ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio que corresponde con el actual del Consejo de Estado / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [E]stima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Córdoba, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).
(…) En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de razón suficiente, el Tribunal Administrativo de Córdoba explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión. De hecho, señaló que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (expediente con radicado 52001-23-33- 000-2012-00143-01), según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador para delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. (…) Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico alegado por la parte actora, precisa la Sala que tampoco se encuentra demostrada su configuración, toda vez que el Tribunal accionado sí tuvo en cuenta las calidades con las que contaba el señor Marriaga Rivas para que se le reconociera su pensión de jubilación, bajo el régimen de transición, tal como se evidencia del aparte citado de la sentencia atacada mediante la presente acción. (…) En ese contexto, la Sala estima que el defecto fáctico alegado por el accionante se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó el Tribunal y la aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, y no en el hecho de que dichos elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juez de segunda instancia del proceso ordinario.
(…) Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan. El hecho de que el accionante no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el Tribunal Administrativo de Córdoba.
(…) Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Hugo Rafael Marriaga Rivas, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Córdoba hubiera incurrido en defecto fáctico o hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO
36. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04083-01(AC) Actor: HUGO RAFAEL MARRIAGA RIVAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 2 de octubre de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.
La demanda 1. Pretensiones El 10 de septiembre de 2019 (fls. 1 a 40), el señor Hugo Rafael Marriaga Rivas, por medio de apoderado judicial (fl. 41), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad y al debido proceso.
Formuló las siguientes pretensiones (fl. 39): 1. Amparar los derechos a la seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, debido proceso y derecho a la igualda (sic) procesal del señor Hugo Rafael Marriaga Rivas. 2.
Ordenar al Tribunal Administrativo de Córdoba, en amaro a los derechos enunciados revocar la sentencia proferida el 21 de marzo de 2019, que revocó la sentencia de primera instancia por la cual se reconoció pretensiones (sic) las pretensiones de la demanda y en consecuencia de (sic) ordene a reliquidar la pensión de [mi] asistido(a) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003. 3.
Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. 2. Hechos En la demanda se narró que, mediante Resolución No. 11899 del 26 de junio de 2003, le fue reconocida la pensión de jubilación al señor Hugo Rafael Marriaga Rivas, quien, inconforme con el monto de la prestación, solicitó su reliquidación, a lo cual se accedió en Resolución No. 17545 del 17 de junio de 2005.
El 11 de diciembre de 2013, el hoy accionante solicitó una nueva revisión de la pensión, lo cual se negó en Resolución No. RDP 057177 del 17 de diciembre de esa misma anualidad. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Marriaga Rivas cuestionó la legalidad de la Resolución No. RDP 057177 de 2017. A título de restablecimiento, pidió que se ordenara el reajuste de la pensión de jubilación, en los términos previstos en el artículo 36 de Ley de 100 de 1993 y los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, es decir, teniendo como ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado en el último año de servicio.
En sentencia del 20 de junio de 2017, el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Montería accedió a las súplicas de la demanda y, como consecuencia, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación del aquí demandante, «con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro del servicio, que no fueron tenidos en cuenta inicialmente (prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad), además de los que ya se habían tenido en cuenta en la Resolución 17545 de 17 de junio de 2005 […]».
La anterior decisión fue objeto de apelación por el señor Marriaga Rivas ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, el que, en providencia del 21 de marzo de 2019, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en el nuevo criterio jurisprudencial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 3.
Argumentos de la tutela La parte actora señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente, por aplicar indebidamente las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015, proferidas de la Corte Constitucional y la de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado. A su juicio, debió aplicarse el criterio jurisprudencial establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual en la liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.
De igual forma, señaló que el fallo cuestionado adolece de defecto sustantivo, porque omitió aplicar la ley y la jurisprudencia vigentes tanto al momento de adquirir su derecho a la pensión como cuando se interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, la posición establecida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Finalmente, señaló que se configuró el defecto fáctico, toda vez que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que, para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el accionante ya contaba con más de 15 años de servicio, por lo que era acreedor del régimen de transición establecido en la mencionada norma, razón por la cual no le era aplicable la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, proferida el 28 de agosto de 2018. 2.
Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 13 de septiembre de 2019 (fls. 80 y 81), el magistrado ponente del proceso en primera instancia, admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a los magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba, al Juez Séptimo Administrativo Oral de Montería y al Director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–. 2.1.
La UGPP (fls. 88 a 98), por medio de la Subdirectora de Defensa Judicial Pensional, contestó oportunamente la tutela y solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Señaló que el fallo atacado no adolece de ninguno de los defectos invocados por la parte actora; por el contrario, este se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que al señor Hugo Rafael Marriaga Rivas no le asistía derecho a la reliquidación de la pensión de vejez.
Finalmente, manifestó que lo pretendido por el actor es utilizar la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, razón por la cual deviene en improcedente. 2.2. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juez Séptimo Administrativo Oral de Montería guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la tutela de la referencia. 3.
Sentencia impugnada La Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, en providencia del 2 de octubre de 2019 (fls. 125 y 126), declaró improcedente la tutela interpuesta por el señor Hugo Rafael Marriaga Rivas, por considerar que carecía de relevancia constitucional, al pretender revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por el juez de segunda instancia en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra de la UGPP. 4.
Impugnación El señor Marriaga Rivas impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara (fls. 131 a 134), para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela y citó jurisprudencia del Consejo de Estado anterior a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la cual, en casos similares, se accedió a las pretensiones de reliquidación de las pensiones de jubilación, con inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.
Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, mediante el cual se rechazó por improcedente la tutela interpuesta por el señor Hugo Rafael Marriaga Rivas. 3. Análisis de la Sala En primer lugar, contrario a lo expuesto por el a quo, esta Sala considera que la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que el señor Hugo Rafael Marriaga Rivas alegó que en la providencia del 21 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Córdoba vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad y al debido proceso, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela, en un asunto pensional en el que se discutirá la aplicabilidad de un precedente judicial, sin que se evidencie que la tutela se pretenda usar como una tercera instancia, toda vez que los argumentos expuestos en la acción de la referencia no son reiteración de las afirmaciones realizadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Así las cosas, como la solicitud de amparo tiene relevancia constitucional y se cumplen los demás requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, la Sala establecerá si se configuraron los defectos invocados por el accionante (sustantivo, desconocimiento del precedente y fáctico), al haberse negado las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta en contra de la UGPP.
Al respecto, conviene precisar que si bien es cierto que el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Córdoba incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes. Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente.
Desde luego que también se ocupará de estudiar si en el presente caso se configura el defecto fáctico. 3.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[3], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.
En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[4], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.
El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[5]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[6] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[7].
Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[8] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[9]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[10].
Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[11]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) ‘En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente’.
En este sentido será razonable que cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[12]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[13]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.
Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[14]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).
La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[15]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 2.
Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional[16] ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.
La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso[17]; (ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión[18]; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo[19].
La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión[20]; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia[21]. 3.
Caso concreto En el caso particular, se observa que, mediante Resolución No. 11899 del 26 de junio de 2003, le fue reconocida la pensión de jubilación al señor Hugo Rafael Marriaga Rivas, quien solicitó la reliquidación de su pensión, a lo cual se accedió en Resolución No. 17545 del 17 de junio de 2005. Sin embargo, el 11 de diciembre de 2013 solicitó una nueva revisión de la pensión, lo cual se negó en Resolución No. RDP 057177 del 17 de diciembre de esa misma anualidad.
Inconforme con lo anterior, el señor Marriaga Rivas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la UGPP con el fin de que se declarara la nulidad de dichos actos administrativos, controversia que culminó con la sentencia del 21 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, la cual es objeto de la presente tutela.
Concretamente, el reproche formulado por el señor Marriaga Rivas radica en que el Tribunal accionado revocó la sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010[22], según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, sin que se pueda aplicar la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, pues dicha providencia establece la retroactividad de la misma, lo cual está prohibido en la Constitución Política.
Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 21 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Córdoba, citó la sentencia del 4 de agosto de 2010[23] y, en relación con su aplicación al caso concreto, señaló que (fls. 72 a 77): De conformidad con las pruebas allegadas al proceso la pensión del señor Hugo Rafael Marriaga Rivas fue reconocida atendiendo lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser beneficiario del régimen de transición y para efectos de calcular el Ingreso Base de Liquidación se tuvo en cuenta el promedio dejo devengado durante el tiempo que le hiciere falta adquirir el derecho pensional, conforme lo establecido en el inciso tercero del citado artículo 36 y tomando los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.
Como se expuso, el demandante nació el día 3 de febrero de 1947, por lo que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de seguridad social integral", contaba con 47 años de edad y 20 años de servicio aproximadamente, en ese orden, es indiscutible que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, en cuanto la edad para consolidar el derecho (55 años), el tiempo de servicios (20 años) y el monto del setenta y cinco por ciento (75%), sin embargo, para efectos de calcular el IBL se debe acudir a las reglas previstas en la Ley 100 de 1993, tal y como lo dispuso la entidad demandada en los actos administrativos demandados.
Ahora bien, atendiendo el nuevo criterio jurisprudencial fijado por la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo a través de sentencia de unificación do 28 de agosto do 2018, se concluye quo la pensión del actor fue debidamente liquidada do conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, para efectos de calcular el ingreso base de liquidación se debía tener cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo quo le hiciere falta adquirir el derecho pensional.
Para la Sala es claro que en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual es beneficiario el accionante, no es procedente la reliquidación pensional con el fin de tomar como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los cuales no realizó aportes al Sistema.
Agréguese a lo concluido que la tesis jurisprudencial que avalaba dicha posibilidad sentada en la providencia de agosto 4 de 2010, fue revaluada a través de la pluricitada sentencia de 28 de agosto de 2018. Así las cosas, se impone la necesidad de revocar la sentencia de primera instancia, en razón a que según el nuevo criterio de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado para calcular la pensión de jubilación del actor se deben tener en cuenta sólo los factores salariales enlistados expresamente en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se hayan hecho los aportes respectivos.
Es pertinente destacar que si bien esta Colegiatura venía aplicando de manera pacífica el criterio unificado fijado por el Consejo de Estado mediante sentencia de 4 de agosto de 2010, corresponde en esta oportunidad rectificar dicha postura atendiendo las nuevas pautas jurisprudenciales a través de la reseñada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en virtud de la cual se determinó que para efectos de calcular el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones sometidas al régimen de transición se debe acudir a lo normado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Bajo las anteriores consideraciones, lo procedente es revocar la decisión de primera instancia, en virtud de la cual el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería accedió a las pretensiones de la demanda. Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, por cuanto si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Córdoba, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).
En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de razón suficiente, el Tribunal Administrativo de Córdoba explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión. De hecho, señaló que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (expediente con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01), según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador para delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Textualmente, la Sala Plena de esta Corporación señaló: 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico alegado por la parte actora, precisa la Sala que tampoco se encuentra demostrada su configuración, toda vez que el Tribunal accionado sí tuvo en cuenta las calidades con las que contaba el señor Marriaga Rivas para que se le reconociera su pensión de jubilación, bajo el régimen de transición, tal como se evidencia del aparte citado de la sentencia atacada mediante la presente acción. En ese contexto, la Sala estima que el defecto fáctico alegado por el accionante se centra realmente en el resultado de la valoración probatoria que realizó el Tribunal y la aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, y no en el hecho de que dichos elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juez de segunda instancia del proceso ordinario.
Como se sabe, las discusiones sobre la valoración del material probatorio son un campo restringido para el juez de tutela, salvo que se advierta irracionalidad o capricho en la tasación de los medios de prueba, circunstancias que en este caso no se presentan[24]. El hecho de que el accionante no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por el Tribunal Administrativo de Córdoba.
Así las cosas, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Hugo Rafael Marriaga Rivas, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Córdoba hubiera incurrido en defecto fáctico o hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación. Por las anteriores razones, la Sala modificará la decisión proferida el 2 de octubre de 2019 por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado y, en su lugar, negará el amparo solicitado por la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR la sentencia proferida el 2 de octubre de 2019 por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, la cual quedará así: NEGAR las pretensiones de la tutela presentada el señor Hugo Rafael Marriaga Rivas, por lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Por Secretaría General, ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [4] Sentencia T-292 de 2006. [5] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [6] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [7] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.
Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [9] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [10] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [11] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [12] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [13] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.
Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.
También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [14] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [15] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.
Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva». Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [16] Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2002. [17] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. [18] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [19] Corte Constitucional, sentencia T-417 de 2008. [20] Ibídem. [21] Corte Constitucional, sentencia SU-226 de 2013. [22] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [23] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [24] Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente: “(…) la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba ‘debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia’.
En relación con la competencia del juez de tutela para la evaluación de los cargos relativos a los defectos fácticos, es importante también precisar, que dicho juez no puede constituirse en una instancia para “revisar” las valoraciones probatorias de otros jueces ordinarios” (Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).