ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Prima de riesgo no es factor salarial para funcionarios del INPEC / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHO FUNDAMENTALES [S]e procederá con el estudio del cargo por desconocimiento del precedente presentado contra la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, particularmente se deberá establecer si la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, es aplicable al caso del señor Arnaul Rivera, habida cuenta que este alega, por un lado, ser beneficiario del régimen de transición y, por el otro, estar sujeto de las normas que regulan las prestaciones sociales de los agentes del INPEC. […].

Es cierto que el Tribunal se refirió a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia que no sería aplicable a los miembros del INPEC, porque unificó el IBL en regímenes de transición pensional, mas no del régimen especial aplicable a los funcionarios del INPEC. No obstante, también es cierto que la prestación del accionante fue liquidada teniendo en cuenta la Ley 32 de 1986, norma que, en lo referente a los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional, remite al Decreto 1045 de 1985, disposición que, según la transcripción precedente, no establece la prima que el tutelante pide tener en cuenta.

La prima de riesgo, en los términos de los artículos 11 del Decreto 446 de 1994 y 10 del Decreto 611 de 2007, regulatorios del régimen prestacional de los miembros del INPEC, tampoco constituye factor salarial. Si se tiene en cuenta que el actor no probó haber realizado aportes sobre la prima de riesgo; que esta prestación no constituye factor salarial; y que las normas aplicables no establecen que la misma deba ser incluida en el ingreso base de liquidación, es forzoso concluir que la decisión adoptada por el Tribunal se dictó respetando el ordenamiento jurídico, otra cosa es que el accionante no la comparta o que la misma no lo favorezca desde una perspectiva económica.

El análisis del tribunal acoge la posición actual de la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación, que, en un proceso de revisión, concluyó que la prima de riesgo no tiene carácter salarial computable para la pensión de servidores del INPEC. […]. Por otro lado, respecto del presunto desconocimiento del precedente judicial, conviene decir que las sentencias citadas por la actora hacen referencia a la inclusión de la prima de riesgo en el IBL de las pensiones del personal del DAS.

Si bien los supuestos fácticos son similares a los del caso objeto de estudio, lo cierto es que el régimen jurídico aplicable al régimen especial del DAS - Decreto-Ley 1933 de 1989, Decreto-Ley 3135 de 1968 y el Decreto Reglamentario 1848 de 1969 - difiere del fijado para el INPEC y, por lo tanto, esas decisiones no constituyen precedente para el presente caso.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, la Sala concluye que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente que se le imputa y tampoco vulneró los derechos fundamentales del señor Jaime Arnaul Rivera. En consecuencia, confirmará la providencia impugnada. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 25 de abril de 2019, Rad. 11001-03-25-000-2016-00759-00(3482-16).

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03924-01(AC) Actor: JAIME ARNAUL RIVERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Desconocimiento del precedente. Factores salariales INPEC. Sentencia de unificación del año 2018. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Jaime Arnaul Rivera contra la sentencia del 26 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió[1]: “PRIMERO: DENEGAR la solicitud de amparo constitucional de la referencia, por las razones expuestas en precedencia.” (Negrillas originales)

ANTECEDENTES El 28 de agosto de 2019[2], Jaime Arnaul Rivera, quien actúa por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital. 1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes[3]: “1.

AMPARAR los derechos al MÍNIMO VITAL, DEBIDO PROCESO y SEGURIDAD SOCIAL, del(a) señor(a) JAIME ARNAUL RIVERA. 2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en amparo de los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019, y en consecuencia se ordene la reliquidación de la pensión de mi asistido con base al régimen especial que tiene derecho e incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, además de los ya reconocidos con la asignación más elevada del último año, tal como lo ordena el régimen especial del INPEC. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.” 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Jaime Arnaul Rivera estuvo vinculado con la Policía Nacional y con el Instituto Nacional Penitenciario (INPEC), respectivamente, entre el 15 de agosto de 1977 y el 6 de agosto de 1981 y el 3 de junio de 1982 y el 31 de octubre de 2003.

El señor Arnaul Rivera es beneficiario del régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993. 2.2. Mediante la Resolución No. 12508 del 27 de junio de 2000, la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) reconoció al actor la pensión de jubilación. Esta prestación fue reliquidada en el año 2003, con ocasión de su retiro definitivo del servicio. 2.3.

El 13 de diciembre del 2011, Jaime solicitó a CAJANAL la reliquidación de su pensión, pidiéndole tener en cuenta para ello la prima de riesgo que percibió durante el último año de servicios. La petición, sin embargo, fue resuelta negativamente por la entidad. 2.4. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Jaime Arnaul Rivera demandó a la extinta CAJANAL, pretendiendo la nulidad de los actos que negaron la reliquidación y que se ordenara tener en cuenta la prima de riesgo.

El Juzgado 16 Administrativo de Cali, en sentencia del 26 de octubre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la norma aplicable era el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que sí reconoce la prima de riesgo como factor de liquidación de la pensión de jubilación, pero no el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, habida cuenta que esa norma no aplica cuando existe un régimen especial, para este caso, el del INPEC. 2.5.

En fallo del 28 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la decisión del juez de instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Para tales fines, en términos generales, expuso las siguientes razones: 2.5.1. Según la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, los factores salariales que se deben incluir en el IBL de los sujetos beneficiarios del régimen de transición serán únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes al Sistema General de Pensiones. 2.5.2.

Pese a que el señor Arnaul Rivera devengó la prima de riesgo durante el último año de servicio, lo cierto es que no realizó aportes sobre dicha prestación. 2.5.3. De acuerdo con el Decreto 446 de 1994, norma que reguló la prima de riesgo hasta el momento del retiro definitivo del servicio por parte del actor, dicha prestación no constituye factor salarial, lo que le permitió descartar que sobre la misma se efectuaban aportes al Sistema General de Pensiones. 3.

Fundamentos de la acción Jaime Arnaul Rivera planteó la configuración de los defectos fáctico, sustantivo, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente judicial. 3.1. Defecto fáctico. El demandante aseguró que la autoridad accionada “no valoró las pruebas que acreditan su derecho a la reliquidación de la pensión conforme a las leyes especiales que rigen para el caso”[4]. 3.2.

Defecto sustantivo. Dijo que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aplicó las Leyes 33 y 63 de 1985 y 100 de 1993, cuando las mismas no eran aplicables al caso, porque el accionante es beneficiario del régimen especial de funcionarios del INPEC. A juicio del actor, la autoridad accionada debió acceder a las pretensiones de la demanda, porque la pensión de jubilación debió ser reliquidada teniendo en cuenta los factores a los que se refiere el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, esto es, incluyendo la prima de riesgo objeto de controversia. 3.3.

Decisión sin motivación. Aseguró que, al aplicarse un precedente que no es aplicable y referirse a un aspecto que no fue objeto del debate, la accionada incurrió en dicha causal de procedencia de la tutela contra sentencias. 3.4. Desconocimiento del precedente. Puso de presente que la sentencia objeto de tutela se dictó al margen del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

Específicamente, se hizo referencia a los fallos contenciosos del 26 de marzo de 1992, 8 de abril de 2010 y del 1º de agosto de 2013, así como también se citaron las sentencias T-418 de 1996 y C-521 de 1996. Estos precedentes, según el demandante, establecen que los funcionarios del INPEC tienen derecho a que la prima de riesgo sea tenida en cuenta como factor de liquidación de la pensión de jubilación. El accionante precisa que el caso debió ser resuelto con el precedente vigente al momento de presentar la demanda, esto es, el anterior al mes de agosto del 2018, cuando se profirió la tesis que actualmente se aplica.

De todos modos, el señor Arnaul Rivera consideró que “los precedentes judiciales aplicados por el accionado, como lo es la sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, NO puede aplicarse a los regímenes especiales o exceptuados, dado que su aplicación solamente hace referencia al régimen de transición del artículo [36] de la Ley 100 de 1993 en cuanto al régimen general de pensiones contenido en la Ley 33 de 1985”[5] (negrillas y subrayas originales). 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 3 de septiembre de 2019[6], se admitió la demanda, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se dispuso vincular, como terceros con interés, al Juzgado 16 Administrativo de Cali y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 4.2.

La UGPP pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela y, subsidiariamente, pidió que se negaran las pretensiones de amparo. Para tales fines, aseguró que la parte actora pretende usar la tutela como una tercera instancia y agregó que, de todos modos, el fallo cuestionado se dictó de acuerdo a las normas y precedentes vigentes y aplicables al caso concreto, es decir, que no se presentó ninguna de las causales especiales de procedencia de la tutela contra sentencias. 4.3.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca remitió copia digital del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho sub examine, pero no se pronunció respecto de los fundamentos y pretensiones de la demanda de tutela. 5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 26 de septiembre de 2019, el Consejo de Estado, Sección Primera, negó la solicitud de amparo.

La decisión se basó en estas consideraciones: (i) el señor Arnaul Rivera no informó cuáles son las pruebas que no se valoraron; (ii) la sentencia no da cuenta de un defecto sustantivo, pues las normas aplicadas son las que regulan la prima de riesgo para los funcionarios del INPEC; y (iii) no es cierto que la providencia no hubiera sido debidamente motivada En relación con el desconocimiento del precedente, el juez de tutela de primera instancia concluyó, por un lado, que los precedentes invocados no se pueden aplicar al caso concreto, primero, porque tratan hechos diferentes y, segundo, porque fueron dictados según una tesis recogida en el año 2018.

Por otro lado, el a quo concluyó que el fallo de unificación del año 2018 sí es aplicable al caso sub examine y, además, que no le asiste razón al actor cuando considera que debe aplicarse el precedente vigente a la hora de presentación de la demanda. 6. Impugnación El accionante impugnó la decisión reiterando los argumentos de la tutela (supra núm. 3).

Agregó que si bien es cierto que la prima de riesgo no es factor salarial, también lo es que el Consejo de Estado, en sentencias del 7 de noviembre[7] y el 1º de agosto de 2013[8], consideró que dicha prestación si debía ser tenida en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de funcionarios del INPEC. En relación con el fallo del 1º d agosto de 2013, precisó que aunque es cierto que es el caso de un agente del DAS, según la sentencia del 7 de mayo de 2015[9], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, las consideraciones judiciales en relación con estos y el la prima de riesgo, son aplicables a los funcionarios del INPEC.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procede de manera excepcional contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[10] y especiales[11] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso.

En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 3. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en primer lugar, determinar si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de superarse este análisis, se procederá con el estudio del cargo por desconocimiento del precedente presentado contra la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, particularmente se deberá establecer si la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, es aplicable al caso del señor Arnaul Rivera, habida cuenta que este alega, por un lado, ser beneficiario del régimen de transición y, por el otro, estar sujeto de las normas que regulan las prestaciones social de los agentes del INPEC.

Es del caso precisar que la Sala no se pronunciará de fondo en relación con los defectos fáctico, sustantivo y decisión sin motivación por tres razones. Primero, porque el actor fundamentó estos cargos en los argumentos que serán resueltos al estudiar el desconocimiento del precedente (infra núm. 5); segundo, porque en la demanda de tutela no se hace referencia a las pruebas que se dejaron de valorar; y, tercero, porque al cuestionar la motivación del fallo de segunda instancia el actor, implícitamente, acepta que sí existió una argumentación, aunque no la comparta. 4.

Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela cumple con el requisito relevancia constitucional dado que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y mínimo vital del accionante; también se evidencia presentada dentro del término razonable que estableció la Sala plena de esta Corporación, ya que no transcurrieron más de 6 meses entre la notificación de la providencia acusada (10 de abril de 2019) y la interposición de la acción de tutela (28 de agosto de 2019);

Además, los hechos fueron relacionados de manera clara y razonable; la sentencia objeto de análisis no fue proferida por un juez de tutela y, finalmente, se agotaron todos los recursos judiciales. 5. Alcance del defecto por desconocimiento del precedente y su análisis 5.1. El precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. La Sala ha sostenido que es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra que exista una o varias decisiones judiciales que guarden identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificante para separarse del precedente). 5.2.

El ciudadano Jaime Arnaul Rivera asegura que “los precedentes judiciales aplicados por el accionado, como lo es la sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, NO puede aplicarse a los regímenes especiales o exceptuados, dado que su aplicación solamente hace referencia al régimen de transición del artículo [36] de la Ley 100 de 1993 en cuanto al régimen general de pensiones contenido en la Ley 33 de 1985”[12] (negrillas y subrayas originales).

Igualmente, manifiesta que su caso debió ser valorado de acuerdo al precedente “vigente al momento de presentar la demanda”[13], expedido luego de la sentencia del 4 de agosto de 2010[14], proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 5.3. Para la Sala, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente que se le imputa.

En consecuencia, entiende que tampoco vulneró los derechos fundamentales cuya trasgresión aquí se alega. Todo, por las razones que se explican a continuación. 5.3.1. La Ley 32 de 1986[15] prevé el régimen pensional aplicable para los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. El artículo 96 de esa ley establece los requisitos exigidos para el cumplimiento del estatus pensional: edad y tiempo de servicio, así: “Articulo 96.-Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” El artículo 114 de la Ley 32 de 1986 señaló que en los asuntos no previstos debía remitirse a las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional, que, para ese momento, se trataba de la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, el artículo 1° de esa ley excluyó del ámbito de aplicación a los regímenes especiales, entre los que se encuentra el de los funcionarios del INPEC. En lo pertinente, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 dice: «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones».

En razón de lo anterior, para efectos del cálculo del ingreso base de liquidación pensional, se acude a lo preceptuado en el Decreto 1045 de 1978, que, en su artículo 45 enlistó los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional, así: “Artículo 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica. c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente” 5.3.2.

Es cierto que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se refirió a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia que no sería aplicable a los miembros del INPEC, porque unificó el IBL en regímenes de transición pensional, mas no del régimen especial aplicable a los funcionarios del INPEC.

No obstante, también es cierto que la prestación del accionante fue liquidada teniendo en cuenta la Ley 32 de 1986, norma que, en lo referente a los factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional, remite al Decreto 1045 de 1985, disposición que, según la transcripción precedente, no establece la prima que el tutelante pide tener en cuenta. 5.3.3.

La prima de riesgo, en los términos de los artículos 11 del Decreto 446 de 1994 y 10 del Decreto 611 de 2007, regulatorios del régimen prestacional de los miembros del INPEC, tampoco constituye factor salarial. Si se tiene en cuenta que el actor no probó haber realizado aportes sobre la prima de riesgo; que esta prestación no constituye factor salarial; y que las normas aplicables no establecen que la misma deba ser incluida en el ingreso base de liquidación, es forzoso concluir que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se dictó respetando el ordenamiento jurídico, otra cosa es que el accionante no la comparta o que la misma no lo favorezca desde una perspectiva económica. 5.3.4.

El análisis del tribunal acoge la posición actual de la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación[16], que, en un proceso de revisión, concluyó que la prima de riesgo no tiene carácter salarial computable para la pensión de servidores del INPEC. Así lo estableció: “4.6.1. De acuerdo con el recuento normativo realizado en las consideraciones generales y las conclusiones arrojadas del estudio de las mismas, al encontrar la Sala que el señor José Ariosto Hende Rincón estuvo vinculado desde el 13 de septiembre de 1982 hasta el 30 de diciembre de 2008, para efecto del reconocimiento pensional debe acudirse al régimen especial que regía para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, esto es, las normas consagradas en la Ley 32 de 1986 en concordancia con lo preceptuado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, que estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986. 1.

Ahora bien, tratando que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184[5] del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Sin embargo, la norma vigente para los empleados del orden nacional a que aluden los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, es la Ley 33 de 1985, canon que no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa consagrada en el artículo 1° inciso 2º y por tanto, en cuanto a los factores es necesario acudir al Decreto 1045 de 1978.

Bajo estos supuestos, para determinar qué factores deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del señor Hende Rincón debe acudirse a lo contemplado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que a su tenor señala: (…) 2. Como se observa, de los factores de salario enlistados en la norma precitada, no se encuentra la prima de riesgo como prestación computable para liquidar la pensión. Así las cosas, el señor José Hende Rincón no tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con inclusión de la aludida prestación en consideración a que, tal reconocimiento desborda la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base, de suerte que, al no aparecer enlistado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el mismo se encuentra excluido de la base para la liquidación de la pensión, aunado al hecho que la pluricitada prestación no tiene el carácter de factor salarial por mandato de lo estatuido en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994.” (Resaltos propios) 5.3.5.

Por otro lado, respecto del presunto desconocimiento del precedente judicial, conviene decir que las sentencias citadas por la actora hacen referencia a la inclusión de la prima de riesgo en el IBL de las pensiones del personal del DAS. Si bien los supuestos fácticos son similares a los del caso objeto de estudio, lo cierto es que el régimen jurídico aplicable al régimen especial del DAS - Decreto-Ley 1933 de 1989, Decreto-Ley 3135 de 1968 y el Decreto Reglamentario 1848 de 1969 - difiere del fijado para el INPEC y, por lo tanto, esas decisiones no constituyen precedente para el presente caso. 5.4.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, la Sala concluye que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente que se le imputa y tampoco vulneró los derechos fundamentales del señor Jaime Arnaul Rivera. En consecuencia, confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión impugnada, proferida el 26 de septiembre de 2019 por el Consejo de Estado, Sección Primera, en el sentido de negar la acción de tutela instaurada por Jaime Arnaul Rivera, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sala |Consejera | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Folio 129 (vto.). [2] Folio 1. [3] Folio 32. [4] Folio 5. [5] Folio 22. [6] Folio 60. [7] Expediente No. 68001-23-31-000-2010-00831-01 (0527-2013). [8] Expediente No. 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11). [9] Expediente No. 11001-03-15-000-2015-00729-00 (AT). [10] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [11] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [12] Folio 22. [13] Folio 22. [14] Expediente 2006-07509. [15] Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 25 de abril de 2019, proceso Nº 11001-03-25-000-2016-00759-00 (3482-16).

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.