68001-23-31-000-2011-01004-01 — Consejo de Estado

INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE CARGO DE PREPENSIONADO -Procede frente a la no incorporación del servicio En lo que dice relación con la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, esta Corporación encuentra que las demandantes no tienen derecho a ella, toda vez que se cumplieron las previsiones legales sobre la materia, vale decir, fueron incorporadas a la planta transitoria y luego trasladas a la planta del departamento de Santander, todo ello con el único propósito de garantizar sus derechos laborales, en su condición de prepensionadas; situación que no puede ahora desconocerse de su parte, al pretender, además, el pago de una indemnización. En ese sentido, es del caso advertir que la norma en mención es clara frente a los eventos que pueden presentarse cuando es suprimido un cargo de carrera, para lo cual establece que primero debe intentarse la incorporación y de no ser dable, la reincorporación o indemnización. Aquí la norma no deja en manos del empleado la posibilidad de escoger lo que más le convenga, puesto que prevé el primer paso que debe agotarse, lo que en este caso hizo la entidad demandada, al incorporar a las demandantes a una planta de personal transitoria.

Entonces, encuentra esta Sala que se ha cumplido el propósito inicial del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, que no es otro que la protección reforzada de empleados de carrera que, además de sus derechos de esa naturaleza, estén en condición de prepensionados. FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 -ARTÍCULO 44 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-31-000-2011-01004-01(0196-16) Actor: MARIELA ALONSO PLATA, NOHEMÍ BARRERA DE JAIMES, GRACIELA JAIMES AVELLANEDA, MARÍA ELISA PRADA GARCÍA, ROSALBA RODRÍGUEZ PINEDA, MARLENE SÁNCHEZ GÓMEZ E HILDA VILLAREAL DUARTE Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de indemnización por supresión del cargo Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander (sala de descongestión), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 1 a 25). Las señoras Mariela Alonso Plata, Nohemí Barrera de Jaimes, Graciela Jaimes Avellaneda, María Elisa Prada García, Rosalba Rodríguez Pineda, Marlene Sánchez Gómez e Hilda Villarreal Duarte, a través de apoderada, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el departamento de Santander, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Que se declare «[…] la NULIDAD […] [d]el acto administrativo contenido en la carta de fecha 16 de [j]unio de 2011, con número de radicación 20110074905 consecutivo 07.0.3.3-74430, firmada por la […] Profesional Universitari[a] [de la] Secretaría de Salud Departamental [de Santander], con la cual no se accede a la […] solicitud de obtener una decisión administrativa por parte […] [de ese] Departamento […], según la cual se ordene liquidar y pagar a [su] favor […], la indemnización prevista en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, por surtir plenos efectos la supresión de sus empleos de carrera administrativa, ordenando la inaplicación por su ilegalidad manifiesta del Decreto departamental 000106 de julio 28 de 2010» (sic).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declaren suprimidos sus cargos de carrera administrativa; y se ordene (i) «[…] la liquidación y el pago de las respectivas indemnizaciones por [dicha supresión] […] debidamente actualizadas al momento del pago efectivo e incluyendo todos los factores de liquidación, tales como salarios, recargos nocturnos, trabajo suplementario, prestaciones sociales y derecho laborales que se citan en el artículo 90 del Decreto 1227 de 2005 […]», que se cuantifican a la fecha de presentación de la demanda en $672.847.999;

(ii) el pago de «[…] los intereses que se liquiden, desde la fecha de corte o liquidación de la indemnización hasta la fecha en que se realice le pago efectivo […]»; (iii) la cancelación de «[…] los sueldos o salarios, las primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, prestaciones sociales y/o derechos laborales y demás emolumentos a que tengan derecho, con ocasión a la desvinculación por supresión de sus empleos, con el reconocimiento de los ajustes legales y los intereses correspondientes» (sic);

(iv) el pago de una suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de las accionantes, por concepto de daños y perjuicios morales ocasionados o los que se establezcan y fijen conforme al artículo 172 del CCA; y (v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 ibidem y se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Afirman que el cierre definitivo de la liquidación previsto en el artículo 5 del Decreto 230 de 2009[1], se produjo el 28 de julio de 2010 mediante acta de liquidación 12 de esa fecha, publicada el 30 de los mismos mes y año; sin embargo, no se dio cumplimiento a la protección allí contemplada de las personas «[…] pensionables con derecho consolidados a obtener pensión al momento de la [d]eclaratoria de la supresión de la entidad […]», así como tampoco se reconoció y pagó la indemnización prevista en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, aplicable a casos como el presente.

Que «[…] formularon una reclamación […], la cual fue resuelta desfavorablemente, con el acto administrativo que se demanda y se pide sea declarado NULO». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Citaron como normas violadas por el acto administrativo demandado el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 40, 47, 48, 53, 90, 113, 122, 130, 209, 272, 300, 312, 313 y 315 de la Constitución Política; y la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, especialmente el Decreto 1227 de 2005, así como las Leyes 136 de 1994, 617 de 2000 y 790 de 2002.

Arguyen que el acto administrativo demandado negó la indemnización solicitada, al propio tiempo que se dejó agotar la disponibilidad presupuestal para soportar la planta transitoria y el plazo del año siguiente al cierre definitivo de la liquidación, lo que les generó graves perjuicios. Que «[ ] fueron acertadamente consideradas INICIALMENTE como “pensionables” o “prepensionables” […].

Hecho que, no hay duda fue tenido en cuenta […], permitiéndoles una permanencia adicional en sus cargos, como protección especial, lo cual en realidad fue hasta el CIERRE DEFINITIVO de la liquidación […]», sin tener en cuenta que la Corte Constitucional, en sentencia C-795 de 2009, al analizar la constitucionalidad del inciso 2 del artículo 8 de la Ley 1105 de 2006, modificatoria del Decreto ley 254 de 2000, determinó que ese límite temporal de protección debía extenderse hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la entidad o el momento en que quede en firme el acta final de la liquidación, que, para este caso, ocurrió el 28 de julio de 2010 y, por ende, debían ser indemnizadas «[…] por obrar ipso iure, la supresión automática de sus cargos», máxime si su condición era la de ser empleadas de carrera administrativa, en virtud de lo previsto en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.

Advierten que «[…] se observa con suma preocupación, el hecho que en el Decreto Departamental 000106 de 2010 se toma como parte de su motivación la existencia del Informe Final suscrito por el liquidador en [j]ulio 28 de 2010, pero en dicho informe en el folio 59 (24) aparece registrado que YA EXISTÍA el Decreto Departamental 000106 de [j]ulio 28 de 2010, es decir, que se observa una falsa motivación del mencionado acto administrativo, pues el Informe Final de la liquidación aun no se había realizado» (sic).

Que «[s]in perjuicio de lo visto […], referente a la supresión de […] [sus] empleos […] por la terminación de la liquidación […], es importante indicar que adicionalmente, por el simple paso del tiempo, las condiciones previstas en el artículo segundo del Decreto Departamental 000106 del 30 de [j]ulio de 2010 YA SE CUMPLIERON», puesto que, para la fecha de presentación de la demanda, el plazo de un año fijado para dar por terminada la planta transitoria, ha sido superado, lo que ocurrió el 1º. de agosto de 2011, a pesar de que ellas no fueron indemnizadas.

Lo mismo ocurrió con los recursos del certificado de disponibilidad presupuestal de 30 de julio de 2010, en virtud de los cuales se sostenía la referida planta. Concluye que «[…] en el acto acusado existió FALSA MOTIVACIÓN en cuanto que los motivos de los mismos [sic] no han existido realmente, tanto desde el punto de vista material o fáctico, como desde el punto de vista jurídico o que existe una motivación errónea del acto administrativo, por error de hecho y de derecho en el mismo.

La decisión negativa [en él contenida] […] fue expedida de manera irregular, infringiendo las normas [indicadas] […] y con falsa motivación, adoleciendo de las formalidades, procedimientos y requisitos exigidos por la ley». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 292 a 298). El departamento de Santander, a través de apoderado, se opone a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que algunos no le constan y otros no constituyen propiamente fundamentos fácticos.

Aduce que «[…] de manera alguna ha vulnerado derecho o mandato legal, por cuanto las determinaciones adoptadas a efectos de hacer prevalentes los derechos fundamentales y los laborales adquiridos de los trabajadores del Hospital San Juan de Dios en Liquidación de San Vicente de Chucurí, en su condición de accedentes o pretendientes de una pensión de jubilación se cumplieron en el sentido de garantizar su permanencia en una planta transitoria, hasta que se produzca el reconocimiento efectivo de la prestación por parte de la entidad aseguradora, es decir, con su inclusión en la respectiva nómina de pensionados, tal y como se establece en el artículo 20 del Decreto 0229 del 12 de noviembre de 2009, emanado del despacho del señor Gobernador de Santander […]».

Que las «[…] demandantes pertenecen a la planta transitoria de personal de la Gobernación, por ser funcionarios (as) que se encuentran en el término de pensión de jubilación, recibiendo un salario establecido a la categoría y cargo en posesión, cumpliéndose a cabalidad lo acordado, planta que se contempla igualmente en el Decreto 0230 del 12 de noviembre de 2009, por lo tanto, no existe, ni ha existido perjuicio laboral o desvinculación o despido sin justa causa que genere la indemnización que por éste [sic] concepto exige la ley». 1.6 Providencia apelada (ff. 588 a 602).

El Tribunal Administrativo de Santander (sala de descongestión), mediante sentencia proferida el 13 de agosto de 2015, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, en relación con la excepción de «inconstitucionalidad» para inaplicar el Decreto 106 de 28 de julio de 2010 propuesta por las accionantes, «[…] su inconformidad ha debido expresarse […] formulando la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya presentación debe ocurrir oportunamente […]», en la medida en que «[…] se trata de un acto administrativo de contenido particular y concreto que no admite un control de legalidad exceptivo y transitorio para impedir la violación de la Constitución, puesto que en estricto sentido no se estaría dando una aplicación sino la revocatoria o la extinción de ese acto […]», máxime cuando aquel Decreto les fue notificado personalmente el 3 de agosto de 2010, en tanto que la correspondiente acción debió ejercerse a más tardar el 4 de diciembre siguiente, pero la solicitud de conciliación extrajudicial para este proceso tan solo fue formulada el 16 de agosto de 2011 y la demanda el 2 de diciembre del mismo año, momento para el cual ya no podía ser objeto de control judicial el referido Decreto 106.

Por otra parte, precisamente el Decreto 106 de 2010 dispuso en su artículo 1º. el traslado de la planta de empleos transitoria a la gobernación de Santander, opción prevista en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, en virtud del cual «[…] se delinean los efectos jurídicos de la supresión de los empleos de carrera al señalar que, el empleado puede optar entre la incorporación a un empleo equivalente de la nueva planta y de no ser posible, debe escoger la reincorporación o el pago de una indemnización […]».

En ese sentido, «[…] se entiende que el DEPARTAMENTO DE SANTANDER les respetó a cada una de las prenombradas su derecho a la estabilidad, porque: i. Continuaron con los derechos de carrera, ii. No hubo solución de continuidad, iii. No implicó desmejoramiento de las condiciones laborales y salariales», por consiguiente, «[…] no estaba obligado a reconocerles con posterioridad a ese traslado, indemnización alguna, pues de acuerdo con el aludido artículo 44, la indemnización sólo procedía cuando no hubiese sido posible garantizarles la estabilidad laboral». 1.7 Recurso de apelación (ff. 604 a 616).

Inconformes con la anterior sentencia, las demandantes, mediante apoderada, interpusieron recurso de apelación, en que reiteraron sus argumentos de la demanda y aclararon que la excepción propuesta no era de inconstitucionalidad, sino de ilegalidad, por cuanto el Decreto 106 de 2010, fundamento del acto acusado, está también viciado de nulidad, al propio tiempo que insistieron en que las pretensiones en este proceso giran en torno a la nulidad del oficio de 16 de junio de 2011 por violación directa a la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, en especial el Decreto 1227 de 2005, así como las Leyes 136 de 1994, 617 de 2000 y 790 de 2002.

Reiteran que cuando se expidió el Decreto 106 de 2010, la ESE Hospital San Juan de Dios de San Vicente de Chucurí ya había cerrado su liquidación, tal como consta en el acta 12 de 28 de los mismos mes y año, por lo que aquel «[…] es TARDÍO en ASIGNAR […] una planta transitoria en el Departamento de Santander, pues por SUSTRACCIÓN DE MATERIA la ENTIDAD YA HABÍA CERRADA [sic] Y LOS CARGOS SUPRIMIDOS IPSO IURE».

También que aquella norma prevé un plazo de un año para la ubicación del personal en planta transitoria, que transcurrió desde el 1º. de agosto de 2011, pero para el 7 de noviembre siguiente, ellas no habían sido reintegradas, reincorporadas y mucho menos indemnizadas. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por las demandantes fue concedido mediante proveído de 14 de octubre de 2015 (f. 618) y admitido por esta Corporación a través de auto de 15 de septiembre de 2017 (f. 636), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 28 de mayo de 2018 (f. 668), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada por todos ellos. 2.1.1 Parte actora (669 a 681).

La apoderada de las accionantes reitera los argumentos expuestos en su escrito de apelación. 2.1.2 Parte demandada (ff. 682 a 690 vuelto). La apoderada de la demandada advierte que «[…] con fundamento en el [c]onvenio de desempeño Nº 391 de 2009[2], fue que […] [se] realizó la liquidación del Hospital San Juan de Dios de San Vicente de Chucurí, y como consecuencia de este trámite liquidatorio, se adelantaron varias actuaciones administrativas, entre las que se encontraban las de crear […] una planta transitoria para salvaguardar los derechos de carrera de algunos empleados que se encontraban ad portas de pensionarse», lo que se tradujo en un ejercicio de incorporación y no de reincorporación, en la medida en que los cargos fueron suprimidos y no se crearon otros iguales, sino que fueron incorporados a otros empleos en igualdad de condiciones.

Por otra parte, frente a la inaplicación por ilegalidad del Decreto 106 de 2010, este fue expedido con el propósito de «[…] salvaguardar los derechos constitucionales a la seguridad social en conexión con la vida, a la igualdad y al debido proceso de los empleados en condición de prepensionados, así como […] [sus] derechos legales de carrera administrativa […], que conforme lo ordenaba la Ley 909 de 2004 en su artículo 44, debían ser incorporados por su empleador a la nueva planta en empleos iguales o equivalentes […]»; en ese entendido, «[…] no desconoció fundamento legal alguno […]».

Por último, en la expedición del acto administrativo demandado «[…] no se presentaron errores de hecho, como quiera que su respuesta tuvo en consideración la situación fáctica real por la que atravesaban las demandantes, esto es que las mismas se encontraban en una planta transitoria por ser servidores en proceso de alcanzar el estatus pensional y que como tal devengaban su respectivo salario.

Es decir, que de acuerdo a las consideraciones expresadas, en ningún momento se desconoció su realidad o se introdujeron circunstancias de tiempo modo y lugar que modificaran la misma, razón por la cual se insiste, no se configuró un error de hecho», ni error de derecho, en tanto que «[…] las normas que sirvieron de fundamento a dicho acto gozan de existencia, constitucionalidad y legalidad, tiene relación con la situación fáctica a la que se refirieron, esto es dar respuesta negativa a un derecho de petición en el que se solicitaba el reconocimiento de una indemnización […]» (sic). 2.1.3 Ministerio Público (ff. 758 a 770).

El procurador tercero delegado ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la sentencia recurrida sea confirmada, habida cuenta de que «[…] el régimen legal y reglamentario atinente al evento litigioso se ha de aplicar de una manera excluyente […], generando la imposibilidad de aunar, de conjurar la incorporación con la indemnización o la reincorporación con la indemnización, en cuanto que ya sea la determinada […] o la elegida por los beneficiarios, en cualquiera de los casos representa una acción reparadora del daño, no siendo factible, se itera, la suma de ellas […]», lo que se traduciría en «[…] un doble reconocimiento reparador por una sola causa».

Además, que debe destacarse «[…] un logro pensional a favor de cada una de las demandantes, que se hubiese entorpecido enormemente si uno se les hubiese incorporado a la plan de empleos del orden departamental, pues con esta acción cumplieron a cabalidad con los requisitos para ser beneficiaria[s] de la jubitatoria» (sic). III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si a las demandantes les asiste derecho o no para reclamar la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, con ocasión del procedimiento de liquidación y supresión de la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital San Juan de Dios de San Vicente de Chucurí, toda vez que los cargos que desempeñaban en carrera administrativa fueron suprimidos, para lo cual debe aplicarse la excepción de ilegalidad frente al Decreto 106 de 30 de julio de 2010; o si por el contrario, como lo plantea la demandada, el acto administrativo acusado es legal, por cuanto fue expedido sin falsa motivación ni con trasgresión a normas superiores. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», en el artículo 41, en relación con las formas de retiro del servicio de los empleados públicos, dispuso: Causales de retiro del servicio.

El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo. […] Ahora bien, si el cargo que se suprime pertenece al sistema de carrera administrativa, al empleado le asiste el derecho a optar por ser incorporado o recibir una indemnización, para lo cual el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 prevé: Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo.

Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de la planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. Asimismo, el Decreto 760 de 17 de marzo de 2005, «Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones», preceptuó:

ARTÍCULO 28. Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios.

ARTÍCULO 29. De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole, además, el derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo anterior, o de acudir a la Comisión de Personal para los fines previstos en los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004.

ARTÍCULO 30. El ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la indemnización u optar por la revinculación, mediante escrito dirigido al jefe de la entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior. Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización.

ARTÍCULO 32. El jefe de la entidad, mediante acto administrativo motivado, deberá reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex empleado dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos: 32.1. Cuando el ex empleado hubiere optado expresamente por la indemnización. 32.2.

Cuando el ex empleado no hubiere manifestado su decisión de ser reincorporado. 32.3. Cuando al vencimiento de los seis meses para ser reincorporado, no hubiere sido posible su reincorporación en empleo igual o equivalente al suprimido. La decisión se notificará al interesado y contra ella procede el recurso de reposición. En dichas actuaciones se observarán las formalidades establecidas en el Código Contencioso Administrativo.

De la normativa transcrita se puede colegir que el derecho a recibir la indemnización o a ser incorporado a otro empleo equivalente al suprimido, es exclusivo de los empleados públicos con derechos de carrera. Por otra parte, en lo atañedero a la excepción de ilegalidad, la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 2011, luego de estudiar el sistema normativo jerárquico en el Estado social de derecho y la naturaleza jurídica y aplicación de dicha figura jurídica en el marco de la Constitución, concluyó: De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior.

Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub examine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos.

En ese entendido, la referida excepción constituye una facultad exclusiva de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en virtud de la cual para el caso concreto se da inaplicación a un acto administrativo que resulta lesivo del ordenamiento jurídico. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Mediante Decreto 229 de 12 de noviembre de 2009, el gobernador de Santander suprimió la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital San Juan de Dios de San Vicente de Chucurí (ff. 501 a 516). b) A través de Decreto 230 de 12 de noviembre de 2009, el mismo funcionario suprimió los cargos de la planta de personal de la referida ESE y creó una planta transitoria (ff. 517 a 521). c) Por Decreto 106 de 30 de noviembre de 2010, el gobernador de Santander trasladó una planta de empleos transitoria a su dependencia, dentro de las cuales se encontraban las demandantes (ff. 498 a 500). d) El 19 de agosto de 2010, las señoras Graciela Jaimes Avellaneda, Hilda Villareal Duarte, María Elisa Prada García, Mariela Alonso Plata, Nohemí Barrera de Jaimes, Rosalba Rodríguez Pineda y Marlene Sánchez Gómez, por intermedio de apoderada y en escritos individuales, informaron al apoderado general liquidador de la ESE Hospital San Juan de Dios de San Vicente de Chucurí que el 3 de esos mismos mes y año, les fue notificado el traslado a una planta transitoria del departamento de Santander y, por ende, debía calculárseles y reconocérseles la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 (ff. 186 a 188, 193 a 195, 201 a 203, 207 a 209, 215 a 217, 223 a 225 y 231 a 233, respectivamente). e) El 24 de mayo de 2010, las mencionadas señoras presentaron petición ante el departamento de Santander (f. 30), con el mismo objetivo, la que fue atendida desfavorablemente en el oficio de 16 de junio de 2010, objeto de pretensiones de nulidad en este proceso judicial (ff. 28 y 29).

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que las demandantes estuvieron vinculadas a la ESE Hospital San Juan de Dios de San Vicente de Chucurí, de la siguiente manera: |Nombre |Cargo |Fecha de ingreso| |Graciela Jaimes Avellaneda|auxiliar área salud |1º. de agosto de| | | |1974 | |Hilda Villarreal Duarte |auxiliar administrativo|30 de marzo de | | | |1974 | |María Elisa Prada García |auxiliar área salud |15 de julio de | | | |1976 | |Mariela Alonso Plata |auxiliar área salud |1º. de mayo de | | | |1975 | |Nohemí Barrera de Jaimes |auxiliar área salud |1º. de junio de | | | |1973 | |Rosalba Rodríguez Pineda |auxiliar área salud |1º. de junio de | | | |1975 | |Marlene Sánchez Gómez |subdirector |10 de diciembre | | |administrativo |de 1996 | | |financiero o técnico | | En consideración a las fechas de su ingreso y la edad acreditada dentro del expediente (ff. 242 a 248), para el momento de la supresión de la referida ESE, las demandantes estaban en situación de prepensionadas, lo que implicaba una protección reforzada por parte del Estado, lo que se cumplió con la expedición de los Decretos 230 de 2009 y 106 de 2010, por cuanto, por una parte, se suprimieron los cargos de planta y, en su lugar, se creó una planta transitoria, y por otra, esta última fue trasladada al departamento de Santander, para efectos de garantizar su mantenimiento y, en consecuencia, la garantía de los derechos laborales de esas personas en especial condición, sin que se encuentre probado en el expediente por parte de las actoras, la mala fe, desconocimiento de las normas o alguna otra irregularidad para restarle validez a esas decisiones.

Uno de los aspectos solicitados en la demanda y en la apelación, es el referente a la excepción de ilegalidad respecto del Decreto 106 de 2010, por cuanto las accionantes pretenden su inaplicación y, consecuentemente, develar la causal de nulidad del acto demandado alegada. Sobre este tema, lo primero que ha de precisarse es que el a quo interpretó que la excepción propuesta era de constitucionalidad y, en ese sentido, fue resuelta, pero esta Corporación evidencia que realmente se trata de una excepción de ilegalidad, por lo que procederá a analizarla.

Según las actoras, debe sustraerse del mundo jurídico, para este caso, el Decreto 106 de 2010, por cuanto, en su criterio, está viciado de nulidad y al no tenerlo en cuenta para este caso concreto, sin lugar a dudas surgiría su derecho al reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004. El argumento de invalidez de dicho Decreto 106, para efectos de la excepción de ilegalidad solicitada, es que «[…] se toma como parte de su motivación la existencia del Informe Final suscrito por el liquidador en [j]ulio 28 de 2010, pero en dicho informe en el folio 59 (24) aparece registrado que YA EXISTÍA el Decreto Departamental 000106 de [j]ulio 28 de 2010, es decir, que se observa una falsa motivación del mencionado acto administrativo, pues el Informe Final de la liquidación aun no se había realizado» (sic).

En lo concerniente a este aspecto, es del caso advertir que en el sustento de la excepción propuesta por las accionantes, existió una confusión de las fechas, pues en la demanda se afirmó que el Decreto 106 fue emitido el 28 de julio de 2010, cuando lo cierto es que su expedición es del 30 de los mismos mes y año, y ante esa imprecisión es entendible que considere la existencia de una falsa motivación, cuando lo cierto es que esa acusación no se presenta, puesto que el informe final suscrito por el liquidador de la entidad que data de aquella fecha es totalmente coherente y sirvió de soporte para la emisión del Decreto.

Bajo ese entendimiento, no se consolida la acusación de invalidez o ilegalidad del Decreto 106 de 2010 para la procedencia de la excepción de ilegalidad; sumado a que, tal como acertadamente lo mencionó el a quo, se trata de un acto administrativo particular y concreto que pudo en su momento discutirse ante esta jurisdicción, pero ello no ocurrió en la oportunidad correspondiente, y en esa medida, se presume legal, máxime cuando en la comunicación de 19 de agosto de 2010 (relacionada en la letra d del acápite de pruebas que antecede), ellas informaron al liquidador que se habían notificado de esa decisión. Por lo tanto, no procede la excepción de ilegalidad solicitada respecto del Decreto 106 de 2010.

Ahora, en lo que dice relación con la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, esta Corporación encuentra que las demandantes no tienen derecho a ella, toda vez que se cumplieron las previsiones legales sobre la materia, vale decir, fueron incorporadas a la planta transitoria y luego trasladas a la planta del departamento de Santander, todo ello con el único propósito de garantizar sus derechos laborales, en su condición de prepensionadas; situación que no puede ahora desconocerse de su parte, al pretender, además, el pago de una indemnización. En ese sentido, es del caso advertir que la norma en mención es clara frente a los eventos que pueden presentarse cuando es suprimido un cargo de carrera, para lo cual establece que primero debe intentarse la incorporación y de no ser dable, la reincorporación o indemnización. Aquí la norma no deja en manos del empleado la posibilidad de escoger lo que más le convenga, puesto que prevé el primer paso que debe agotarse, lo que en este caso hizo la entidad demandada, al incorporar a las demandantes a una planta de personal transitoria.

Entonces, encuentra esta Sala que se ha cumplido el propósito inicial del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, que no es otro que la protección reforzada de empleados de carrera que, además de sus derechos de esa naturaleza, estén en condición de prepensionados. Adicionalmente, le asiste razón al Ministerio Público cuando indica que la decisión de incorporación a la planta de personal transitoria es afortunada porque las accionantes pudieron lograr su pensión de jubilación, lo que no hubiese ocurrido, seguramente, con el simple pago de una indemnización, a la que, por demás, tal como se determinó en este proceso judicial, no tienen derecho.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre del accionado, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel (f. 691).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia proferida el 13 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander (sala de descongestión), que negó las súplicas de la demanda incoada por las señoras Mariela Alonso Plata, Nohemí Barrera de Jaimes, Graciela Jaimes Avellaneda, María Elisa Prada García, Rosalba Rodríguez Pineda, Marlene Sánchez Gómez e Hilda Villarreal Duarte contra el departamento de Santander, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.° Reconócese personería a la abogada Vanessa Liliana Calderón Serrano, identificada con cédula de ciudadanía 63.547.395 y tarjeta profesional 163.886 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación de la parte demandada, en los términos del poder que obra en el folio 691 del expediente. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] «Por el cual se suprimen los cargos de planta de personal de la ESE Hospital San Juan de Dios de San Vicente de Chucurí, en liquidación, y se crea una planta transitoria». [2] Suscrito entre el Ministerio de la Protección Social y el departamento de Santander, con el propósito de «[…] fijar los términos y condiciones bajo las cuales el Departamento se obligaba a implementar las acciones requeridas para la organización operativa de la red departamental de prestadores públicos de servicio de salud, mediante procesos de reestructuración, ajuste, supresión, fusión, liquidación y garantizar la prestación de servicios de salud a la población del Departamento de Santander […]». ----------------------- Expediente: 68001-23-31-000-2011-01004-01 (196-2016) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Mariela Alonso Plata y otras contra el departamento de Santander