos contra quienes se profiera orden de captura dentro de los respectivos procesos…”. De manera que el inciso segundo del artículo 134 en cita, niega y prohíbe toda posibilidad de reemplazo por la tipificación y las medidas judiciales tomadas que desencadenaron en una falta temporal irremplazable.

A juicio del actor se eliminaron las suplencias en las corporaciones públicas para reemplazar a aquellos elegidos contra quienes se profiera orden de captura por los delitos determinados en la norma, como aconteció con la Senadora elegida por voto popular Aída Merlano Rebolledo, quien no se pudo posesionar por haber sido sujeto de medida de aseguramiento dictada por la Corte Suprema de Justicia por los delitos de concierto para delinquir, corrupción al sufragante, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y ocultamiento, retención y posesión ilícita de cédulas.

(fls. 2 a 7 cdno. 1 exp. 2019- 00024). 2. Radicado 2019-00034 La parte actora DAVID RICARDO RACERO MAYORGA solicitó como pretensiones las siguientes: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto de llamamiento de 28 de mayo de 2019, expedido por el Presidente del Senado de la República, Ernesto Macías Tovar, por medio del cual se llamó a la señora Tamayo Tamayo, para que tomara posesión del cargo de Senadora de la República.

SEGUNDA: Que se declare que el Partido Conservador no puede suplir la vacancia en la curul de la Senadora Aída Merlano Rebolledo debido a que hay prohibición constitucional de reemplazo.

TERCERO: Comunicar la sentencia a la Presidencia del Senado de la República”. Planteó supuestos fácticos a la demanda 00024, por lo que es innecesario repetirlos, y agregó los siguientes: (i) el Consejo de Estado, mediante fallo de 16 de mayo de 2019 declaró la nulidad parcial del acto declaratorio de elección de los Senadores de la República (2018-2022) en lo referente a la elección de AÍDA MERLANO REBOLLEDO, al haber encontrado acreditada la existencia y funcionamiento de una organización liderada por ella, destinada a la compra de votos a su favor.

Además de coaccionar a los votantes y desplegar prácticas contrarias a los principios democráticos que deben regir los procesos electorales y (ii) el 4 de junio de 2018, la Corte Suprema de Justicia emitió orden de captura en contra de la señora Aída Merlano. Invocó como fundamento jurídico normativo que el artículo 134 Superior no permitía nombrar reemplazo a la curul de quien había sido condenado por delitos comunes o relacionados con los mecanismos de participación democrática ni por las faltas temporales contra quienes se profirió orden de captura, para concluir que el llamamiento de la demandada la señora TAMAYO TAMAYO a ocupar la curul del Senado no era procedente por la prohibición constitucional mencionada.

Por lo anterior, consideró que el llamamiento desconoce el régimen de responsabilidad política de los partidos y viola directamente la Constitución al desconocer sus mandatos, aunado a que el llamamiento debió ser ordenado en providencia judicial por el Consejo de Estado, conforme al artículo 278 de la Ley 5 de 1992. La filosofía de la prohibición constitucional o la llamada figura de la silla vacía (creada con los Actos Legislativos 01 de 2009 y 02 de 2015), conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, pretende materializar la responsabilidad de los partidos cuando sus integrantes han sido condenados por delitos o contra ellos se ha proferido orden de captura, al punto que se les sanciona no permitiendo que llenen el cupo o reemplacen a la persona para que ocupe la curul.

Por otra parte, invocó como censura la violación de la ley y la falsa motivación porque los hechos esgrimidos en el acto de llamamiento son contrarios a la realidad y no justifican la decisión, toda vez que no puede indicarse que en atención a que la sentencia declaratoria de la nulidad de la elección no indicó que no se hiciera llamamiento, se deduzca que el fallo facultó para dar aplicación a dicha figura para la designación de la demandada en reemplazo de la ex Senadora condenada por delitos penales.

Indicó que el Presidente del Senado no tenía la facultad de hacer el llamamiento, por dos razones principales: por no contar con la previa autorización del Consejo de Estado, porque con ello transgredió el artículo 278 de la Ley 5 de 1992, y porque dicho funcionario no tuvo en cuenta la certificación del CNE adiada el 29 de mayo de 2019 sobre a quién correspondía llamar dependiendo del caudal electoral obtenido, pues el llamamiento ya lo había hecho con fecha 28 de mayo de 2019, como claramente se lee en el acta de posesión del día 29 de mayo siguiente. 2.

Trámite 1.2.1. Expediente 2019-00024 1.2.1.1. Por auto de 20 de junio de 2019, en el radicado 2019-00024, el Magistrado Ponente ordenó oficiar al Congreso de la República, a fin de que remitiera copia del acto de llamamiento y del acta de posesión de la Senadora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO, junto con su respectiva constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecución, según corresponda (fls. 18 a 19 cdno. 1). 1.2.1.2.

Mediante providencia de 10 de julio de 2019, se dispuso correr traslado de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional. 1.2.1.3. Por auto de 8 de agosto de 2019, obrante de folios 158 a 177 del cuaderno 1, se admitió la demanda y negó el decreto de suspensión provisional, por cuanto para ese momento no obra en el expediente prueba alguna del estado de dicho proceso penal ni de sus condiciones, toda vez que la solicitud cautelar y el concepto del Ministerio Público se basa en aseveraciones que provienen del conocimiento personal, por lo que se requiere contar con los medios de convicción necesarios para que una vez analizados pueda emitirse un pronunciamiento, sin que sea viable en esta instancia del proceso activar el poder oficioso del juez para decretar pruebas.

Pero más allá de ello, el caso presenta una gran incógnita y es que la parte demandada y el Senado de la República plantearon que la figura de la silla vacía ya se había aplicado a la señora Merlano Rebolledo para el período 2014-2018, cuando fungió como Representante a la Cámara, por lo que a juicio de ambos postulantes procesales, no podría aplicarse nuevamente para la elección en calidad de Senadora para el período 2018-2022.

Dicha figura se aplicó en el primer período como consecuencia de la medida de aseguramiento, pero el actual llamamiento que benefició a la Senadora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO, tuvo su génesis en la declaratoria de nulidad de la elección de la señora Merlano Rebolledo, por lo que no se encuentra acreditado el desconocimiento de la norma sustento de la medida cautelar. 1.2.1.4.

Durante el término de traslado para contestar la demanda, el Senado de la República y la demandada SOLEDAD TAMAYO TAMAYO presentaron postulación de defensa, pero solo esta última formuló excepciones, a saber: (i) inepta demanda y (ii) agotamiento de jurisdicción (fls. 261 a 276 y 191 a 201 cdno. 1); las cuales fueron objeto de traslado que transcurrió entre el 13 y el 17 de septiembre de 2019 y cuya réplica estuvo a cargo de la parte demandante ÓSCAR RODRÍGUEZ ORTIZ, quien presentó el respectivo escrito (fls. 303 y 304 y 305 a 310 ib) 1.2.2.

Expediente 2019-00034-00 1.2.2.1. Por auto de 19 de julio de 2019, la Magistrada Sustanciadora ordenó oficiar al Senado de la República, para que remitiera el acto de llamamiento, con constancia de publicación, comunicación y/o notificación (fls. 22 a 22 vto. cdno. 1). 1.2.2.2. Mediante providencia del 8 de agosto de 2019, se admitió la demanda (fls. 28 a 31 a vto. cdno. 1). 1.2.2.3.

Por auto de 28 de agosto de 2019, se rechazaron por improcedentes los recursos de reposición y de súplica que contra el auto admisorio interpuso la parte demandada, se negó la solicitud de aclaración del auto admisorio y se advirtió a las partes que la interposición de solicitudes y recursos improcedentes son considerados como maniobras dilatorias, sancionables con multa, conforme el artículo 295 del CPACA (fls. 53 a 56 vto. cdno. 1). 1.2.2.4.

Durante el término de traslado, el SENADO DE LA REPÚBLICA, la parte demandada SOLEDAD TAMAYO TAMAYO y el CNE contestaron la demanda y solo estas dos últimas invocaron argumentos exceptivos. La primera formuló tres excepciones que intituló: (i) inepta demanda; (ii) agotamiento de jurisdicción y (iii) caducidad. Por su parte el CNE se decantó por la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 70 a 86, 113 a 128 y 193 a 197 vto. cdno. 1). 1.2.2.5.

El demandante DAVID RACERO MAYORGA descorrió el traslado de las excepciones que se surtió entre el 30 de septiembre de 2019 y el 2 de octubre de 2019 (fls. 198 a 199 y 200 a 201 ib). 2. Acumulación de procesos Por auto de 16 de octubre de 2019, se ordenó la acumulación de los procesos de la referencia (fls. 328 a 331 cdno. 1 exp. 2019-00024-00). 3.

Las contestaciones de las demandas Para lo que es de interés al caso que se analiza y, en atención a que se conoce la súplica incoada por la parte demandada SOLEDAD TAMAYO TAMAYO contra la decisión de declarar no probadas la excepción previa de inepta demanda y la mixta de caducidad de la acción, solo se tendrán en cuenta aquellas postulaciones de defensa en las que se propusieron los fundamentos de estas excepciones, que en síntesis y unificando los dos escritos de contestación presentados en cada uno de los expedientes acumulados, argumentaron: 3.1.

Excepción de inepta demanda Indicó la parte demandada que la demanda adolece de falta de carga argumentativa en la violación normativa, por cuanto no advierte un sustento real, al no poder establecer una línea clara y precisa, ni poder encuadrar el planteamiento expuesto en las causales específicas de la nulidad electoral del artículo 275 del CPACA ni en las generales contra el acto administrativo del artículo 137 ibidem.

Por ello, la demanda es inepta por incumplir con el requisito formal de la carga argumentativa. 3.2. Excepción de caducidad Este argumento de excepción solo se refiere a la demanda con radicado 00034. De conformidad con el artículo 164, numeral 2°, literal a), el medio de control de la nulidad electoral caduca a los 30 días. Para el caso concreto, la demanda impugna el acto de llamamiento del día 28 de mayo de 2019 que se hiciera a la Senadora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO para que acudiera a ocupar la curul senatorial del partido Conservador Colombiano dejada por la señora Merlano Rebolledo.

Ante el silencio de la norma respecto a partir de qué momento se empieza a contar el término de caducidad, dice la memorialista, que debe acudirse al régimen general, esto es, desde el día siguiente al de la comunicación al destinatario. Así las cosas, planteó que el acto de llamamiento adiado el 28 de mayo de 2019, fue comunicado a la Senadora el mismo día de su expedición, cumpliéndose los 30 días de caducidad: el día 12 de julio de 2019, y la demanda fue incoada extemporáneamente el 15 de julio siguiente, por lo que la calificó de extemporánea.

Reconoció que al admitir la demanda, la Magistrada Ponente, consideró que siendo que el acto era objeto de publicación, ese día debía ser el punto de partida del conteo de la caducidad, consideración a la que arribó al entender aplicable la sentencia de la Corte Constitucional C-646 de 2000, decisión que a juicio de la memorialista no era aplicable porque se refiere a normativa anterior al CPACA y su hermenéutica no es clara ni precisa.

Así mismo, indicó que el auto admisorio tampoco aclara entonces desde cuándo se debe predicar la caducidad en este caso, razón por la cual la demandada considera quedará cuestionada a perpetuidad en su acto de designación mediante llamamiento. Explicó que la publicación es para que los terceros interesados se puedan enterar del contenido y hacer uso de los instrumentos jurídicos para controvertirlos en procura de garantizar su legalidad.

Pero incluso en los actos de llamamiento la posesión hace visible para toda la comunidad el estatus congresal del llamado, al ser un hecho notorio. Por otra parte, expresó que si bien puede haber posiciones diferentes para el conteo de la caducidad en una acción de nulidad electoral, lo inconcebible es que existan dos procesos contra la misma elección, en el que al admitir la demanda, en uno el conteo de la caducidad se efectuó desde la comunicación del llamamiento, esto es, el 28 de mayo de 2019 (exp. 2019-00024 M.P. Carlos Moreno Rubio) y en el otro, (exp. 2019-00034 M.P. Rocío Araújo Oñate) se indique que se requería de publicación y, que por ende, no hay referente de inicio para el conteo de la caducidad.

Aunado a que el propio Senado de la República informó que el acto de llamamiento no requería de la publicación, por tratarse de un acto de trámite, tanto así que no es susceptible de recursos y si pasados ocho (8) días el llamado no se presenta, se procede a llamar el siguiente hasta que se agote la lista electoral, sin que exista publicación alguna del acto de llamamiento y el referente para el conteo de la caducidad sea el de la comunicación. 4.

La réplica de la parte actora 4.1. Del actor en el proceso 2019-00024 ÓSCAR RODRÍGUEZ ORTIZ En escrito obrante de folios 305 a 310 del cuaderno 2, replicó la siguiente: Sobre la excepción de inepta demanda: es infundada por dos razones, de una parte, porque la inepta demanda por falta de carga argumentativa como defensa previa, no puede basarse en suposiciones o recaer sobre asuntos que deben ser evaluados en el fallo y, por otra parte, porque la inepta demanda solo procede ante la carencia de requisitos formales y estos fueron analizados en cuanto a su cumplimiento en el auto admisorio de 8 de agosto de 2019. 4.2.

Del actor en el proceso 2019-00034 DAVID RACERO MAYORGA En escrito obrante de folios 200 a 201 del cuaderno 1, indicó lo siguiente: 4.2.1. Sobre la excepción de caducidad: no está llamada a prosperar, toda vez que el auto admisorio fue claro en indicar que el acto de designación no fue publicado, por lo que conforme al artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995 y la sentencia C-646 de 2000, el acto debió darse a conocer mediante la mentada publicación, por lo que al no haberse realizado, el término de caducidad no ha corrido y, por ende, su presentación no puede acusarse de extemporánea.. 4.2.2.

Sobre la excepción de inepta demanda por falta de carga argumentativa: se trata de una excepción de fondo que corresponde ser determinada en su suficiencia o no en la sentencia. 5. La audiencia inicial El día 27 de noviembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial[2], en la que se resolvieron las excepciones propuestas en las contestaciones de la demanda, siendo de interés para el recurso de súplica que se analiza la decisión que declaró no probada la excepción previa de inepta demanda por carencia de carga argumentativa y la excepción mixta de caducidad, propuestas por la parte demandada[3], esta última solo respecto del libelo 2019-00034-00.

Lo siguiente que se advierte por la Sala ha sido extractado tanto de la literalidad del acta física como del audio de la audiencia grabado en el CD obrante a folio 379 del cuaderno 2 de los expedientes acumulados: 5.1. La Magistrada Ponente determinó que del escrito demandatorio se puede determinar que no le asiste razón al excepcionante frente a las pretendidas excepciones previa de ineptitud sustantiva de la demanda y mixta de caducidad y, por ende, las declaró no probadas.

En relación con la inepta demanda, el Despacho ponente explicó que el libelo genitor 2019-00024 apoyó su censura en la violación del artículo 134 constitucional al llamar a ocupar una curul que no tenía vocación de reemplazo por orden supra legal. Por su parte, la demanda 2019-00034 compartió el mismo criterio sustento de la anulación, en atención a que el acto de llamamiento infringió dicha norma superior.

Agregó que se incurrió en falsa motivación al contrariar el artículo 278 de la Ley 5 de 1992, que indica que declarada la nulidad de la elección por parte de la autoridad judicial es el Consejo de Estado quien determina si hay lugar a reemplazo, pero como el fallo guardó silencio, ello no autorizaba al Senado a implementar la labor del llamamiento para que se ocupara la curul.

El Despacho ponente readecuó e intituló este cargo como expedición irregular, al considerar que se cuestiona el proceso empleado por la autoridad administrativa para proferir la respectiva decisión. Finalmente, destacó la censura de violación de que el acto de llamamiento no esperó a la certificación del CNE sobre quién de los candidatos seguía en la votación más alta de quienes no habían resultado elegidos.

Así, indicando que el encuadramiento correcto de la causal, siendo que fue explicada en forma clara en la demanda, solo conlleva un error conceptual, pero no sustancial. En consecuencia, se ameritaba negar la excepción porque las demandas sí contenían normas invocadas y cargos de violación claros y precisos. Respecto de la excepción de caducidad de la acción, el Despacho ponente, en la providencia suplicada, indicó que se focaliza solo para el proceso de nulidad electoral 2019-00034, y que tal hecho no operó porque el acto de llamamiento era objeto de publicación y, conforme lo atestó el Senado de la República, ésta no se llevó a cabo, razón por la cual la falta de enteramiento impide que haya corrido el parámetro temporal de inicio de conteo de la caducidad. 6.

El recurso de súplica La parte demandada la Senadora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO, inconforme con la declaratoria de imprósperas de las excepciones de inepta demanda por falta de carga argumentativa y de caducidad, contenidas en auto de 27 de noviembre de 2019 dictado en el curso de la audiencia inicial, argumentó lo siguiente: 6.1. Sobre la CADUCIDAD del medio de control de nulidad electoral, indicó que en el caso del acto de designación por llamamiento, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente de la respectiva comunicación, que para el caso concreto es el día 29 de mayo de 2018.

En este sentido, indicó que el acto de llamamiento, a diferencia de lo que indicó la Magistrada Ponente en el auto que suplica, no es publicable, sino comunicable, siendo varios los pronunciamientos jurisprudenciales que así lo consideraron. Señaló de igual forma que al interior de la Sección Quinta no hay unanimidad sobre el momento para empezar a contar la caducidad cuando se controvierten actos de llamamiento.

Expuso que si el acto es considerado de trámite con mayor razón no requiere de publicación sino de comunicación. Por otra parte, indicó que como requería publicación y esta no se efectuó, la demanda de nulidad electoral frente a la cual no opera la caducidad conlleva a una situación sub júdice de incertidumbre e inseguridad jurídica. Asimismo, criticó la aplicación por parte de la ponente del fallo de la Corte Constitucional en el que basó la decisión, en la medida que esta es anterior y diferente a la Ley 1437 de 2011 o CPACA, por lo que en realidad no resultaba aplicable al caso que está gobernado por el ordenamiento procesal contencioso actual.

En esta misma línea argumentativa expresó, debe acudirse al hecho notorio de que la Senadora ya funge como tal, desde que se posesionó en el cargo, esto es, el 29 de mayo de 2018. A su turno, la PARTE ACTORA se opuso a la prosperidad del recurso de súplica indicando que el acto sí es susceptible de publicación y que la no operancia del término de caducidad es consecuencia de la omisión en surtir esa modalidad de enteramiento sobre la designación por llamamiento.

El acto debió haberse publicado y es definitivo para definir la situación de la Senadora demandada. 6.2. Sobre la INEPTA DEMANDA indicó que con las demandas se está afectando el debido proceso y el derecho de defensa, debido a la falta de claridad y a la falta de argumentación de los libelos respecto de la violación de normas invocadas, lo que dificulta la garantía de contradicción. La PARTE ACTORA contra argumenta al recurso indicando que el concepto de violación de las demandas está completamente desarrollado y que, por ende, no se desconoció el derecho de defensa.

Indicó que no es aceptable que se alegue la vulneración a la seguridad jurídica. Por su parte, el MINISTERIO PÚBLICO, se decantó por argumentar frente a la caducidad que la discusión debe focalizarse en que el acto sí requería de publicación, para que no se enturbie con el argumento de que si se trata de un acto de trámite o definitivo. Es claro que al no haber sido publicado no puede operar la caducidad de la acción, lo que implica que la demanda presentada el 15 de junio de 2019 sí fue oportuna.

Respecto de la inepta demanda indicó que debe tenerse en cuenta que la nulidad electoral es un medio de control de estirpe público y que, por ende, basta con que el ciudadano interponga la demanda, aunado a que en el caso concreto el concepto de violación sí se encuentra debidamente desarrollado y que resulta suficiente para el pronunciamiento que el juez debe hacer.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia En el asunto en estudio se interpuso recurso de súplica contra el auto de 27 de noviembre de 2019 por medio del cual la Magistrada Ponente se pronunció declarando no probadas: la excepción previa de inepta demanda por carencia de carga argumentativa frente a los dos procesos acumulados (2019- 00024 y 00034) y la excepción mixta de caducidad solo frente al proceso 2019-00034, en el cual fue postulada por la parte demandada SOLEDAD TAMAYO.

Este recurso es procedente, en atención a la norma especial que regenta esta clase de decisión, pues de conformidad con lo previsto por el artículo 180 inciso último del numeral 6º del CPACA “el auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”. La Sala considera oportuno reiterar que, de conformidad con el inciso final de la norma en cita, en armonía con la posición adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en auto del 25 de junio de 2014[4], dictado dentro del radicado No. 25000-23-36-000-2012-00395-01 (49299), la providencia que decida sobre las excepciones previas o mixtas propuestas con la contestación de la demanda, sí es pasible del recurso de apelación o de súplica, según se trate de un proceso de primera o única instancia, respectivamente.

Esto con el fin de desmarcarlo del contenido del artículo 243 ib y de la reciente hermenéutica jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sobre los autos apelables o suplicables y los que no son susceptibles de estos recursos. Así las cosas, la competencia para resolver el recurso de súplica formulado en contra de decisiones susceptibles de este recurso y dictadas en el curso de un proceso de única instancia en los asuntos de naturaleza electoral, como lo es aquel que resuelve la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda o cualquiera otra y las mixtas de caducidad, cosa juzgada, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, recae en los restantes miembros de la Sección Quinta, en la medida en que es ésta la que actúa como operador de la súplica, frente a la decisión adoptada como ponente en Sala Unitaria por uno de sus integrantes, dentro de un asunto propiamente electoral de única instancia, por tratarse del llamamiento a ocupar la curul de Senador de la República.

Conforme a lo anterior, corresponde a la Sala, integrada por los restantes miembros, resolver la súplica presentada por la parte demandada SOLEDAD TAMAYO TAMAYO contra la decisión de la Magistrada Ponente, que declaró no probada la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda por carencia de carga argumentativa y la mixta de caducidad contenidas en el auto de 27 de septiembre de 2019, que fuera dictado en la audiencia inicial de la misma fecha. 2.- Oportunidad y trámite del recurso El recurso fue interpuesto oportunamente, por cuanto se dio dentro del marco de la audiencia inicial y, conforme se lee del acta y en el cd, obrantes de folios 365 a 378 vto., y 379 del cuaderno 2 de los expedientes acumulados, se les concedió el uso de la palabra al recurrente y a los demás sujetos procesales para que descorrieran el traslado del recurso interpuesto.

La Sala encuentra que el fundamento en el que la demandada se apoyó para sustentar el recurso de súplica, gira en torno a que la excepcionante no advierte un sustento real de la violación normativa, al no poder establecer una línea clara y precisa, ni poder encuadrar el planteamiento expuesto en las causales específicas de la nulidad electoral del artículo 275 del CPACA, ni en las generales contra el acto administrativo del artículo 137 ibidem.

A su turno, la caducidad se entroniza en que si es necesario que el conteo de dicho término se haga a partir del día siguiente del acto de enteramiento, que para la demandada es el de la notificación. La parte actora, descorrió el traslado del recurso que se surtió en el transcurso de audiencia y sustentó en forma oral su oposición a la prosperidad del recurso de súplica.

Solicitó se desestimara, por cuanto el concepto de violación de la demanda sí contiene argumentos necesarios tanto normativos como argumentativos de la violación y, por ende de la pretensión de nulidad del acto de llamamiento y porque el acto no fue publicado, cuya omisión hizo inoperante el término de caducidad. 3.- La excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda y el caso concreto La Sala recuerda que la inepta demanda tiene dos manifestaciones principales, una la atinente a la indebida acumulación de pretensiones, que se ha visto cada vez menos utilizada, en tanto la tendencia del operador jurídico es la de conocer y asumir el estudio de lo que pueda dentro de esa indebida acumulación y, la otra, que es la que interesa en este caso, es cuando la demanda no reúne los requisitos legales y todo lo que directa o indirectamente los afecte.

Se ha advertido en la praxis que los sujetos procesales e incluso los operadores jurídicos, etiquetan toda irregularidad dentro del gran contenido de la inepta demanda, lo cual desborda el entendimiento de la figura del libelo inadecuado, por cuanto el planteamiento por vía de la excepción previa no puede llevar a asumir los aspectos propios del fondo del litigio.

El demandado planteó el evento dentro de la excepción de inepta demanda, consistente en la falta de carga argumentativa en la invocación normativa y sobre todo en la falta de desarrollo de un concepto de violación claro y preciso, que permitiera entender en cuál causal de nulidad, especial del 275 o general del 137 del CPACA sea posible encuadrar su alegación anulatoria.

Pues bien, en los casos de la nulidad electoral, los requisitos legales son aquellos contenidos en el artículo 162 del CPACA, que corresponden al proceso contencioso administrativo y que son aplicables en las normas propias electorales y en respeto al principio de integración normativa. En concreto, para los procesos electorales se encuentran previstos en el artículo 296 del CPACA[5].

Así, son éstos los requisitos: - La designación de las partes y de sus representantes. - Las pretensiones expresadas con precisión y claridad. - Los hechos debidamente determinados, clasificados y numerados. - Los fundamentos de derecho de las pretensiones. - Si la demanda es contra acto administrativo, las normas violadas y el concepto de violación. - Las pruebas y la petición de pruebas. - El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirá notificaciones personales.

Es viable que sea dirección electrónica. También se incluiría la norma sobre anexos necesarios del artículo 166 ib, a fin de que en los procesos en los que se discute la legalidad del acto administrativo, se adjunte copia del acto acusado con las constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. Para la Sala, es claro que a partir de los dispositivos indicados, el demandante debe invocar la norma que considera se transgrede y aparejado a ello, cuando se trata de desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo o del acto electoral, debe esgrimir la argumentación sobre las razones por las que éste infringe el ordenamiento jurídico que se menciona, por eso con buen criterio, se dice que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre todo cuanto se trata de desvirtuar la presunción de legalidad del acto, es de estirpe rogada.

El concepto de violación en materia de cuestionamiento de la legalidad del acto administrativo o electoral, junto con la causa petendi, desmarca la indeterminación o imprecisión sobre qué es lo que se quiere judicializar y por qué, y da paso a los límites, por demás adecuados, de cara a la presunción de legalidad que protege el acto, para que el operador jurídico pueda abordar el análisis y adoptar la decisión que se encuadra en aquellos aspectos o derroteros que el demandante en su libelo introductorio pone de presente y que luego, se van nutriendo con las demás postulaciones de los restantes sujetos procesales, quienes pueden apoyar los argumentos de la demanda -como tercero interesado o coadyuvante- u oponerse mediante la concurrencia como parte pasiva o también como tercero interesado o coadyuvante.

Se trata entonces de un medio instrumental de vital importancia para el proceso que versa sobre la legalidad del acto y para su buen término mediante decisión; pero no puede considerarse como un aspecto que permita descartar la demanda y, por ende, su ingreso a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en etapas tempranas. De ahí que se permita su subsanación e incluso su reforma.

Puede decirse entonces, que serán aquellas situaciones o eventos extremos de carencia absoluta de invocación normativa o de argumentaciones que no correspondan a los cuestionamientos con los que se pretende lograr la nulidad del acto que se demanda, los que en dado caso podrían dar lugar a reputar inepta la demanda por la falta de invocación normativa y argumentativa del concepto de la violación y, eso sin olvidar, que el juez como máximo director del proceso y dada su competencia, se le impone solicitar al sujeto procesal que subsane la demanda.

Así las cosas, en el caso concreto, conforme reposa en el acta física complementada con la grabación de la misma, se tienen los siguientes extremos dialécticos: El SUPLICANTE insistió en que la demanda incumplió uno de los requisitos sustanciales que la ley exige para este tipo de procesos electorales –y en general para todos aquellos en los que se discute la legalidad del acto electoral-.Indicó que el planteamiento de la excepción de inepta demanda que propuso en la contestación de la demanda hace referencia a que dada la falta de claridad no logra encuadrar sobre qué causal de nulidad soporta la demanda y que así mismo, en ello no cayó en cuenta el Despacho ponente al declararla no probada.

Indicó que ante dicha indefinición y abstracción argumentativa se transgrede el derecho de contradicción, como modalidad parte del debido proceso, porque no se sabe de qué acusación defender la presunción de legalidad del acto de designación. La PARTE ACTORA en forma breve se opuso en su momento a la prosperidad de la excepción en discusión y a quebrar el auto en vía de súplica indicando que el sustrato sustantivo de la demanda sí fue expuesto.

La señora AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO conceptuó no encontrar viabilidad a la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y solicitó confirmar la decisión suplicada, por cuanto en la demanda sí se identifica claramente el argumento de violación y, así fue viable admitir la demanda y continuar el procedimiento. Vistos los extremos litigiosos, la Sala encuentra que los argumentos planteados por la suplicante, atinentes a si la carga argumentativa era clara o no y si era viable o no encuadrarla normativamente en alguna de las causales que se ventilan en los procesos de nulidad electoral, no corresponde a lo observado en el expediente, como claramente, lo indicó la Magistrada Ponente en la decisión suplicada.

Basta solo detenerse para comprender que se está frente a la figura de la silla vacía, en tanto, se considera que la vacante senatorial lo fue por razones de hechos punibles por los que se investigó a la Senadora titular AÍDA MERLANO, quien actualmente se encuentra prófuga de la justicia. La parte actora consideró que se transgredió el artículo 134 Superior, pues ante tales hechos debió operar la sanción para el Partido de perder la curul, y sumado a ello, que como la sentencia de nulidad electoral que recayó sobre el acto declaratorio de elección de la mentada Ex-Senadora no indicó si debía procederse al reemplazo o no, ello no era una autorización para que el Senado de la República procediera a hacer el respectivo llamamiento, con lo que contravino el artículo 278 de la Ley 5 de 1992, a lo que sumó por argumento en las consideraciones basado en similar predicamento, la censura de falsa motivación y el Despacho Ponente readecuó un aparte en la causal de expedición irregular.

Corolario es que el asunto del que conoce la Sección Quinta versa claramente en las causales del artículo 137 que son aplicables por mención expresa que de éste hace el artículo 275 del CPACA y que en forma por demás diáfana, se focalizan en: (i) infracción de las normas superiores en que el acto debía fundarse (inc. 2º, art. 137); (ii) falsa motivación y (iii) expedición en forma irregular.

Pues bien, para la Sala Electoral retomando lo dicho anteladamente, es claro que la inepta demanda por falta de invocación normativa y falta de concepto de violación o como lo nominó la excepcionante, hoy suplicante, falta de carga argumentativa, debe analizarse de cara a la carencia absoluta de invocación normativa o de argumentos y si éstos corresponden a los propósitos anulatorios, independientemente del resultado que logre el interesado, pues de ello debe encargarse el análisis de la sentencia. Valga aclarar que la insuficiencia o la poquedad del argumento sustento de la violación, es una consideración y predicamento propios de la sentencia de fondo, que en nada se relaciona con el requisito que permite reputar la demanda como apta, por cuanto es en la decisión de fondo la que permite analizar la situación judicializada a partir de la fijación del litigio y las pruebas recaudadas.

La Sala reitera que dentro de las hipótesis que se analizan, solo la ausencia absoluta de invocación normativa y de concepto de violación, e incluso un argumento que se advierta ajeno o alejado del propósito de la pretensión de nulidad podrían ingresar el caso a los campos de la ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de invocación normativa y falta de desarrollo argumentativo en el concepto de violación, pero ello no es predicable ni frente al argumento precario o sucinto.

En consecuencia, se confirmará la decisión de declarar no probada la excepción previa de inepta demanda por carencia de carga argumentativa. 4.- La excepción mixta de caducidad y el caso concreto La caducidad más allá de estar calificada como un presupuesto procesal de la acción, que permite darle nacimiento válido al proceso -al punto de que si se llega al fallo y se comprueba que la caducidad ya había operado al momento de demandar, éste indefectiblemente llevará a una decisión inhibitoria-, responde en su teleología a principios y criterios de mayor trascendencia e impacto para el conglomerado social, como los son la seguridad jurídica, la certeza jurídica, el debido proceso y el derecho de defensa y, muy seguramente, deviene de una adaptación de la proscripción de situaciones sub judice perennes en el tiempo, irredimibles e imprescriptibles y que, históricamente, se atribuyen en su génesis al derecho Alemán en oposición y como alejamiento de la teoría de las acciones perpetuas del derecho romano, aunque alguna parte de la doctrina sí encuentra algunos visos en el derecho romano y en la Grecia antigua, en situaciones focalizadas en temas específicos mas no para la generalidad del derecho procesal en el ámbito de las acciones.

Varias, pero coincidentes en su trasfondo, son las definiciones que la doctrina ha decantado sobre el concepto y alcance de la caducidad, las cuales ha aparejado con el factor esencial del paso del tiempo junto con la inactividad o inacción de la parte interesada, quien no ejerció materialmente la conducta procesal a la que tenía derecho.

Por ello es que en un sentido amplio, algunos han dicho que “abarca todos aquellos plazos legales por cuyo transcurso se produce la extinción de un derecho, de una manera diversa y más enérgica que si estuvieran sometidos a la prescripción común.”[6]. Esto como un acercamiento o esbozo a la reiterada disertación de las diferencias y puntos comunes entre la caducidad de la acción y la prescripción de los derechos, que no es tema objeto de discusión para el caso presente.

Tradicionalmente, en Colombia, la jurisprudencia constitucional le ha dado a la figura de la caducidad un enfoque orgánico, en el sentido de considerar constitucional las normas contentivas de términos o plazos de caducidad procesal, desde el predicamento de la potestad de configuración normativa en cabeza del Congreso y a la cláusula general de competencia del legislador para fijar esta clase de límites temporales, aunado a un enfoque de objeto, al indicar que por ser de orden público se amplía el espectro de juzgamiento del operador, quien no requiere de postulación de parte sino que en dado caso debe decidirla de oficio.

Siendo su justificación más importante en materia de lo Contencioso Administrativo la de “evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya. Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general”[7].

Lo cierto es que dentro del ejercicio de la administración de justicia se tiene competencia no solo por los factores de naturaleza del asunto; de los sujetos cualificados cuando es predicable, en algunos casos, frente a quienes intervienen –como acontece en el acto electoral-; de la cuantía o del factor territorial o geográfico sino de un elemento, que en más de las veces, no se observa como factor competencial y, es precisamente, el de la temporalidad, que no es otro que el ejercicio oportuno de la acción o del medio de control, so pena de que el paso del tiempo no permita al operador jurídico asumir el conocimiento respectivo.

Así también la jurisprudencia del Consejo de Estado, en variadas oportunidades se ha visto abocada a analizar la caducidad de la acción desde la óptica del interés general frente al acceso a la administración de justicia cuando pende del aspecto volitivo del interesado, como en la sentencia de 26 de febrero de 2006[8], en la que se indicó lo siguiente: “…la caducidad que afecta directamente el ejercicio de las acciones, y según la cual una vez obtenido el pronunciamiento de la administración, si este es desfavorable a las pretensiones, el interesado tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contenciosa administraba a demandarlo dentro del término señalado para cada acción.”.

Y en época más reciente, la Sala en sentencia de 26 de julio de 2018[9]. Descendiendo al tema concreto del medio de control de nulidad electoral, ha de tenerse en cuenta que aunque goza de algunos de los beneficios y bondades de las acciones públicas, sobre todo en cuanto se predica de ella una legitimación de estirpe universal que se ha mantenido por años, incluso antes de la normativa actualmente regente y, que reprodujo el CPACA en su artículo 139, al indicar que la demanda puede incoarse por “cualquier persona”, se desmarca del carácter de pública, para entrar en el campo de las acciones que recaen sobre asuntos particulares o de derechos concretos, cuando el legislador, le impone un término de caducidad –por demás ajeno a las acciones que por esencia se reputan públicas-.

En efecto, el literal a), numeral 2º del artículo 164 del CPACA, dispone que para demandar el acto de designación en nulidad electoral se cuenta con treinta (30) días siguientes a la forma de socializar el acto, según sea el caso (en estrados si es en audiencia pública, publicación y/o confirmación). En relación con el acto de llamamiento a ocupar una curul vacante, que es el asunto que tiene a cargo definir la Sala, es claro, como bien lo indicó el auto suplicado, que debe seguir las reglas de las designaciones que no se profieren en audiencias y que son notificadas en estrados.

Al respecto, la Sala encuentra que históricamente en el año 2008, antes de la entrada en vigencia del CPACA, al interior de la Sala Electoral, se tuvo un caso similar en conocimiento dentro de un proceso de nulidad electoral (radicado 11001-03-28-000-2007-00034-00[10]) cuya sentencia proferida el 13 de marzo de 2008 fue inhibitoria al considerar que había operado la caducidad.

Para ese entonces la decisión inhibitoria se basó en que el inicio del término de caducidad debía tomarse desde el hecho de la posesión, por cuanto no se advertía ni fecha de notificación, ni de comunicación y menos de publicación, por lo que se imponía dar aplicación al hecho notorio de la posesión, y como ya se contaba con el Decreto 2150 de 1995 y la sentencia C- 646 de 2000, el fallo las consideró inaplicables al caso de la nulidad electoral.

En efecto, la interpretación que hiciera la Corte Constitucional en la sentencia C-646 de 2000 sobre la necesidad de publicar nombramientos y otras elecciones, no resultaba aplicable al caso de la nulidad electoral, porque se dio dentro del marco de la revisión de constitucionalidad del Decreto 2150 de 1995[11] –antitrámites-, que correspondía a un Decreto con fuerza de Ley en cuanto fue proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 83 de la Ley 190 de 1995, pero que no tenía la suficiencia para modificar el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo que disponía “12.

La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata. Frente a los actos de confirmación, el término de caducidad de la acción se contará a partir del día siguiente a la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento.”.

Esa decisión tuvo que ser adoptada con el apoyo de un conjuez, en tanto presentó empate, dos votos a favor de la ponencia por parte de los Consejeros Susana Buitrago Valencia (Ponente) y de Filemón Jiménez Ochoa, mientras que el voto en contra estuvo a cargo de los entonces Consejeros Mauricio Torres Cuervo y Nohemí Hernández Pinzón, quienes salvaron el voto, insistiendo en la necesidad de publicación del acto, conforme a la disposición precitada y a la necesidad de que la comunidad conociera el acto de llamamiento.

Pues bien, llegado el momento de la redacción y expedición del CPACA, tal situación de la Sala de 2008 fue inspiración para que en las normas procesales del contencioso administrativo se diera una legislación propia sobre este punto y que quedó contenida en el artículo 65 y 164 numeral 2 literal a) del CPACA., cuyos textos son del siguiente tenor literal: “Artículo 65.

Deber de publicación de los actos administrativos de carácter general. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.

En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz. Parágrafo. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular. Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de este Código.

En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación; (…)”. Descendiendo al caso concreto, y con base en las piezas documentales que reposan en el proceso con radicado 00034, la Sala encuentra: a) Que el acto de llamamiento fue expedido el 28 de mayo de 2019. b) Que le fue notificado ese mismo día a la llamada SOLEDAD TAMAYO TAMAYO, conforme la constancia de acuso de recibo rubricada con la firma de la propia Congresista del día 28 de mayo de 2019 (fls. 26 y 183 cdno. 1 exp. 00034). c) Que se posesionó de la curul el día 29 de mayo siguiente, conforme de cuenta el acta respectiva (fl. 182 cdno. 1 exp. 00034). d) Que en escrito de 25 de julio de 2019[12], el Secretario General del Senado, indicó que el acto de llamamiento está contenido en documento fechado el 28 de mayo de 2019, en el que se aprecia la fecha en que fue comunicado y recibido por la Senadora, conforme al artículo 278 de la Ley 5 de 1992 e informa que el acto de llamamiento no requiere de publicación alguna.

En respuesta posterior de 19 de septiembre de 2019 que reposa a folios 188 a 189, el mismo funcionario absuelve petición de la demandada en la que explica que el acto no requiere publicación por las siguientes razones: “El Presidente de la Corporación, para hacer el llamado… solo se debe limitar a consultar la Resolución N° 1596 de 2018 del CNE y el formulario E-26 vigentes a la fecha, para tener en cuenta el orden descendente de la misma lista, considerando el llamado como un acto de trámite no susceptible de recurso alguno, ya que, transcurridos 8 días y no se presente el candidato, se procederá a llamar al siguiente, hasta que se agote la misma lista electoral.

Una vez se atienda ese llamado y se acredite el candidato no elegido, previa certificación expedida por el Consejo Nacional Electoral, el Presidente debe proceder a tomar juramentación al candidato, como Senador de la República, sin que exista publicación alguna sobre dicho acto de llamamiento”. Tales piezas documentales dan cuenta de que el acto de llamamiento no se publicó y, que conforme a los artículos pretranscritos éste era el mecanismo de enteramiento que correspondía a esa clase de acto, con lo cual se hace imposible realizar el conteo de la caducidad desde la fecha de la notificación a la llamada, como lo pretende la suplicante, toda vez que esa notificación permitió que ella conociera la decisión, pero no es el mecanismo que legalmente cumple con el propósito de enterar a la comunidad, pues requiere de publicación. Así las cosas, y dada la cronología de los hechos demostrados, el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral, en su duración de treinta (30) días hábiles, como no puede contarse desde el día siguiente de la notificación a la llamada (28 de mayo de 2019) y menos desde la expedición del mismo, por no corresponder al medio de enteramiento idóneo para estos casos como es el de la publicación, hace imposible predicar la operancia de la caducidad a partir del día 13 de julio de 2019 como lo pretende la parte demandada, al tomar como referente únicamente la fecha de notificación a la persona con el derecho a ser llamada.

Finalmente, a fin de dar respuesta y solución a todos los argumentos de la suplicante, encuentra que en su escrito de impugnación indicó que su situación judicializada no podía verse afectada con la indefinición o contradicción de la Sala Electoral del Consejo de Estado, en tanto el proceso 00024, en principio sustanciado en el Despacho del Magistrado Carlos Moreno Rubio no tuvo en cuenta la necesidad de la publicación del acto de llamamiento y solo se basó en la fecha de expedición[13] para indicar la oportunidad de la presentación de la demanda presentada el 18 de junio de 2019, mientras que en el proceso 00034, direccionado por la Magistrada Rocío Araújo sí se echó de menos la publicación y ante su inexistencia, la tesis judicial se decantó por la imposibilidad de operancia de la caducidad.

Por lo que a su juicio, si la caducidad se cuenta desde la expedición del acto, como lo indicó el admisorio del proceso 00024, la excepción de caducidad que planteó sí debe operar para el proceso 00034, toda vez que esta demanda fue presentada el 15 de julio de 2019 y el término oportuno de los 30 días contados desde la expedición del acto e incluso desde la notificación a la llamada (28 de mayo de 2019) feneció el 12 de julio de 2019.

Al respecto, la presente Sala Electoral, en atención a las normas pretranscritas vigentes del CPACA, esto es al parágrafo del artículo 65 y al literal a) del numeral 2° del artículo 164, considera que al haberse positivizado la exigencia de publicación para las elecciones que no provengan del voto popular, se impone que sea ésta el medio de enteramiento idóneo que permite tenerlo como parámetro de inicio del conteo de la caducidad del medio de control de nulidad electoral cuando se demanda la nulidad del acto de llamamiento a ocupar la curul vacante.

Y como ya se vio, probatoriamente el acto de llamamiento de la Senadora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO no contó con la publicación respectiva, para efectos del conteo de la caducidad, no puede pretenderse como lo plantea la parte demandada que tal término procesal se cuente desde la fecha en que fue proferido el acto de llamamiento ni tampoco desde la notificación de ese acto (ambos de 28 de mayo de 2019) y menos predicar la caducidad de la demanda del proceso 2019-00034 presentada el 15 de julio de 2019, como bien lo determinó el auto suplicado.

En consecuencia, no queda decisión diferente para la Sala que confirmar la providencia recurrida en todas sus partes. En mérito de lo expuesto la Sección Quinta del Consejo de Estado, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 27 de noviembre de 2019, dictado en el trascurso de la audiencia inicial, por la Magistrada Ponente, mediante el cual declaró no probadas las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y la mixta de caducidad..

SEGUNDO. Ejecutoriado este auto, REGRESE el expediente al Despacho de la Magistrada conductora para que se continúe con el proceso de nulidad electoral.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente Aclara voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Aclara voto LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada EXCEPCIÓN MIXTA DE CADUCIDAD – Cambio de jurisprudencia en el límite temporal inicial para contabilizar el término de caducidad En el numeral 4 de las consideraciones, se pone de presente que esta Sección, en sentencia inhibitoria del 13 de marzo de 2008, declaró probaba la excepción de caducidad de la acción, al computar el término correspondiente desde la posesión del congresista Víctor Julio Vargas Polo, la cual estimó que «le daba la publicidad suficiente a la decisión contenida en el acto demandado», referido al llamamiento de aquel para proveer la vacante dejada por el señor Alfonso Antonio Campo Escobar, como representante a la Cámara por la circunscripción departamental del Magdalena.

(…). En este orden, es preciso aclarar que en el auto que suscribo se configuró un cambio de jurisprudencia sobre el límite temporal inicial para contabilizar el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral contra los actos de llamamiento, observando las reglas fijadas para tal efecto en la sentencia T-698 de 2004, a saber: (i) referirse al precedente anterior;

(ii) explicar su esencia y razón de ser; y (iii) ofrecer un argumento suficiente para el cambio de regla judicial, con el propósito de conciliar la autonomía judicial con el principio de igualdad. Al respecto, conviene enfatizar que existe un deber de argumentación de la autoridad judicial para separarse del precedente con base en el principio de razón suficiente, que en el caso actual se concretó en la existencia de elementos normativos nuevos que llevaron a su revisión por esta Sala (…).

En este sentido, mientras la norma anterior [numeral 12 del artículo 136 del C.C.A.] contemplaba la notificación como medio para satisfacer debidamente el principio de publicidad de los actos electorales, incluido el de llamamiento, la disposición posterior [literal a del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011] prevé su publicación como requisito de eficacia y, por ende, punto de referencia para proceder a su impugnación, en sede de nulidad electoral, lo cual justifica la nueva posición de la Sección, plasmada en el presente auto, en atención a: (i) la certeza y claridad que deben revestir el cómputo del término para que opere la caducidad, como fenómeno de orden público (ii) la libertad de configuración legislativa que rige en materia de publicidad de los actos administrativos, según su naturaleza y características específicas;

(iii) el precedente establecido en la Sentencia C-646 de 2008, cuya vigencia se mantiene en virtud de los efectos erga omnes de los fallos de constitucionalidad abstracta, cuya obligatoriedad comprende «las condiciones o modalidades interpretativas bajo las cuales se entiende que una norma legal puede ser aplicada sin violar la Constitución»;

(iv) la relevancia democrática de la participación ciudadana en el control del poder político, mediante la interposición de acciones procedentes en defensa de la Constitución y la ley; y (v) las razones de interés público que informan las diferentes formas del acto electoral, más allá de los derechos e intereses subjetivos de la(s) persona(s) designada(s) a través de estos.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las reglas fijadas a tener en cuenta para un cambio de jurisprudencia, ver: Corte Constitucional, sentencia T-698 de 22 de julio de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 12 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL A CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00024-00 (2019-00034-00) Actor: LUIS ÓSCAR RODRÍGUEZ ORTÍZ Y DAVID RICARDO RACERO MAYORGA Demandado: SOLEDAD TAMAYO TAMAYO – SENADORA DE LA REPÚBLICA - PERÍODO 2018- 2022 Referencia: NULIDAD ELECTORAL Con el respeto que merece la Honorable Magistrada Ponente, en virtud del artículo 129 de la ley 1437 de 2011, me permito aclarar la decisión adoptada en el presente asunto, en relación con el análisis de la excepción mixta de caducidad en el caso concreto, por el siguiente motivo: En el numeral 4 de las consideraciones, se pone de presente que esta Sección, en sentencia inhibitoria del 13 de marzo de 2008, declaró probaba la excepción de caducidad de la acción, al computar el término correspondiente desde la posesión del congresista Víctor Julio Vargas Polo, la cual estimó que «le daba la publicidad suficiente a la decisión contenida en el acto demandado», referido al llamamiento de aquel para proveer la vacante dejada por el señor Alfonso Antonio Campo Escobar, como representante a la Cámara por la circunscripción departamental del Magdalena.

En aquella oportunidad, se sostuvo que: (…) resulta lógico que cuando el elegido o el nombrado, como ocurre en este caso, han tomado ya posesión del cargo público, tal situación se asuma como la divulgación del acto, puesto que exigir aún en este evento para la consolidación sobre el conocimiento público de la decisión contenida en el acto, su publicación expresa, se convierte en un mero formalismo y, lo que es aún mas grave, podría incluso llegar a ser la base para alegar que en razón a la falta de publicidad del nombramiento o elección, las actuaciones del servidor público carecen de oponibilidad.[14] (Subrayado fuera del original).

En este orden, es preciso aclarar que en el auto que suscribo se configuró un cambio de jurisprudencia sobre el límite temporal inicial para contabilizar el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral contra los actos de llamamiento, observando las reglas fijadas para tal efecto en la sentencia T-698 de 2004[15], a saber: (i) referirse al precedente anterior;

La acción electoral caducará en veinte (20) días contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata (…)» (subrayado fuera del original); mientras que la actual Ley 1437 de 2011, que derogó dicha normativa, consagra en el literal a), numeral 2, de su artículo 164, que: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término [de caducidad] será de treinta (30) días.

Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de este código» (subrayado fuera del original). En este sentido, mientras la norma anterior contemplaba la notificación como medio para satisfacer debidamente el principio de publicidad de los actos electorales, incluido el de llamamiento, la disposición posterior prevé su publicación como requisito de eficacia y, por ende, punto de referencia para proceder a su impugnación, en sede de nulidad electoral, lo cual justifica la nueva posición de la Sección, plasmada en el presente auto, en atención a: (i) la certeza y claridad que deben revestir el cómputo del término para que opere la caducidad, como fenómeno de orden público (ii) la libertad de configuración legislativa que rige en materia de publicidad de los actos administrativos, según su naturaleza y características específicas;

(iii) el precedente establecido en la Sentencia C-646 de 2008[16], cuya vigencia se mantiene en virtud de los efectos erga omnes de los fallos de constitucionalidad abstracta, cuya obligatoriedad comprende «las condiciones o modalidades interpretativas bajo las cuales se entiende que una norma legal puede ser aplicada sin violar la Constitución»[17];

(iv) la relevancia democrática de la participación ciudadana en el control del poder político, mediante la interposición de acciones procedentes en defensa de la Constitución y la ley; y (v) las razones de interés público que informan las diferentes formas del acto electoral[18], más allá de los derechos e intereses subjetivos de la(s) persona(s) designada(s) a través de estos.

Por último, no huelga decir que en el asunto sub judice, por tratarse de un acto de llamamiento emanado del Senado de la República, su publicación se debe surtir a través del medio oficial respectivo, esto es, la Gaceta del Congreso, de conformidad con el artículo 36 de la ley 5 de 1992. Dejo en estos términos consignados los motivos de mi aclaración de voto.

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado TÉRMINO DE CADUCIDAD – Cómputo en actos de llamamiento Con el respeto acostumbrado por la posición de la Sala, debo manifestar que aunque comparto el sentido de la providencia proferida el 18 de diciembre de 2019 (…) aclaro mi voto. Lo anterior por cuanto las afirmaciones que se hacen en la referida providencia, respecto de la forma en que se computó el término de caducidad en el expediente 2019-0024 no resultan exactas.

En el auto en cuestión se plantea que en la providencia del 8 de agosto de 2019, de la cual fui ponente, se afirmó que el término de caducidad debe contarse desde la expedición de acto demandado, lo cual no corresponde con la realidad. En dicha ocasión lo que se manifestó fue que en atención a que el acto demandado databa del 28 de mayo de 2019 y la demanda fue presentada el 18 de junio siguiente, era evidente que se había presentado dentro del término legal, sin afirmar desde qué extremo temporal debía computarse dicho término. De hecho, la afirmación se hizo en esos términos para evitar discusiones al respecto, pues en ese caso era evidente que la demanda había sido presentada en término por cuanto sólo transcurrieron 14 días desde la expedición del acto y la presentación de la demanda, pero nunca se afirmó que el término de caducidad debe contarse desde el momento en que se profiere la decisión acusada.

Por lo anterior, resulta de vital importancia aclarar ese punto con el fin de evitar malos entendidos futuros frente a la forma en que se debe computar el término de caducidad en demandas contra actos de llamamiento. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00024-00 (2019-00034-00) Actor: LUIS OSCAR RODRÍGUEZ ORTÍZ Y OTRO Demandado: SOLEDAD TAMAYO TAMAYO - SENADORA DE LA REPÚBLICA - PERÍODO 2018- 2022 Referencia: NULIDAD ELECTORAL ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la posición de la Sala, debo manifestar que aunque comparto el sentido de la providencia proferida el 18 de diciembre de 2019 dentro del proceso de la referencia -a través del cual se resolvió el recurso de súplica presentado contra el auto del 27 de noviembre de 2019- aclaro mi voto.

Lo anterior por cuanto las afirmaciones que se hacen en la referida providencia, respecto de la forma en que se computó el término de caducidad en el expediente 2019-0024 no resultan exactas. En el auto en cuestión se plantea que en la providencia del 8 de agosto de 2019, de la cual fui ponente, se afirmó que el término de caducidad debe contarse desde la expedición de acto demandado, lo cual no corresponde con la realidad.

En dicha ocasión lo que se manifestó fue que en atención a que el acto demandado databa del 28 de mayo de 2019 y la demanda fue presentada el 18 de junio siguiente, era evidente que se había presentado dentro del término legal, sin afirmar desde qué extremo temporal debía computarse dicho término. De hecho, la afirmación se hizo en esos términos para evitar discusiones al respecto, pues en ese caso era evidente que la demanda había sido presentada en término por cuanto sólo transcurrieron 14 días desde la expedición del acto y la presentación de la demanda, pero nunca se afirmó que el término de caducidad debe contarse desde el momento en que se profiere la decisión acusada.

Por lo anterior, resulta de vital importancia aclarar ese punto con el fin de evitar malos entendidos futuros frente a la forma en que se debe computar el término de caducidad en demandas contra actos de llamamiento. En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] La demanda con radicado 2019 00024 fue presentada el 18 de junio de 2019 (fl. 14 vto. cdno.), y la demanda con radicación 2019-00034 fue presentada el 15 de julio de 2019 (fl. 17 cdno. 1). [2] Véase acta obrante a folios 365 a 378 vto y cd a folio 379 del cuaderno principal 2 de los expedientes acumulados. [3] Se afirma de ese modo por cuanto la RNEC propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y esta decisión pasó en silencio de las partes y, por ende, quedó ejecutoriada. [4]“(…) Como se aprecia, la expresión “según el caso” sirve de inflexión para dejar abierta la posibilidad de la procedencia del recurso de apelación o de súplica dependiendo la instancia en que se desarrolle el proceso, puesto que si se trata de un asunto cuyo trámite corresponde a un Tribunal Administrativo o al Consejo de Estado en única instancia, el medio de impugnación procedente será el de súplica, mientras que si se tramita en primera instancia por un Tribunal Administrativo procederá el de apelación, bien que sea proferido por el Magistrado Ponente –porque no se le pone fin al proceso– o por la Sala a la que pertenece este último –al declararse probado un medio previo que impide la continuación del litigio–.

(…)” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Esta tesis, que se ha llevado aparejada frente a los dos recursos posibles (apelación y súplica, según la instancia de que se trate) ha sido sostenida por la Sección Quinta en antecedentes como el de 25 de febrero de 2016, expediente 2014-01626-03[5], de 10 de marzo de 2016[6], expediente 2015-00583-01, de 28 de abril de 2016[7], expediente 2016-0000501 y de 5 de mayo de 2016[8], expediente 2015-00666-01. [9] “Art. 296.

Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral”. [10] Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva U. Antonio Vodanovic, Tratado de las obligaciones. Ed. Jurídica de Chile. Volumen III. Chile. 2004. pág. 235. [11] Corte Constitucional.

Sentencia C-832 de 8 de agosto de 2001. Expediente D-3388. Actor: Andrés Caicedo Cruz. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. En la que declaró EXEQUIBLE en forma condicionada la expresión “contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad", contenida en el numeral 9º del artículo 136 del CCA, en el “entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”. [12] Sección Segunda, Subsección “B”.

Radicado: 25000-23-25-000-2003-09331- 01(6871-05). Actor: Marcos Melgarejo Padilla. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. C.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro. [13] Radicación 44001-23-40-000-2017-00307-01. Actor: Ministerio de Educación Nacional. Demandado: Carlos Arturo Robles Julio (Rector Universidad de La Guajira). En esa oportunidad consideró: “Se trata de una figura jurídica procesal establecida legalmente, para limitar en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia; en términos, prácticos, es el plazo máximo con el que se cuenta para presentar una demanda.

En algunos casos, se ha explicado la caducidad en términos de sanción, al entender que quien no acuda en debida oportunidad ante el juez, no podrá procurar por la defensa de sus derechos, en este sentido vale la pena mencionar que el Consejo de Estado, Sección Tercera, en providencia de 24 de mayo de 2018[14] concluyó: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejerzan en un término específico.

En este sentido, los interesados tienen la carga procesal de poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado dentro del plazo fijado por la ley o, de no hacerlo en tiempo, no podrán obtener la satisfacción del derecho reclamado por la vía jurisdiccional. Las normas de caducidad tienen fundamento en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que ciertas situaciones jurídicas permanezcan indefinidas en el tiempo.

En otros términos, el legislador establece unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio del derecho de acción, acudan a la jurisdicción con el fin de satisfacer sus pretensiones”. Puede verse, que la limitación que impone la caducidad, también propende por la necesidad de procurar por el respeto de la seguridad jurídica y no mantener la indefinición de muchas situaciones que puedan generar conflicto.

También se ha entendido la caducidad como una limitación del derecho al acceso de administración de justicia, en este sentido el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, el 17 de mayo de 2018[15], determinó: El de acceso a la administración la justicia no es un derecho absoluto y, por ello, su ejercicio puede encontrarse limitado, legítimamente, al cumplimiento de ciertos requisitos, entre otros, la exigencia de que las acciones se incoen en forma oportuna, según los términos legalmente consagrados.

Por ello, en materia contencioso administrativa se ha contemplado la institución jurídica de la caducidad, que se refiere al término de orden público que tiene el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se trata de un fenómeno que se predica del ejercicio del derecho de acción. Su finalidad es racionalizar el ejercicio del derecho de acción, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas.

Lo anterior, a efectos de evitar la incertidumbre que provocaría la facultad irrestricta de ventilar las controversias que se presentan en sociedad ante la jurisdicción en cualquier momento, lo que de bulto sería atentatorio del principio de seguridad jurídica” Al respecto, debe dejarse en claro que el único mecanismo para interrumpir la caducidad es la presentación de la demanda, siempre y cuando sea inadmitida, corregida y finalmente admitida por el juez competente.”. [16] Actor: Pablo Enrique Acuña Reyes.

Demandado: Representante a la Cámara por el Departamento del Magdalena. C.P. Susana Buitrago Valencia. [17] La norma que interesa a este caso, se refiere al parágrafo del artículo 95 del Decreto 2150 de 1995: “Artículo 95. A partir de la vigencia del presente decreto, sólo se publicarán en el Diario Oficial, los siguientes documentos públicos: (…) Parágrafo.

Los actos administrativos de carácter particular y concreto surtirán sus efectos a partir de su notificación y no será necesaria su publicación.”. La Corte declaró exequible condicionada el aparte subrayado en el siguiente entendimiento: “DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “ y no será necesaria su publicación” del parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto; y únicamente por el cargo de inconstitucionalidad por omisión que contra el mismo presentó el demandante, declarar constitucional el artículo 119 de la Ley 489 de 1998.”. [18] Folios 24 a 25 cuaderno 1 exp. 00034. [19] En el auto admisorio de ese vocativo de fecha 8 de agosto de 2019, en relación con la oportunidad de la presentación de la demanda se lee: “En este caso la demanda fue presentada en término, toda vez que el acto de llamamiento acusado data del 28 de mayo de 2019 y la demanda fue presentada el 18 de junio siguiente, según consta a folios 14 y 38 del expediente.

Es decir, en el término de 30 días consagrado en la referida norma” (Destacados fuera de texto). [20] CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN QUINTA. Sentencia del 13 de marzo de 2008, Exp. 11001 03 28 000 2007 00034 00, C.P. Susana Buitrago Valencia [21] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-698 del 22 de julio de 2004, Exp. T- 869246, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. [22] CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-646 del 31 de mayo de 2008, Exp. D- 2652, M.P. Fabio Morón Díaz. En esta se resolvió: «DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “ y no será necesaria su publicación” del parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto (…)» (Subrayado fuera del original). [23] LÓPEZ MEDINA, Diego.

El Derecho de los Jueces. Editorial Legis: Bogotá D.C., 2ª edición, 2006, p 58. [24] Entendido por esta Sección como: «(…) aquel por medio del cual se declara una elección o hace un nombramiento o una designación. Por ejemplo, actos de elección popular, los de elección por corporaciones electorales, los actos de nombramiento de cualquier autoridad pública y los de llamamiento para suplir vacantes en las Corporaciones públicas (…)».

Ver, entre otras: CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN QUINTA. Auto del 22 de agosto de 2016, Exp. 11001-03-25-000-2016-00137-00, C.P. Rocío Araújo Oñate