25000-23-42-000-2013-01039-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS- Es factor de liquidación pensional Como fue sostenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde, en el sub examine, al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem.

Asimismo, en lo referente a los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el IBL, la providencia de unificación fue clara que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones y que se encuentren dispuestos en la Ley.En esa línea de ideas, la respuesta al problema jurídico planteado es negativa: el señor (…) no tiene derecho a la reliquidación de su pensión según las previsiones de la Ley 33 de 1985 puesto que el precedente jurisprudencial vinculante determina que el IBL en estos casos, corresponde a lo consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales son los indicados en el Decreto 1158 de 1994, como quedó señalado en el acto administrativo demandado, en el que se encuentra acreditado que el IBL fue liquidado con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. No obstante lo expuesto, una vez analizadas las pruebas recaudadas, se advierte que en la liquidación de la prestación social solo se tuvo en cuenta la asignación básica y no fue considerada la bonificación por servicios, pese a que fue percibida por el demandante en los años 2003 a 2008, y es un factor salarial de acuerdo con el Decreto mencionado.

En ese sentido, aunque el oficio No. 2012EE12448 del 18 de julio de 2012 que negó la reliquidación solicitada se ajustó a derecho respecto a la aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos del cálculo del IBL de la pensión de jubilación, erró al desconocer la bonificación por servicios como factor salarial que daba lugar a reliquidar la prestación social.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001- 23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01039-01(0119-14) Actor: JAIME NAVARRO RODRÍGUEZ Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES-FONCEP Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011. ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 25 de septiembre de 2013 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES El señor JAIME NAVARRO RODRÍGUEZ, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente: « 1.-Que se declare la NULIDAD DEL ACTO ADMINSITRATIVO contenido en el oficio 2012EE12448 de julio 18 del 2012, expedido por el FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES “FONCEP” por medio de la cual le NEGO LA RELIQUIDACIÓN de la PENSION DE VEJEZ, y en su efecto se restablezca su derecho reconociéndole la pensión de vejez liquidada sobre el 75% de la asignación básica incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios prestado a la Administración Distrital, devengados el último año de servicios. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se declare que el señor JAIME NAVARRO RODÍGUEZ, tiene derecho a que el FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES “FONCEP, por conducto del señor Gerente General le reliquide y pague su pensión de vejez concedida mediante Resolución # 1121 del 21 de julio del 2009, tomando como base el 75% de los ingresos incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicio, comprendido entre el 21 de julio del 2007 a julio 22 del 2008. 3.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES “FONCEP”, el reconocimiento y pago del ajuste del valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo del salario y demás emolumentos según lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A tomando como base la variación del índice del precio al consumidor (I.P.C) 4.- Que el FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES “FONCEO”, deberá cumplir el fallo dentro del término establecido en el artículo 176 y 177 del Decreto 01 de 1984. 5.- Que igualmente se condene al FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES “FONCEP”, a que si no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 276 del C.C.A, reconozca y pague a favor de mi mandate los intereses de acuerdo al artículo 177 del C.C.A. 6.- Que igualmente se condene al FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES “FONCEP”, a pagar los intereses moratorios liquidados sobre el valor de la reliquidación de la pensión, a partir de la fecha de su reconocimiento hasta la fecha de su cancelación, a la tasa que fija como lo indica el artículo 141 de la Ley 100 de 1993»[1] Sic en toda la cita. 2.

HECHOS [2] El apoderado de la parte demandante expuso como fundamentos fácticos del medio de control, los siguientes: (i) El señor JAIME NAVARRO RODRÍGUEZ laboró en el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU desde el 25 de febrero de 1974 hasta el 22 de julio de 2008 y adquirió su estatus pensional el 28 de enero de 2009. (ii) En razón a lo anterior, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones-FONCEP, le reconoció la pensión de vejez a través de Resolución No. 1121 del 21 de julio de 2009, en la que no se incluyó para efectos de su liquidación, la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios y tampoco actualizó el valor de la primera mesada pensional.

(iii) Con motivo de lo expuesto, solicitó la reliquidación de esa prestación social, sin embargo, el FONCEP resolvió negarla mediante oficio #2012EE12448 suscrito el 18 de julio de 2012.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN[3] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículos 2, 11, 25, 48, 59 y 229 de la Constitución Nacional, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las Leyes 33 y 62 de 1985, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Como concepto de violación el apoderado del señor JAIME NAVARRO RODRÍGUEZ, en síntesis, adujo que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones su representado contaba con 18 años de servicios en el IDU motivo por el cual se encontraba inmerso en el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, la pensión de vejez que se le reconoció debió liquidarse con todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios como lo prevé el artículo 1 de la Ley 33 y 62 de 1985, el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP[4], se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló como excepciones «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido», «ausencia de la causa para pedir frente a factores salariales extralegales que no constituyen factor salarial como prima de vacaciones; prima de semestral(sic); prima de navidad; prima de navidad extralegal; prima de antigüedad de vacaciones; quinquenio»», «prescripción de las mesadas pensionales» prescripción de los factores salariales»; «descuentos sobre factores para cotización» «carencia absoluta al cobro de intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993» «buena fe» y «excepción genérica».

Para fundamentar lo anterior, señaló que el acto administrativo demandado se ajustó a la normatividad sustancial y procedimental que regula el asunto, aplicable en el momento de los hechos y expedido por el funcionario competente quien actuó de acuerdo con los principios que rigen la función pública, consagrados en la Constitución y la ley.

5. AUDIENCIA INICIAL El 25 de septiembre de 2013, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[5], celebró audiencia inicial en la que resolvió (i) manifestar que las excepciones propuestas por la demandada no las resolvería en esa etapa proceso porque no constituyen excepciones previas (ii) fijar el litigio en los siguientes términos: «determinar si el actor tiene o no derecho a que se le reliquide la pensión de vejez teniendo como base el 75% de los factores devengados en el último año de servicio o si por el contrario la reliquidación debe hacerse con los factores taxativos señalados en el Decreto 1158 del 94»[6] (iii) declarar fallida la conciliación (iv) tener como pruebas las documentales aportadas y prescindir del periodo probatorio (v) correr traslado para alegar de conclusión y (vi) dar lectura al fallo. 6.

SENTENCIA IMPUGNADA[7] En la audiencia inicial precitada, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió declarar la nulidad del acto administrativo demandado y ordenar al FONCEP a reliquidar la pensión de jubilación del señor JAIME NAVARRO RODRÍGUEZ con el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicio incluyendo además de los factores salariales ya reconocidos, la prima de servicios, prima de vacaciones, reconocimiento por permanencia, prima de navidad y bonificación por servicios.[8] Adicionalmente, ordenó a la demandada efectuar los descuentos de los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se realizó la deducción legal, en lo correspondiente al porcentaje del trabajador.

Lo anterior, luego de señalar que, de conformidad con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado los beneficiarios del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que su pensión le sea liquidada de acuerdo con la totalidad de las previsiones consagradas en el régimen anterior, en este caso, las leyes 33 y 62 de 1985.

7. LA APELACIÓN - El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP[9] impugnó la decisión de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca pues afirmó que no hay lugar a la reliquidación solicitada porque para el caso del señor JAIME NAVARRO RODRÍGUEZ, quien se encuentra en el régimen de transición del Sistema General de Seguridad Social, se debe aplicar es la regla general del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, no la Ley 33 de 1985 como fue ordenado.

8. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 8.1. El señor JAIME NAVARRO RODRÍGUEZ[10] reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 8.2. El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP[11] ratificó las afirmaciones que sustentaron el recurso de apelación.

9. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio de Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 1. Problema jurídico El problema jurídico que se solucionará será el siguiente: determinar si al señor JAIME NAVARRO RODRÍGUEZ le asiste el derecho a que la entidad demandada le reliquide su pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de los factores que devengó en el último año de servicio conforme con las previsiones dispuestas en la Ley 33 de 1985.

Para resolver lo anterior, a continuación se realizará un análisis sobre las normas y la jurisprudencia aplicable al sub examine. 2. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[12]. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 3. Hechos probados - El señor JAIME NAVARRO RODRÍGUEZ nació el 28 de enero de 1954 y laboró en el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU desde el 25 de febrero de 1974 hasta el 22 de julio de 2008, es decir, cumplió el estatus pensional el 28 de enero de 2009.[13] - Mediante Resolución 001121 del 21 de julio de 2009 suscrita por el director general del FONCEP, le fue reconocida la pensión de vejez en cuantía de $1.080.934.oo a partir del 28 de enero de 2009, teniendo en cuenta como factor salarial solo la asignación básica.[14] En este acto administrativo, quedó consignado que era beneficiario del régimen de transición dispuesto en el Sistema General de Pensiones por cuanto a la fecha de su entrada en vigencia contaba con 20 años de servicios al IDU, en consecuencia se le aplicaría lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, pero solo en cuanto al tiempo, monto y edad exigidos en esa norma, porque en lo relacionado con la liquidación de la pensión, se tendría en cuenta lo señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, el IBL fue liquidado con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, que para el caso fue el periodo comprendido entre el año 1998 hasta el año 2008, cuando se retiró del servicio.[15] - Durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, además de la asignación básica, recibió la bonificación por servicios, específicamente desde el año 2003 hasta el año 2008, como consta en los certificados allegados por el IDU en folios 9 a 21 y 22 a 23 del expediente. - El 7 de marzo de 2012 presentó solicitud ante el FONCEP para que le fuera reliquidada la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. - El FONCEP a través de oficio 2012EE12448 del 18 de julio de 2012, negó su requerimiento pues consideró que tratándose de un beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la cuantía de la pensión está determinada por el artículo 36 de esa norma, esto es, de acuerdo con el promedio de los factores sobre los cuales cotizó al sistema, contemplados en el Decreto 1158 de 1994, durante el tiempo faltante para adquirir su derecho o durante los diez años anteriores a la fecha de su adquisición.[16] 4.

Análisis sustancial De acuerdo con las pruebas relacionadas en el numeral anterior frente a las consideraciones jurídicas expuestas, la Sala de Subsección advierte que se encuentra demostrado en el expediente que el señor JAIME NAVARRO RODRÍGUEZ: a. Según la fecha de su nacimiento y los tiempos laborados, adquirió su estatus pensional el 28 de enero de 2009, momento en el que cumplió los 55 años de edad, tal y como fue reconocido en la Resolución No. 001121 del 21 de julio de 2009. b. Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 20 años de servicio[17], es decir, se encontraba dentro del régimen de transición dispuesto en su artículo 36[18], y (ii) le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el 28 de enero de 2009. c. El fundamento legal para liquidar la pensión fueron el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, en ese sentido el IBL fue liquidado con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión y solo se tuvo en cuenta la asignación básica[19]. d. Los factores salariales que devengó antes de adquirir su estatus pensional, fueron la asignación básica y la bonificación por servicios, la cual percibió desde el año 2003 hasta el 2008 como consta en folios 10 a 21 del expediente [20], no obstante, el FONCEP solo tuvo en cuenta el primero de ellos, como quedó acreditado en el acto de reconocimiento pensional. [21] En ese orden de ideas es incuestionable que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que para el reconocimiento de su pensión son aplicables las reglas dispuestas en la Ley 33 de 1985, específicamente en lo que se refiere a: la edad para consolidar el derecho pensional (55 años); el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas (20 años) y el monto (correspondiente al 75%).

Ahora bien, como fue sostenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde, en el sub examine, al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem.

Asimismo, en lo referente a los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el IBL, la providencia de unificación fue clara que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones y que se encuentren dispuestos en la Ley. En esa línea de ideas, la respuesta al problema jurídico planteado es negativa: el señor JAIME NAVARRO RODRÍGUEZ no tiene derecho a la reliquidación de su pensión según las previsiones de la Ley 33 de 1985 puesto que el precedente jurisprudencial vinculante determina que el IBL en estos casos, corresponde a lo consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales son los indicados en el Decreto 1158 de 1994, como quedó señalado en el acto administrativo demandado, en el que se encuentra acreditado que el IBL fue liquidado con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. No obstante lo expuesto, una vez analizadas las pruebas recaudadas, se advierte que en la liquidación de la prestación social solo se tuvo en cuenta la asignación básica y no fue considerada la bonificación por servicios, pese a que fue percibida por el demandante en los años 2003 a 2008[22], y es un factor salarial de acuerdo con el Decreto mencionado.

Quiere decir lo anterior que la Sala de Subsección modificará los numerales primero y segundo de la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la nulidad parcial del Oficio No. 2012EE12448 del 18 de julio de 2012 y ordenar como restablecimiento del derecho la reliquidación de la pensión pero teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el señor JAIME NAVARRO RODRÍGUEZ durante los diez (10) años anteriores a la adquisición del estatus pensional incluyendo además de la asignación básica, la bonificación por servicios como factor salarial por el periodo en que la devengó, desde el año 2003 hasta el año 2008 y no como había previsto el Tribunal: con el 75% del promedio del salario devengado durante el último año y teniendo en cuenta la prima de servicios, la prima de vacaciones, el reconocimiento de permanencia, la prima de navidad. 5.

De la condena en costas en segunda instancia[23] El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[24], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[25] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[26] de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas toda vez que no resultaron probadas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales PRIMERO y SEGUNDO de la sentencia del 25 de septiembre de 2013 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de este fallo, los cuales quedarán así: «PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL del oficio No. 2012EE12448 del 18 de julio de 2012, a través del cual FONCEP negó la reliquidación de la pensión de vejez al señor JAIME NAVARRO RODRIGUEZ, identificado con la C.C. 19.235.268 de Bogotá.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordena al FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES "FONCEP", a RELIQUIDAR la pensión de jubilación al señor JAIME NAVARRO RODRÍGUEZ, identificado con C.C. No. 19.235.268 de Bogotá teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales que cotizó durante los diez (10) años anteriores a la adquisición del estatus pensional incluyendo además de la asignación básica, la bonificación por servicios como factor salarial por el periodo en que la devengó, desde el año 2003 hasta el año 2008, de acuerdo con las consideraciones señaladas en esta providencia. […]» SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia impugnada.

TERCERO: SIN CONDENA en costas en segunda instancia según las consideraciones expresadas en este fallo.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 58 a 59 del expediente. [2] Folio 59 del expediente. [3] Folios 59 a 62 del expediente. [4] Folios 101 a 116 del expediente. [5] CD en folio 136 del expediente. [6] CD en folio 136 del expediente. [7] CD en folio 136 del expediente. [8] La parte resolutiva de la sentencia quedó así: «PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD del Oficio No. 2012EE12448 del 18 de julio de 2012, a través del cual FONCEP negó la reliquidación de la pensión de vejez al señor JAIME NAVARRO RODRIGUEZ, identificado con la C.C. 19.235.268 de Bogotá SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordena al FONDO DE PRESTACIONESECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES "FONCEP", a RELIQUIDAR la pensión de jubilación al señor JAIME NAVARRO RODRÍGUEZ, identificado con C.C. No. 19.235.268 de Bogotá con el setenta y cinco (75%) del promedio del salario devengado durante el último año de servicio (22 de julio de 2007 al 22 de julio de 2008), incluyendo además de los factores salariales ya reconocidos, los siguientes en forma proporcional (doceavas partes): Prima de servicios, prima de vacaciones, reconocimiento por permanencia, prima de navidad y bonificación por servicios, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. Las sumas que resulten en favor del actor, se ajustarán en su valor, dando aplicación a la fórmula actuarial que maneja el Consejo de Estado.

TERCERO. La entidad accionada debe descontar los aportes para pensión correspondientes sobre los cuales no se haya efectuado deducción legal, aclarando que dichos aportes deben ser en el porcentaje que corresponda al trabajador, pues lo que corresponda por ese mismo concepto a la entidad empleadora, la entidad demandada repetirá para obtener su pago sumas que deben ser actualizadas aplicando la fórmula indicada en el artículo precedente.

CUARTO. Se NIEGAN las demás pretensiones.

QUINTO. La entidad demandada deberá cumplir esta providencia dentro del término fijado en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO. Por Secretaría dése cumplimiento a lo establecido en el inciso 3 del artículo 203 del CPACA. » [9] Folios 137 a 145 del expediente. [10] Folios 175 a 176 del expediente. [11] Folios 177 a 184 del expediente. [12] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [13] Folios, 9, 22 y 28 del expediente. [14] Folio 6 del expediente. [15] Folios 3 a 8 del expediente. [16] Folios 24 a 26 del expediente. [17] Ingresó a laborar el 25 de febrero de 1974. [18] Resolución No. 01121 de 2009 mediante la cual le reconoció la pensión de jubilación. Fls. 3 a 8 del expediente [19] Folios 3 a 8 del expediente. [20] De acuerdo con los certificados visibles en folios 9 a 21 y 22 a 23 del expediente. [21] Resolución No. 01121 de 2009 mediante la cual le reconoció la pensión de jubilación. Fls. 3 a 8 del expediente. [22] Ver folios 10 a 21 del expediente. [23] Sobre el particular: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [24] Artículo 361 del Código General del Proceso. [25] Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. [26] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).

Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.