ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio que corresponde con el actual del Consejo de Estado / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [S]e evidencia que en ella no se incurrió en el defecto alegado por el accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca cumplió los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para apartarse de lo decidido en anteriores oportunidades en las que se consideró que la pensión de vejez debía liquidarse con el 75% de la totalidad de los factores devengados el último año de servicio –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.

(…) En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica.

(…) De otra parte, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal accionado explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión para, en su lugar, dar aplicación a la sentencia SU-230 de 2015. (…) Estas razones se circunscriben al hecho de que dicha decisión fue proferida por la Corte Constitucional y que, pese a ser dictada dentro de una acción de tutela, constituye un precedente de obligatorio acatamiento por cuanto se refiere a la interpretación de derechos fundamentales (…) En ese sentido, se estima que la autoridad judicial accionada estableció que, si bien el accionante era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que la pensión de vejez solo se podía liquidar con los rubros sobre los que se realizaron los respetivos descuentos.

(…) En definitiva, a juicio de la Sala, el Tribunal accionado no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque cumplió con los presupuestos necesarios para apartarse de lo decidido en anteriores oportunidades, pues, se reitera, reconoció expresamente la existencia de la sentencia del 4 de agosto de 2010 y, además, expuso las razones por las que se apartó de la aplicación de la misma, en ejercicio de su autonomía funcional.

(…) Finalmente, se precisa que en fallo de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado se pronunció respecto de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos. (…) El anterior punto ya fue definido por la Sección Segunda de la Corporación, al pronunciarse precisamente como juez de tutela en un caso similar al que aquí se analiza, consideraciones que son acogidas en esta providencia, porque: (…) i) Guardan consonancia con lo que expuso anteriormente acerca de la validez de los argumentos que expuso el Tribunal Administrativo del valle del Cauca en cuanto a su autonomía e independencia funcional, acogiendo para el caso específico la postura de la Corte Constitucional frente al Ingreso Base de Liquidación para la reliquidación de la pensión de jubilación. (…) ii) Provienen de la Sección que conoce de los temas laborales administrativos y, por ende, es la autorizada para decidir sobre los mismos.

(…) iii) Se trata de supuestos iguales, en los que, por vía de acción de tutela, se controvirtió el mismo punto. (…) Así se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado (trascripción literal): (…) Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado, toda vez que no se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO

36. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04484-00(AC) Actor: JOSÉ FABIÁN POSADA RIVERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor José Fabián Posada Rivera, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por escrito presentado el 15 de octubre de 2019[1], el señor José Fabián Posada Rivera, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “PRIMERA: Que se dignen ordenar al HONORABLE TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA (…) que aclaren la sentencia de segunda instancia sin número de fecha 28 de febrero de 2019 dictada dentro del radicado No. 76001333300720130022101.

“SEGUNDA: Que se dignen ordenar al HONORABLE TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA (…) cumplir lo que se dijo en la parte motiva, considerativa o argumentativa sobre la aplicación a mi mandante señor JOSÉ FABIÁN POSADA RIVERA, del Decreto 691 de 1994 artículo 6º modificado por el Decreto 1158 de 1994 artículo 1. “TERCERO: Que se dignen ordenar al HONORABLE TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA (…) que en la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia, sin número de fecha 28 de febrero de 2019 dictada dentro del radicado No. 76001333300720130022101, de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 691 de 1994 artículo 6º modificado por el Decreto 1158 de 1994 artículo 1 y el tiempo laborado por mi mandante señor JOSÉ FABIÁN POSADA RIVERA como trabajadores del INPEC (…) condene a la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación (hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP) a reliquidar, reconocer y pagar la mesada pensional de alto riesgo de mi mandante (…) según lo que debió devengar en el promedio de los 10 últimos años (…).

“CUARTA: Que en caso que no sea concedida la petición inicial sobre la mesada pensional de mi mandante señor JOSÉ FABIÁN POSADA RIVERA, ruego a los Honorables Consejeros de Estado que se dignen revocar la sentencia de segunda instancia, sin número de fecha 28 de febrero de 2019 dictada dentro del radicado No. 76001333300720130022101 dictada por el HONORABLE TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA (…), se declare la nulidad de la Resolución número UGM 054445 16 ago 2012 y se condene a la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación (hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP) a reliquidar, reconocer y pagar la mesada pensional de mi mandante (…)”[2]. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor José Fabián Posada Rivera demandó a la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de las Resoluciones AMB 62421 de 31 de diciembre de 2008 y PAP 006610 del 19 de julio de 2010 y la nulidad total de la Resolución PAP 05573 del 30 de mayo de 2011.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se le ordenara a la entidad demandada “le reconozca y pague el reajuste o reliquidación de la pensión de vejez, aplicando el 85% de todo salario devengado en su último año de servicio, toda vez que laboró más de 25 años en un cargo de alto riesgo (Dragoneante del INPEC), el pago del reajuste de las mesadas dejadas de reconocer con retroactividad a partir del 01 de enero de 2010 hasta la fecha; sumas que solicita sean indexadas y con los intereses más altos hasta que se verifique el pago total de la deuda y el pago de los honorarios de abogado los cuales estima en un 30% del total de la deuda, más los perjuicios morales y materiales causados al actor y que estima en el 50% del total de la deuda”.

Mediante sentencia del 31 de mayo de 2016, el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Santiago de Cali accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. A instancias del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, por fallo del 28 de febrero de 2019 (notificado por estado del 24 de abril de 2019), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente, porque no tuvo en cuenta la sentencia dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 10 de agosto de 2006, radicación número: 25000-23-25-000-2002-06829-01 (3146-05).

Dijo que en observancia de ese pronunciamiento, al señor Posada Rivera, “por haber laborado más de 25 años en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, la pensión especial de jubilación de alto riesgo se le debe liquidar con 85% de todo lo devengado en su último año de servicio”. Señaló que “para revocar la sentencia de primera instancia que favorecía mis pretensiones dicen basarse en sentencia como la C-258 de 2015 de la Honorable Corte Constitucional, sentencia que en nada se la han aplicado a mi caso, ni le han aplicado el fallo SU-230 de 2015, pero sÍ determinaron no aplicar la sentencia No. 25000-23-25-000-2002-06829-01 (3146-05) del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 10 de agosto de 2006”.

Planteó que en la sentencia cuestionada se incurrió en una irregularidad, porque el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca manifestó que “… para la reliquidación de la mesada pensional de mi mandante señor JOSÉ FABIÁN POSADA RIVERA la norma aplicable es el Decreto 691 de 1994 artículo 6, modificado por el Decreto 1158 de 1994 artículo 1, pero en la parte resolutiva olvidaron ordenar la aplicación de la norma invocada en la parte motiva de la sentencia”.

Agregó que el Tribunal accionado olvidó que “… el artículo 36 de la Ley 100 que citan, se refiere es a las pensiones de vejez, pero en ninguno de sus apartes hace referencia a las pensiones de alto riesgo como la de mi mandante (…) por lo tanto dicha norma no es aplicable a las pensiones de alto riesgo”. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 23 de octubre de 2019, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó a la UGPP, como tercera con interés[3]. 4.2.- La U.G.P.P. solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia o, en su defecto, que se negara el amparo solicitado por el accionante, porque, a su juicio, la providencia cuestionada se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial aplicable al caso bajo estudio, para determinar que al señor Posada Rivera no le asistía derecho al reajuste de la pensión de vejez.

De otra parte, mencionó que lo que pretende la parte actora es convertir la acción constitucional en una tercera instancia con el fin de que se revise la decisión que considera desfavorable a sus intereses[4]. 4.3.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca guardó silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[5].

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[6].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[7]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[8]. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran los defectos alegados por la parte actora[9].

La parte actora alega que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aplicó indebidamente las sentencias C-258 de 2013 y SU–230 de 2015 de la Corte Constitucional, así como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994. Planteó, además, que se desconoció la sentencia del 10 de agosto de 2006, proferida por esta Corporación en el proceso con radicación número: 25000- 23-25-000-2002-06829-01 (3146-05), dado que en observancia de ese pronunciamiento, al señor Posada Rivera, “por haber laborado más de 25 años en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, la pensión especial de jubilación de alto riesgo se le debe liquidar con 85% de todo lo devengado en su último año de servicio”.

Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”[10] (se destaca).

Lo anterior, habida cuenta de que, tal como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente).

Pues bien, en la sentencia cuestionada –proferida el 28 de febrero de 2019–, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. En esa decisión, se hizo el correspondiente recuento normativo, se hizo referencia a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la que el Consejo de Estado estableció que “la Ley 62 de 1985 no abarca en modo taxativo los factores salariales que han de conformar la base de liquidación pensional, pudiendo incluirse entonces distintos conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios en aras de materializar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y de favorabilidad en materia laboral”.

Luego de eso, se precisó que la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 230 de 2015, reiterada en las sentencias T-230 de 2015, T-392 de 2015, T- 580 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, determinó que “la forma de promediar la base de liquidación no es la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, semanas de cotización y tasa de reemplazo, excluyendo del ingreso base de liquidación y los factores salariales y, que por ende, se debe dar aplicación a lo previsto en el inciso tercero de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 1158 de 1994”.

Dicho lo anterior, el tribunal accionado sostuvo (trascripción literal): “El Juzgado Séptimo Oral del Circuito Judicial de Cali accedió parcialmente a ordenar la reliquidación de la pensión de vejez del señor José Fabián Posada Rivera, toda vez que en su criterio, su pensión debió liquidarse teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicio, en armonía con lo expresado por el Consejo de Estado que unificó el criterio en relación a que los factores establecidos en la Ley 62 de 1985 eran meramente enunciativos.

“La parte demandada apeló dicha decisión, insistiendo en sus argumentos y solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia para que en su lugar se nieguen las pretensiones. “En ese orden se dirá que la sentencia C-258 de 2013 no tiene cabida en el asunto bajo examen porque se refiere exclusivamente al sentido y alcance del artículo 17 de la Ley 4º de 1992.

“Por ello, el viro jurisprudencial que se está dando no se apoya en tal providencia sino en el fallo SU-230 de 2015, según el cual en los regímenes distintos al de los Congresistas y altos dignatarios, debe entenderse que el IBL y los factores salariales no están sujetos a transición. “(…). “Tal estado de las cosas, impone mantener la decisión de la Sala de Decisión referente a que las pensiones de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición, se deben liquidar siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional trazada desde la sentencia SU- 230 de 2015.

“Así las cosas y en atención a que no hay discusión de que el señor Posada Rivera es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es evidente que tiene derecho a que la pensión de jubilación se liquide con base en la legislación anterior en lo que respecta a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo del 75%.

“Pero como los factores salariales no son un aspecto sujo a transición, se deben incluir aquellos que están consagrados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, en consonancia con la doctrina trazada por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015, T-320 de 2015, T- 392 de 2015, T-580 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

“Ergo, encontramos la certificación elaborada por la Coordinación del Grupo de Tesorería del Instituto Penitenciario y Carcelario del INPEC, mediante el cual informa que durante el período comprendido entre el 22 de diciembre de 2009 y el 22 de diciembre de 2009 (sic), el señor José Fabián Posada Rivera devengó los siguientes conceptos: asignación básica, sobresueldo, prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar, auxilio de transporte, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios.

“No obstante, la Resolución No. PAP 0066107 del 19 de julio de 2010, da cuenta que la entidad oficial demandada liquidó tal prestación sobre aquellos rubros que aparecen enlistados en la citada disposición y sobre los cuales realizaron los respectivos descuentos con destino a pensión, tal y como lo exige el artículo 48 de la Constitución Política.

“Pues bien, no está en discusión si el señor José Fabián Posada Rivera es beneficiario del régimen de transición y, por ende, el IBL será el promedio de lo devengado en los diez últimos años de servicio y los factores salariales a incluirse aquellos sobre los cuales cotizó. “Y como los actos administrativos atacados expedidos por la UGPP muestran que la pensión de vejez del señor José Fabián Posada Rivera se liquidó sobre el promedio de lo devengado en los diez últimos años de servicio y teniendo en cuenta los factores salariales estipulados en las Leyes 33 y 62 de 1985, no resulta jurídicamente viable anularlos”[11].

Del contenido de la anterior providencia, se evidencia que en ella no se incurrió en el defecto alegado por el accionante, dado que en ese fallo el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca cumplió los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para apartarse de lo decidido en anteriores oportunidades en las que se consideró que la pensión de vejez debía liquidarse con el 75% de la totalidad de los factores devengados el último año de servicio –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.

En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica.

De otra parte, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal accionado explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión para, en su lugar, dar aplicación a la sentencia SU-230 de 2015. Estas razones se circunscriben al hecho de que dicha decisión fue proferida por la Corte Constitucional y que, pese a ser dictada dentro de una acción de tutela, constituye un precedente de obligatorio acatamiento por cuanto se refiere a la interpretación de derechos fundamentales.

Al punto de que en la sentencia controvertida, puntualmente, se precisó (trascripción literal): “Ahora, es verdad que la sentencia SU-230 de 2015 fue dictada en sede de tutela. Empero, no se puede pasar por alto que los efectos inter partes sólo se predican de la decisum. “Mientras la ratio decidendi de ese tipo de providencias si tienen fuerza gravitacional sobre los caso análogos y ello obedece, según la propia Corte Constitucional, a las siguientes razones: ‘i) Garantizar el carácter normativo de la Constitución como norma de normas; ‘ii) Unificar la interpretación de los preceptos constitucionales por razones de igualdad y de acceso a la administración de justicia; ‘iii) Seguridad jurídica y rigor judicial, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico y ‘iv) en atención a los principios de buena fe y de confianza legítima’.

“Es más la Alta Corporación ha discurrido: ‘que si bien el precedente jurisprudencial de todas las altas cortes tiene un valor obligatorio para los jueces de instancia, el precedente de la Corte Constitucional, en cuento se refiere a la interpretación de derechos fundamentales, tiene un valor preeminente y por lo tanto, aun las altas cortes están obligadas a seguirlo’.

“De manera que el contenido de las sentencia de tutela de la Corte Constitucional no pueden ser desconocidas, dado que su ratio decidendi va más allá de las particularidades propias del caso” (negrilla del original). En ese sentido, se estima que la autoridad judicial accionada estableció que, si bien el accionante era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que la pensión de vejez solo se podía liquidar con los rubros sobre los que se realizaron los respetivos descuentos.

En definitiva, a juicio de la Sala, el Tribunal accionado no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque cumplió con los presupuestos necesarios para apartarse de lo decidido en anteriores oportunidades, pues, se reitera, reconoció expresamente la existencia de la sentencia del 4 de agosto de 2010 y, además, expuso las razones por las que se apartó de la aplicación de la misma, en ejercicio de su autonomía funcional.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, al analizar un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, estableció (transcripción literal): “… las providencias que atacan los accionantes dieron aplicación al precedente de obligatorio cumplimiento contenido en la Sentencia SU-230 de 2015 que establece sin lugar a dudas que el IBL no es un aspecto de la transición y que para su cálculo deben observarse las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993.

Si bien el acatamiento del precedente constitucional sobre el IBL puede considerarse una razón suficiente para omitir la mención de los precedentes contrapuestos de otros tribunales de cierre, en algunas de las providencias judiciales atacadas también es explícito el apartamiento justificado del precedente fijado por el Consejo de Estado en cuanto a que el ingreso base de liquidación sí es un aspecto integrado al régimen de transición. En este sentido, algunos Tribunales Administrativos hicieron un recuento de la evolución jurisprudencial en la materia, tanto en la jurisdicción de lo contencioso administrativo como en la constitucional, y de este modo se encuentra cumplida la exigencia de identificar el precedente del cual se apartan para dar cumplimiento al precedente constitucional en la materia.

“Ahora bien, en la contradicción que puede existir entre precedentes fijados por los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones y el fijado por la Corte Constitucional debe tenerse en cuenta que ‘el deber de acatamiento del precedente judicial se hace más estricto cuando se trata de jurisprudencia constitucional’[12]. Lo anterior como una actuación consecuente con el principio de supremacía constitucional y con la relevancia que tienen las decisiones de esta corporación en su labor de interpretar y dar alcance a los preceptos de la Constitución y a la eficacia de los derechos fundamentales.

“Al respecto, en los casos concretos se observa la importancia que dieron los Tribunales accionados a la jurisprudencia constitucional en la materia, al optar por una decisión que acogiera el criterio fijado con efectos erga omnes sobre la interpretación y alcance que debe dársele al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para resolver las demandas judiciales que pretenden reliquidaciones pensionales con base en normas del régimen de transición. “Otra de las razones que fundamentan la obligatoriedad de las providencias proferidas por la Corte Constitucional que unifican la jurisprudencia es que garantizan el principio de igualdad[13].

Esta razón conduce a que ‘la interpretación y alcance que se le dé a los derechos fundamentales en los pronunciamientos realizados en los fallos de revisión de tutela deben prevalecer sobre la interpretación llevada a cabo por otras autoridades judiciales, aún sean altos tribunales de cierre de las demás jurisdicciones’[14]. A su vez, ‘en el caso de las sentencias de unificación de tutela (SU) […], basta una sentencia para que exista un precedente, debido a que […] unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos’[15].

“En síntesis, las providencias atacadas acogieron lo dispuesto en el precedente constitucional fijado en las Sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015. Además de esta razón, para no optar por el precedente fijado por el Consejo de Estado, este fue identificado explícitamente en las sentencias objeto de la acción de tutela con lo cual se satisfizo la exigencia de mencionar los precedentes de los cuales se aparta.

El apartamiento se considera justificado y, en consecuencia, no se configuró un desconocimiento del precedente porque el acatamiento al precedente constitucional es una motivación seria, fundada y razonable para no acoger el criterio fijado por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo sobre entender incluido el IBL en el régimen de transición. Aunado a lo anterior, teniendo en cuenta que cuando un operador judicial de cualquier jurisdicción actúa como juez de tutela, asume el compromiso de garantía y eficacia de los derechos fundamentales, para resolver cada caso debe tener en cuenta no solo el precedente proferido al interior de su jurisdicción, sino también de manera armónica y sistemática, el proferido por la Corte Constitucional como órgano especializado y de cierre”[16] (negrilla del original y subraya fuera del texto).

Finalmente, se precisa que en fallo de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado[17] se pronunció respecto de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos. El anterior punto ya fue definido por la Sección Segunda de la Corporación, al pronunciarse precisamente como juez de tutela en un caso similar al que aquí se analiza, consideraciones que son acogidas en esta providencia, porque: i) Guardan consonancia con lo que expuso anteriormente acerca de la validez de los argumentos que expuso el Tribunal Administrativo del valle del Cauca en cuanto a su autonomía e independencia funcional, acogiendo para el caso específico la postura de la Corte Constitucional frente al Ingreso Base de Liquidación para la reliquidación de la pensión de jubilación. ii) Provienen de la Sección que conoce de los temas laborales administrativos y, por ende, es la autorizada para decidir sobre los mismos. iii) Se trata de supuestos iguales, en los que, por vía de acción de tutela, se controvirtió el mismo punto.

Así se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado (trascripción literal): “En primer lugar, se debe precisar que, la argumentación expuesta por el Tribunal Administrativo de Risaralda se realizó de conformidad con su autonomía e independencia funcional, acogiendo para el caso específico la postura y jurisprudencia de la Corte Constitucional frente al Ingreso Base de Liquidación (ibl) para la reliquidación de la pensión de jubilación objeto de controversia.

“(…) En segundo lugar, estima la Sala, como lo hizo en sentencia de 18 de junio de 2018[18], en la que resolvió sobre un asunto similar, «que si bien en sentencia SU-395 de 2017 se estudió una situación fáctica distinta a la de la referencia, que consistió en determinar si el régimen de transición pensional permitía la aplicación del concepto de monto pensional del régimen especial anterior, con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio, el Tribunal en el ejercicio de su autonomía judicial y conforme a los criterios de la sana crítica, luego de realizar un estudio detallado del asunto puesto en su conocimiento, consideró apropiado aplicar los mismos lineamientos al caso de la accionante, bajo el entendido de que ambos asuntos se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985».

(Negrilla de la Sala). “Por manera, que el Tribunal al optar por la regla aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, la cual se fundamenta en una norma de rango constitucional, como lo es el Acto Legislativo 1 de 2005, del cual no se avizora pronunciamiento por parte del Consejo de Estado en la providencia de 4 de agosto de 2010, la Sala no evidencia en el caso la existencia de vulneración de derechos fundamentales como alega la accionante, pues la interpretación que acoge el demandado se encuentra en contexto con la norma superior.

Además expresó los argumentos necesarios por los cuales se apartaba del criterio jurisprudencial de esta Corporación, lo cual constituye el ejercicio del principio de autonomía judicial que impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia, como lo ha dicho la Corte «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad»[19], situación que no se vislumbra en el presente asunto.

“Así, debido a que a la fecha en que se profirió la decisión de segunda instancia dentro del proceso ordinario cuestionado, no existía una posición unánime entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el asunto, no le era exigible a esa autoridad judicial la aplicación de uno u otro criterio, pues, como se indicó, ello iría en contra de las libertades propias del juez natural de la causa.

“En tercer lugar, la Sala considera necesario precisar que si bien es cierto que por medio de sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, con ponencia del consejero de Estado doctor César Palomino Cortés[20], se sentó jurisprudencia con respecto al tema de que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones (como lo indicó el a quo), tal sentencia no es aplicable al caso concreto.

“La no aplicación de la sentencia de unificación de esta Corporación al asunto bajo estudio, responde a que la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y que es objeto de análisis en este medio de amparo, fue dictada y notificada con anterioridad a la unificación de criterios respecto del ibl en materia de régimen de transición. “En ese sentido, lo que corresponde es, como se dijo en precedencia, respetar la independencia y autonomía del juez de conocimiento, pues argumentada y razonadamente decidió adoptar la posición de la Corte Constitucional frente al tema de los factores salariales en el régimen de pensiones especiales, que le sirvió de sustento para revocar la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que, por lo demás, guarda armonía con lo dispuesto actualmente por el Consejo de Estado”[21].

Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado, toda vez que no se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado por el señor José Fabián Posada Rivera, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, DEVOLVER al despacho de origen el expediente remitido a esta Corporación en calidad de préstamo y ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 20 del cuaderno principal. [2] Folios 18 a 19 del cuaderno principal. [3] Folio 80 del cuaderno principal. [4] Folios 91 a 100 del cuaderno principal. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [9] En el expediente allegado al presente asunto consta que la providencia del 28 de febrero de 2019 (decisión cuestionada) se notificó al ahora accionante por estado del 24 de abril de 2019 (folio 317).

Por tanto, la Sala considera que se cumple con el requisito de la inmediatez dado que la demanda de tutela se presentó el 15 de octubre de 2019 (folio 20 del cuaderno principal). [10] Sentencia T-364 de 2017. [11] Folios 295 a 303 del expediente allegado en préstamo. [12] Original de la cita: “Sentencia T-656 de 2011, M.P. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub”. [13] Original de la cita: “Sentencia T-351 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva”. [14] Original de la cita: “Sentencia T-566 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz reiterada en la sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras posteriores”. [15] Original de la cita: “Sentencia T-830 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub”. [16] T–078 de 2019, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012- 00143-01, M.P. César Palomino Cortés. [18] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación: 11001-03-15-000-2018-01500-00, M. P. William Hernández Gómez”. [19] Original de la cita: “Corte Constitucional.

Sentencia T-416 de 2016”. [20] Original de la cita: “Sentencia del 28 de agosto de 2018, exp. 52001- 23-33-000-2012-00143-01 demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro”. [21] Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de noviembre de 2018, radicación número: 11001-03-15-000-2018-02633-01(AC), C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.