25000-23-42-000-2013-06340-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación / PENSIÓN POR APORTES La Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben incluir para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. (…) El IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001- 23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 71 DE 1988 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06340-01(0404-17) Actor: NELSON NAPOLEÓN GUTIÉRREZ CUÉLLAR Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011. ASUNTO Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó al extinto Instituto de Seguros Sociales (Liquidado), hoy sustituido por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones. (i). La nulidad del artículo primero de la Resolución 024361 del 13 de agosto de 2010, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual ordenó pagar al actor la pensión mensual vitalicia de vejez en la suma de $2.630.534, inferior al monto que le correspondía. (ii). La nulidad del artículo primero de la Resolución 036416 del 11 de octubre de 2011, expedida por el Asesor II de la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, Centro de Prestación de Servidores Públicos, Seccional Cundinamarca, que modificó la Resolución 024361 del 13 de agosto de 2010 en el número de semanas cotizadas y la liquidación que fijó en $2.758.014.

(iii). La nulidad de las Resoluciones 00534 de 21 de febrero de 2012, proferida por el Gerente (e) de la Seccional Cundinamarca y D. C. del Instituto de Seguros Sociales, y 26865 del 9 de agosto de 2012, que resolvieron el recurso de apelación y una nueva petición, y confirmaron la Resolución 024361 del 13 de agosto de 2010. (iv) A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a efectuar la reliquidación y pago de la pensión vitalicia de jubilación del actor, así: (a) determinar el monto de la pensión de jubilación (IBL) tomando el equivalente al 75% del promedio mensual cotizado al ISS en el último año de aportes, comprendido entre el 1 de octubre de 2008 y el 1 de octubre de 2009, fecha de su retiro del ISS, actualizando su valor a esa fecha y a partir de la misma con los reajustes que le corresponden legalmente;

(b) reconocer y pagar la diferencia entre lo que viene pagando con base en las resoluciones 024361 del 13 de agosto de 2010 y 036416 del 11 de octubre de 2011, y lo que determine la sentencia; (c) efectuar la indexación para cada mesada pensional sobre los reajustes pensionales teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE. (v). ordenar que se cumpla la sentencia de conformidad con los artículos 187, 188 y 192 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Supuestos fácticos En resumen los hechos que sustentan las pretensiones son los siguientes: (i). Refiere el demandante que cotizó (i) 896,4285 semanas mientras estuvo vinculado al sector público (en la Rama Judicial 4.713 días y en el DAS 1.562 días); (ii) en el sector privado al Instituto de Seguros Sociales - ISS 1.820 días y (iii) como trabajador independiente 960 días, para un total de 1.032 semanas[2].

(ii). Así mismo, expresó que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 mediante Resolución 024361 del 13 de agosto de 2010, en cuantía de $2.630.534 y que al resolver el recurso de apelación mediante Resolución 036416 del 11 de octubre de 2011, fijó la cuantía de la pensión en $2.758.014, reafirmando el régimen de transición, por lo cual aplicó parcialmente el mencionado régimen legal de la pensión por aportes en cuanto a edad y tiempo de servicio, pero liquidando la mesada pensional con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el 75% de lo devengado en los últimos 10 años de aportes.

(iii). Considera que el régimen de transición consolidó un derecho subjetivo patrimonial para percibir su pensión en las condiciones prescritas en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, es decir, el régimen especial establecido en la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que determinó en sus artículos 6 y 8 que el salario base para la pensión por aportes sería el 75% del promedio del salario devengado durante el último año. (iv).

Afirma que el salario base sobre el cual efectuó aportes durante el último año comprendido entre el 1 de octubre de 2008 y el 1 de octubre de 2009, fue de $12.200.750. 3. Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas invocó los artículos 13, 25, 29, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; 7 y 8 de la Ley 71 de 1988; 6 y 8 del decreto 2709 de 1994;

Decretos 1158 de 1994 y 1474 de 1997, reglamentarios de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, propuso los siguientes cargos: Primero. El 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con 45 años de edad, ya que nació el 1º de enero de 1949, y tenía más de 15 años de servicios a entidades oficiales, por lo cual era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha ley y podía pensionarse con arreglo a la Ley 71 de 1988, norma que establece el régimen anterior aplicable, es decir, el de pensión por aportes, tal como lo admitió la Resolución 024361 del 13 de agosto de 2010[3] y lo repitió la Resolución 036416 del 11 de octubre de 2011[4].

A tal efecto, acreditó certificaciones de tiempo de servicio a la Rama Judicial, con indicación de sus cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social, entre el 1 de abril y el 31 de agosto de 1967[5] y entre el 16 de noviembre de 1968 y el 18 de febrero de 1981[6], así como al Departamento Administrativo de Seguridad, entre el 16 de febrero de 1981 y el 20 de junio de 1985[7].

Igualmente, acreditó las correspondientes cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales[8] por 366,44 semanas. En esas condiciones, considera que no le eran aplicables los artículos 21 ni 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, sino el Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988. Cita al efecto las sentencias C- 789 de 2002, C-754 de 2004 y C-258 de 2013 de la Corte Constitucional y la sentencia del 26 de enero de 2006 Exp. 2002-5558 de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la naturaleza jurídica del régimen de transición, para afirmar que se trata de un verdadero derecho subjetivo del titular a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en la normatividad anterior, que comprende no solo los requisitos de edad y tiempo de servicios, sino la forma de establecer la mesada pensional.

Segundo. El actor tenía derecho a que se le aplicara de manera integral el régimen contenido en la Ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 2709 de 1994, que consagran el derecho a pensionarse con el 75% del salario base de liquidación establecido a partir del promedio sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año, y de manera diferente el ISS liquidó la pensión con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, dando aplicación al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma ésta que tiene carácter supletorio aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular en cada régimen especial.

En este sentido, consideró que debió ser excluido de las prescripciones del artículo 21 y del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, como quiera que el ISS no tuvo en cuenta los beneficios del régimen de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, estima que se evidencia la ilegalidad de los actos administrativos demandados.

Tercero. Expresa que el Instituto de Seguros Sociales - ISS aplicó en la determinación del monto pensional la legislación más desfavorable, contenida en la Ley 100 de 1993, lo que resulta incompatible con el principio de favorabilidad laboral y la protección de los derechos adquiridos de un beneficiario del régimen de transición. A tal efecto cita la sentencia C-168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, en la que se expresa que conforme al principio de favorabilidad laboral quien debe determinar en cada caso concreto cuál es la norma más beneficiosa al trabajador es quien ha de aplicarla o interpretarla.

En ese sentido, la situación más beneficiosa era la que regía antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, que regulaba la pensión por aportes, aplicable en virtud del régimen de transición.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[9] La Administradora Colombiana de Pensiones contestó la demanda en forma oportuna, con el argumento de que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 exige para acceder a la pensión de jubilación cumplir el requisito de 20 años de servicios cotizados en una o más entidades del sector público y, en su caso, tratándose de un hombre, el de tener 60 años de edad.

Manifestó que el primero de tales requisitos no lo cumplió el demandante, como quiera que acreditó únicamente 18 años 7 meses y 12 días de servicio al sector público y que se le aplicó la normatividad adecuada, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que permite vincular tiempos en los sectores público y privado, reconociendo la pensión sobre el promedio de los salarios con los que cotizó el demandante durante los 10 últimos años.

2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[10] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 21 de julio de 2016 profirió sentencia escrita en la cual negó las pretensiones de la demanda. El pronunciamiento sostuvo que el asunto se contrae a establecer si el demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, con el 75% del promedio del salario base sobre el cual efectuó los aportes durante el último año, o como lo hizo la demandada, con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión. Con base en lo expresado en la Resolución 03646 del 11 de octubre de 2011, señala que el actor está cobijado por el régimen de transición, pero que la discordia se presenta con relación al ingreso base de liquidación. Luego de examinar la vigencia del inciso segundo del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 a la luz del pronunciamiento de esta Corporación mediante sentencia del 15 de mayo de 2014, con ocasión de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 que lo había modificado, expresó que «sería del caso» ordenar la reliquidación solicitada si no fuera porque advierte, y no puede pasarlo por alto, que se produjo un cambio abrupto en el ingreso base de cotización del demandante, el cual, pese a que no fue cuestionado por la demandada, «sin lugar a dudas genera la insostenibilidad del sistema de pensiones en caso de acceder a la pretensión esgrimida en la demanda».

En el sentido indicado, encontró el tribunal que el demandante, entre los años 1967 y 1985, trabajó como servidor público por 17 años y 5 meses y aportó para pensión sobre un ingreso base de cotización de $122.129.oo, equivalentes a nueve salarios mínimos legales mensuales vigentes, habiendo dejado de cotizar por más de 20 años, y que al acercarse «a la fecha de adquisición del estatus de pensionado nuevamente comenzó a cotizar sobre un salario que supera exageradamente el salario base que devengaba cuando era servidor público».

De esta constatación, derivó que «reconocer la prestación pretendida rompería el equilibrio económico del sistema de pensiones y resquebrajaría los pilares de la solidaridad e integralidad propios de la seguridad social». Para llegar a dicho aserto, se apoyó en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 29 de junio de 2005 (proceso referenciado con el No. 23699), el Concepto del ISS No. 14802 del 12 de octubre de 2006, los artículos 47 y 48 de la Constitución Política y la sentencia de la Corte Constitucional C-529 del 23 de junio de 2010.

3. RECURSO DE APELACIÓN[11] El demandante interpuso recurso de apelación mediante el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones, con fundamento en los siguientes motivos de inconformidad: Argumentó que la sentencia apelada en su contenido es contradictoria. Lo anterior por cuanto, pese a constatar que el inciso 2 del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, es aplicable al demandante, al expresar lo siguiente «sería del caso ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión del demandante con el promedio del salario base sobre el cual aportó para pensión durante su último año de cotización».

Sin embargo, consideró que la re-afiliación al Instituto de Seguros Sociales - ISS del demandante presenta un cambio abrupto de la cotización que afecta la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, asunto sobre el cual no debió pronunciarse por no ser objeto del debate procesal. Plantea que con tal razonamiento, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quebrantó el principio de legalidad que lleva aparejado el derecho de defensa, por cuanto, no reconocer la reliquidación con el último año de cotización, y hacerlo, además, por razones ajenas a su competencia, pese a haber constatado que al actor le asistía el derecho, equivale a aplicar una “sanción” con desconocimiento del derecho de audiencia para la debida defensa del demandante.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1.- El demandante[12] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y al referirse al asunto a resolver en segunda instancia, tocante a la reliquidación de la pensión con el último año de cotizaciones, expresó que ésta ya fue reconocida por la sentencia apelada. Puso de presente, el principio de non reformatio in pejus y su condición de apelante único para explicar que el recurso de apelación se interpuso en lo desfavorable al actor con relación al cambio abrupto del ingreso base de cotización que generaría la insostenibilidad del sistema de pensiones en caso de acceder a la pretensión de la demanda.

Por lo tanto, manifestó que el Consejo de Estado debe circunscribir su competencia al control de legalidad del aspecto desfavorable apelado y no a la parte de la sentencia que reconoció el derecho a la reliquidación debatida. En su entender, el Ingreso Base de Liquidación (IBL), pese a la existencia de los pronunciamientos de la Corte Constitucional contenidos en las sentencias C-258 de 2013, que circunscribió su análisis al régimen especial de los congresistas, y SU-230 de 2015, no es un aspecto del régimen de transición. En cuanto a los cargos formulados en la apelación, expresó que están previstos como el quebranto al principio de congruencia de las sentencias, por cuanto el tribunal administrativo se arrogó las facultades de fiscalización de Colpensiones al abordar el tema del cambio abrupto de cotizaciones sobre el monto de los aportes del demandante, aspecto nunca debatido en el proceso, con lo cual quebrantó el debido proceso y el derecho de defensa del pensionado.

Con tal proceder, sostiene que el tribunal profirió un fallo extra petita, discordante con la parte considerativa en la que aceptó el derecho a la reliquidación con el último año de aportes, para negar de plano las pretensiones con base en criterios de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social. Además, desconoció el parágrafo del artículo 1º del Acto Legislativo 03 de 2011 (por el cual se establece el principio de la sostenibilidad fiscal), conforme al cual «Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva».

Por último, expresó las razones por las cuales estima que el precedente constitucional de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, no es aplicable a este caso, a saber: (i) cuando se produjo la sentencia apelada estaba vigente la sentencia de unificación de jurisprudencia del 15 de febrero de 2016 de la Sala Plena de la sección Segunda del Consejo de Estado;

(b) la sentencia apelada reconoció el derecho pensional a la reliquidación con el último año de aportes, aunque con la motivación que ahora se debate dejó a Colpensiones el reconocimiento; (iii) Colpensiones no apeló sino que solamente lo hizo el pensionado; (iv) se produjeron dos garantías constitucionales: la non reformatio in pejus y el principio de favorabilidad en el reconocimiento del derecho a la reliquidación pensional con el último año de aportes. 5.2.

La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, presentó alegatos el 13 de marzo de 2018[13], dentro del término. En su escrito, se refirió a la interpretación jurisprudencial de la Corte Constitucional acerca del régimen de transición pensional y del ingreso base de liquidación de la pensión. En particular, citó el contenido de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que fijaron las reglas de interpretación de esos aspectos.

A este respecto, afirmó que el IBL se rige por la Ley 100 de 1993 (los 10 años o los que le hicieren falta, así como los factores taxativos) y no por las normas anteriores, las cuales establecen el régimen de transición y contemplan únicamente el monto o porcentaje al que se aplica el IBL (edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior). 5.3.

El Ministerio público no emitió concepto en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Así mismo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema jurídico Acorde con los argumentos planteados en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer ¿si al demandante Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar le asiste derecho a la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 71 de 1988, en concordancia con el Decreto 2709 de 1994, o el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como lo estableció la sentencia apelada? Con el fin de resolver el interrogante, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (ii) marco normativo y jurisprudencial sobre las pensiones sujetas al régimen de transición y el ingreso base de liquidación, (iii) análisis del caso concreto. 3.- Marco normativo y jurisprudencial. 3.1.

El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Nuevo criterio de interpretación acogido en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia del 28 de agosto de 2018[14], unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para señalar que los beneficiarios de dicho régimen deben sujetarse al IBL previsto en el inciso 3 del artículo 36.

En tal sentido, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales para la aplicación del régimen de transición: «[…] 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben incluir para esos efectos.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 3.2. La pensión por aportes. Ley 71 de 1988. De conformidad con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha de considerarse como referente normativo aplicable a quienes se encuentren amparados por el mismo, no sólo la Ley 33 de 1985, reguladora del régimen pensional general para el sector público, para quienes reclamen la pensión jubilatoria como empleados de dicho sector, sino también la Ley 71 de 1988[15], que consagró la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual, concede la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público y en el privado.

Esta Ley fue reglamentada en principio por el Decreto 1160 de 1989 y después por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que en su artículo 1°, determinó que la pensión a la que la mencionada Ley 71 de 1988 se refería, se denomina pensión de jubilación por aportes y a la misma tenían derecho «[…] quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público» Por otra parte en sus artículos 6 y 8 estableció el salario base para la liquidación de la pensión y el monto, en los siguientes términos: «ARTICULO 6o.

SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. Salario base para la7liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. […] ARTICULO 8o. MONTO DE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES. Monto de la pensión de jubilación por aportes.

El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.» Posteriormente el artículo 6 transcrito fue derogado por el artículo 24[16] del Decreto 1474 de 1997, sin embargo esa determinación fue anulada por esta Sección a través de sentencia del 15 de mayo de 2014[17], en la que se expuso lo siguiente: «Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).

Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.» En ese orden de ideas, toda vez que el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, había cobrado vigencia nuevamente a partir de dicha declaratoria de nulidad, la Corporación entendió en su momento[18] que la regla que debía tenerse en cuenta sobre el IBL de las personas beneficiarias de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con derecho a la pensión por aportes era la dispuesta en esa norma, posición que era concordante con el criterio judicial sostenido a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010[19], de acuerdo con el cual, el periodo y el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía ser el 75% de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios.

No obstante, como se indicó en el acápite anterior, la Sala Plena de la Corporación modificó el criterio judicial que se venía sosteniendo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, postura que quedó rezagada con el nuevo criterio de unificación fijado en sentencia del 28 de agosto de 2018. Bajo tal planteamiento, esta Subsección[20], al resolver una controversia contenciosa con supuestos fácticos y jurídicos similares a la que es objeto de pronunciamiento, sostuvo que el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, con sustento en las siguientes razones: «No obstante, resulta lógico que esta postura, relacionada con el IBL de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 sea recogida, ajustada e interpretada armónicamente, en todo, a lo dispuesto en la referida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, mediante la cual la Sala Plena de la Corporación concluyó que el ingreso base de liquidación del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se benefician de éste, y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

La anterior conclusión responde a la interpretación y lectura que dio la Sala Plena al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al establecer que esta disposición normativa contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior, y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Esta nueva tesis jurisprudencial dictada en sentencia de unificación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011[21] por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se erige en una decisión que cuenta con alto grado de seguridad, certeza y fuerza vinculante, gracias a la función especial y específica que cumple de ordenar y clarificar el precedente aplicable, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2012.[22] Así, el contenido y la regla y subreglas que expuso la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se caracterizan por su permanencia, identidad, carácter vinculante y obligatorio.

En este sentido, cuando la Corte Constitucional en la sentencia C-634 de 2011[23] declaró la exequibilidad condicionada del artículo 10.° de la Ley 1437 de 2011,[24] ordenó a las autoridades dar aplicación uniforme de las normas a situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos de la mano de las sentencias de unificación jurisprudencial, y entendió que dicho precepto no hizo otra cosa que reconocer a la jurisprudencia de las altas cortes el carácter de fuente formal de derecho con efecto vinculante,[25] pues el acatamiento del precedente judicial constituye no solo el presupuesto fundamental del Estado Social y Constitucional de Derecho sino también el desarrollo de sus fines esenciales dentro de los que se encuentran la garantía de la efectividad de principios y derechos[26], tales como el de la igualdad[27], la buena fe[28], la seguridad jurídica[29] y la garantía de la imparcialidad.[30]» Con fundamento en lo expuesto, el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994. 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura el demandante sostiene que la sentencia apelada debe revocarse y en su lugar acceder a las pretensiones, pues le asiste derecho a que su pensión se liquide con sustento en el inciso 2 del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, es decir, con el promedio de los factores salariales del último año de servicios.

Manifiesta que no reliquidar su pensión con el último año de cotización, pese a haber constatado la existencia del derecho, equivale a la aplicación de una “sanción” con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa del demandante. Para resolver la controversia, se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del presente proceso, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite a la Sala tener como acreditados los siguientes supuestos fácticos: 4.1.

Hechos demostrados a). Fecha de nacimiento del demandante. Se acreditó que el demandante nació el 1º de enero de 1949[31], razón por la cual para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el orden territorial (1° de abril de 1994), contaba con 45 años de edad y tenía más de 15 años de servicios en entidades oficiales. b).

Vinculación laboral y tiempo de servicios. El demandante acreditó 18 años, 7 meses y 12 días de servicios en el sector público. Cotizó en la Rama Judicial 4.432 días, durante el 1 de abril de 1967 al 30 de enero de 1968 y el 16 de noviembre de 1968 al 18 de febrero de 1981, según certificados de tiempos de servicios allegados a folios 18 a 23, y la Resolución 024361 de 13 de agosto de 2010 allegada a folios 5 a 7.

Y en el DAS laboró del 16 de febrero de 1981 al 20 de junio de 1985, efectuando cotizaciones correspondientes a 1040 días, tal y como se desprende de la Resolución 00534 de 21 de febrero de 2012, allegada a folios 12 a 15 y la certificación de tiempos de servicios aportada al folio 24. Posteriormente, efectuó cotizaciones al ISS en el sector privado, del 1 de febrero de 2007 al 2 de noviembre de 2011, como trabajador independiente, para un total de 930 semanas, tal y como se desprende de las certificaciones allegadas a folios 25 a 27 del expediente.

Sumado el tiempo laborado a entidades del sector público y en el seguro social, acreditó 7206 días, que equivalen a 1029 semanas, correspondientes a 20 años y 6 días (f. 8). c). Beneficiario del régimen de transición. El señor Nelson Napoleón Gutiérrez Cuellar era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem, toda vez que para el 1 de abril de 1994, contaba con 45 años de edad y 15 años de servicios.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el actor efectuó cotizaciones en el sector público - durante el periodo comprendido entre del 1 de abril de 1967 y el 20 de junio de 1985-, y posteriormente, en el sector privado, -durante el periodo comprendido entre el 20 de enero de 2007 al 2 de noviembre de 2011 (f. 26 y 27-), le era aplicable la Ley 71 de 1988, disposición que permitía la sumatoria de los aportes efectuados tanto en el sector público como en el privado. c).

Adquisición del estatus de pensionado. Según lo expuesto en la Resolución 024361 del 13 de agosto de 2010 (fl. 5 a 7) y Resolución 036416 del 11 de octubre de 2011 (fs. 8 a 11), el actor adquirió el derecho a la pensión de jubilación por aportes, a partir del 01 de octubre de 2009, por haber cotizado 1.029 semanas correspondientes a 20 años y 06 días. d).

Agotamiento del procedimiento administrativo y reconocimiento pensional. El Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, mediante Resolución 024361 del 13 de agosto de 2010 (fs. 5 a 7). Al resolver el recurso de reposición contra la Resolución No. 024361 de 13 de agosto de 2010, el ISS, mediante la Resolución No. 036416 de 11 de octubre de 2011 (fs. 8 a 11), modificó el acto inicial en el número de semanas realmente cotizadas elevando el monto pensional a la suma de $2.758.014.

Reiteró la aplicación del régimen de transición y de la pensión por aportes (ley 71 de 1988) en cuanto a edad y tiempo de servicio, pero liquidó la mesada pensional con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el 75% de lo cotizado en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Mediante la Resolución 00534 de 21 de febrero de 2012 aportada a folios 12 a 15, el ISS resolvió el recurso de apelación contra la Resolución No. 024361 de 13 de agosto de 2010, confirmando la Resolución 036416 de 11 de octubre de 2011 que modificó el acto inicial y reconoció la pensión de jubilación por aportes al actor con el 75% de lo cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento.

En dicho acto reiteró la aplicación del régimen de transición en cuanto a edad, tiempo y monto, y aplicó el IBL previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, a través de la Resolución 26865 de 9 de agosto de 2012, el ISS resolvió la solicitud de reliquidación pensional presentada por el actor (fs. 16 y 17), acto mediante el cual resolvió no acceder a lo solicitado por estimar que su pensión, como beneficiario del régimen de transición, debía liquidarse de conformidad con lo establecido por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios devengados dentro de los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación. Del acervo probatorio se desprende que el actor contaba con 45 años de edad y tenía más de 15 años de servicios laborados en entidades oficiales, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo cual era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha ley y podía pensionarse con arreglo a la Ley 71 de 1988, norma que estableció el régimen anterior aplicable, es decir, el de pensión por aportes.

El tiempo de servicios en el DAS fue del 16 de febrero de 1981 al 20 de junio de 1985 (f. 16). Adquirió el estatus pensional el 1 de octubre de 2009 tras acreditar 1029 semanas cotizadas. Establecidos los anteriores supuestos fácticos, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado. 4.2. Análisis sustancial De conformidad con el recuento normativo y jurisprudencial que antecede y conforme a los hechos probados que se relacionaron en los acápites precedentes, sobre los cuales no existe controversia, es posible colegir que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 1 de abril de 1994 contaba con 45 años de edad y tenía más de 15 años de servicios.

A partir del análisis de las pruebas referidas, concluye la Sala, que no está en discusión que el actor cumple los presupuestos para gozar del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que al momento de su entrada en vigencia, contaba con más de 40 años de edad, y que adicionalmente acreditó haber realizado aportes a entidades del sector público y cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales, por lo que es procedente que su prestación pensional fuera reconocida en aplicación de la Ley 71 de 1988, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto, lo cual tampoco es motivo de controversia dentro del sublite.

Es claro entonces, que el demandante reunía las condiciones para que se le aplicara el régimen consagrado en la disposición legal anterior en cuanto a edad, tiempo y monto, salvo lo dispuesto en relación con el ingreso base de liquidación previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la liquidación de la pensión por aportes debía obedecer al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento, primero, por encontrarse dentro del régimen de transición y, segundo, por haber adquirido el estatus de pensionado el 1 de octubre de 2009, esto es, en vigencia de la ley 100 de 1993.

Como se dejó expuesto en párrafos anteriores, al presente caso le resultan aplicables las reglas jurisprudenciales trazadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, para el cálculo del monto pensional teniendo en cuenta que la pensión reconocida al actor está sujeta al régimen de transición, circunstancia por la cual, el IBL corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez años anteriores al cumplimiento del reconocimiento pensional, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme a lo previsto por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y en lo que tiene que ver con los factores salariales a incluir en el IBL, la segunda subregla fijada en la mencionada sentencia indica que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. En el presente caso, el ISS tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión, los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 cotizados durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento pensional, arrojando un ingreso base de liquidación de 43’677.352, al cual se le aplicó un porcentaje del 75% (f. 9).

Así las cosas, dado que el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018 y el previsto en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994, es de concluir que no procede la reliquidación pensional solicitada por el demandante, con fundamento en el salario devengado el último año de servicios.

Con tales planteamientos, las razones expuestas en el recurso de apelación no están llamadas a prosperar, y por lo tanto, la sentencia impugnada será confirmada, con la salvedad consistente en que dicha confirmación se hará con fundamento en las consideraciones expuestas en esta sentencia y no con fundamento en las contenidas en la providencia recurrida. 5.

De la condena en costas en segunda instancia El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[32], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no condenará en costas a la parte demandante, toda vez que no resultaron acreditas al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 21 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Nelson Napoleón Gutiérrez Cuéllar contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con fundamento en las consideraciones que se dejaron expuestas.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 29 a 46 [2] La demanda no discriminó los períodos respectivos cotizados en cada uno de los sectores y entidades, información que sí aparece en los actos demandados y no fue objetada. [3] Folios 5 a 7 [4] Folios 8 a 11 [5] Folios 22 y 23 [6] Folios 18 a 21 [7] Folio 24 [8] Folio 25 [9] Folios 62 a 64 [10] Folios 150 a 159 [11] Folios 170 a 181. [12] Folios 208 a 215 [13] Folios 201 a 207 [14] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 [15] Ley 71 de 1988 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones». [16] Artículo 24.

Vigencia y derogatorias. Este decreto rige a partir de la fecha de su publicación, modifica los siguientes artículos del Decreto 1748 de 1995: 3º, 9º, 12, 15, 16, 17, 24, 28, 35, 36, 37, 41, 44, 52 y 57 y deroga el numeral 2º del artículo 3º, el artículo 25, el inciso 3º del artículo 29, el literal c) del artículo 36, el inciso 7º del artículo 47, el artículo 51 y el parágrafo transitorio del artículo 52 del mismo Decreto 1748 de 1995.

Así mismo, modifica el artículo 8º del Decreto 1887 de 1995, y deroga el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994 y todas las demás normas que le sean contrarias. (Negrilla fuera del texto). [17] C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 11001-03-25-000-2011-00620- 00 (2427-2011). [18] Ibídem. [19] C.P.: Víctor Hernando Alvarado [20] Sección Segunda.

Subsección “A”. C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 2 de mayo de 2019. Radicación: 250002342000201503216 01 (2240- 17. Actor: Olga Polanco Patiño. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES- [21] Ley 1437 de 2011. Artículo 270. «Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36a de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11de la Ley 1285 de 2009». [22] Corte Constitucional.

Sentencia C-588 de 25 de julio de 2012. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. En esta providencia con relación a las sentencias de unificación del Consejo de Estado se consideró que: «por su naturaleza se deriva un alto grado de seguridad y certeza. En efecto, es este órgano el definido por la Constitución como máximo tribunal de lo contencioso-administrativo y órgano de cierre del mismo (CP, 237), y como tal, ostenta el mandato de unificación jurisprudencial en su jurisdicción, condición que le imprime fuerza vinculante a determinadas decisiones que profiere.

Restantes decisiones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, diferente de las de unificación, no cuentan con el poder vinculante de las anteriores, y para el Legislador son las sentencias unificadoras las que válidamente se hallan llamadas a dotar a esta jurisdicción y a la administración en general de reglas de interpretación “claras, uniformes e identificables”, en virtud del mandato constitucional aludido. [ ] téngase en cuenta que, como bien se ha dicho, estas sentencias de unificación cumplen la función especial y específica de ordenar y clarificar el precedente aplicable.

En este sentido, es plenamente razonable que sean estas sentencias y no otras del Consejo de Estado, las llamadas a ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso- administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado». [23] Corte Constitucional.

Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. [24] Ley 1437 de 2011. Artículo 10. «Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas». [25] En esta sentencia de señaló: «[…] 11. El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto.[26] Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante». [27] En la misma providencia se determinó que: «La anterior afirmación se fundamenta en que la sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la ley, y en desarrollo de este mandato, el acatamiento del precedente judicial, constituye un presupuesto esencial del Estado Social y Constitucional de Derecho –art.1 CP-; y un desarrollo de los fines esenciales del Estado, tales como garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución -art.2-; de la jerarquía superior de la Constitución –art.4-; del mandato de sujeción consagrado expresamente en los artículos 6º, 121 y 123 CP; del debido proceso y principio de legalidad -art.29 CP; del derecho a la igualdad -art.13 CP-; del postulado de ceñimiento a la buena fe de las autoridades públicas -art.83 CP-; de los principios de la función administrativa –art. 209 CP-; de la fuerza vinculante del precedente judicial contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza vinculante del precedente constitucional contenido en el artículo 241 de la Carta Política”». [28] La igualdad, consagrada en el artículo 13 superior, que debe entenderse como la obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar la igualdad de trato, es decir, que los casos iguales deben ser resueltos en forma semejante a como se solucionaron casos anteriores, salvo que existan motivos razonables para apartarse del precedente. [29] La buena fe, normada por el artículo 83 constitucional, entendida como la confianza legítima en el respeto del acto propio de las autoridades judiciales, a las cuales «[…] les están vedadas [ ] actuaciones que desconozcan la máxima latina venire contra factum proprium non valet; desde este punto de vista, el derecho de acceso a la administración de justicia implica también la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia […]». [30] La seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos o de coherencia de las decisiones judiciales y «[…] por la necesidad de realizar lo que la doctrina denomina la regla de la universalidad […]»[31].

Y en cuanto a la universalidad, en la teoría del discurso de Alexy, el fundamento del valor del precedente radica precisamente en dicho principio, denominado Universalisierbarkeitsprinzip, que tiene sus orígenes en el stare decisis, expresión que proviene del latín «stare decisis et non quieta movere» y que lo define así: (x) fx orx; es decir, una norma según la cual para toda situación similar a f se dará la consecuencia or.

A su turno, para efectos del cambio de precedente, el mismo autor planteó la regla de «la carga de argumentación» nombrada Argumentationslastregel, de acuerdo con la cual, quien quiera apartarse de un precedente está obligado a justificar sus razones, con el fin de garantizar los principios constitucionales fundamentales de igualdad de trato ante las autoridades y seguridad jurídica. [32] La interdicción de la arbitrariedad y la garantía de la imparcialidad y objetividad, implican que el juez se encuentra motivado a decidir con base en reglas normativas derivadas del precedente, pese a que en un momento dado se aparte fundadamente de este, ello permite que el ciudadano y la administración sujetos a su juicio, confíen plenamente en que aquel lo hizo dentro del marco jurídico vigente y no movido por sus propias e irracionales convicciones o por la calidad de alguno o algunos de los sujetos que intervienen en el proceso. [33] Información que se extrae de la cédula de ciudadanía allegada al folio 28 del expediente. [34] Artículo 361 del Código General del Proceso.