11001-03-15-000-2019-03376-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE PERSONA JURÍDICA / PRIMA DE RIESGO DE EMPLEADOS DEL DAS - Factor salarial para liquidar la pensión de jubilación / PRIMA DE RIESGO - No se puede computar para reliquidación de prestaciones sociales diferentes a la pensión Para la Sala es claro que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo, por indebida aplicación de la norma (Decreto 1137 de 1994 y el Decreto 2646 de 1994) a la luz de la jurisprudencia que la interpretó, toda vez que no confrontó las circunstancias particulares explicadas en la sentencia de 7 de diciembre de 2017 con las de caso concreto, toda vez que, si bien es cierto que el señor [ACR] fue vinculado al extinto DAS en el cargo de Guardián 214-04 y percibió durante el último año de servicios la prima de riesgo, también lo es que 1) su ingreso a la entidad fue el 18 de marzo de 1998, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia al Decreto 1835 de 1994 y 2) no estaba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por no tener a la entrada en vigencia de dicha norma- 1 de abril de 1994- más de 40 años de edad o más de 15 años de servicio cotizados, razón suficiente para señalar que al asunto no le eran aplicables las Sentencias en las que el Tribunal Administrativo de Magdalena fundó la decisión cuestionada.

En ese orden, el hecho de haber fundado su decisión en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, sin la observancia de la interpretación armónica que le ha dado el Consejo de Estado a la inclusión de la prima de riesgo, permite la configuración del defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma. Ello, releva a esta Sala de entrar a estudiar el argumento propuesto en la acción de tutela, según el cual, se desconoció la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03376-01(AC) Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. COMO VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA, EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia de tutela proferida el 12 de septiembre de 2019, por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se amparó el derecho fundamental al debido proceso.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. Patrimonio Autónomo Público- Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio – Fiduprevisora S.A, por intermedio de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra la providencia de 15 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al acceso a la justicia, entre otros, con el desconocimiento de la Sentencia de Unificación de “28 de agosto de 2018” de esta Corporación. 2.

A título de amparo Constitucional, la parte actora pidió (se trascribe)[2]: “1. Tutelar el DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA IGUALDAD, A LA SEGURIDAD JURÍDICA, declarando que el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, ha incurrido en VIA DE HECHO, en la sentencia de segunda instancia proferida el 15 de mayo de 2019 (…)

2. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 15 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal de lo contencioso Administrativo de Magdalena (…) y como consecuencia de la anterior declaración ordenar proferir una nueva sentencia que atienda la jurisprudencia de unificación, proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018.” 2. Hechos 3. 1) El señor Abel Francisco Carbonell, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Previsora S.A, sucesor procesal del extinto DAS, para solicitar la nulidad del Acto Administrativo Particular No. 201402215ID69040 de 3 de marzo de 2014, mediante el cual, la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) negó el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial. 4. 2) El asunto le correspondió al Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, en Sentencia de primera instancia, en la cual, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que basado en el criterio del Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, se puede evidenciar que la misma cumple con todos los requisitos para ser un elemento constitutivo de salario, al tener un carácter permanente, le permite al empleado satisfacer sus necesidades básicas, por lo que en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, declaró la nulidad del Acto Administrativo demandado, a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Fiduprevisora S.A a reliquidar las prestaciones sociales, con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.

No obstante, la primera instancia, declaró la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad a febrero de 2011. 5. 3) Contra la decisión anterior, la Fiduprevisora S.A interpuso recurso de apelación, resuelto por el Tribunal Administrativo de Magdalena que, mediante Sentencia de 15 de mayo de 2019, confirmó la Sentencia de primera instancia que ordenó reliquidar las prestaciones sociales a un ex funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 6. La Fiduprevisora S.A, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, manifestó que la Sentencia, de segunda instancia, de 15 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 7.

De entrada señaló que, la prima de riesgo no tiene efectos salariales y, en esa medida, no puede ser tenida en cuenta para liquidar las prestaciones, por lo cual la decisión de segunda instancia incurrió en error al tomarla como un factor componente del salario. 8. Agrego que, el Tribunal de Magdalena, fundamentó su decisión en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, aduciendo que, la prima de riesgo debía tenerse en cuenta como factor salarial, en tanto esta se percibe de manera habitual y periódica.

Además indicó que el Tribunal manifestó que no existía una posición uniforme dentro del Consejo de Estado, por lo cual también trajo a colación la Sentencia de 28 de marzo de 2017, la cual sostiene que, como la prima de riesgo se percibe de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios del trabajador, se puede tener como constitutiva de salario.

Por lo que, a juicio del accionante, dichas providencias no eran aplicables al caso de la referencia, puesto que en ellas se contempla la prima de riesgo, como factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones pensionales, circunstancia que no se discutía dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 9. Con fundamento en lo anterior, el accionante invocó como causal específica el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente (Sentencia de 28 de agosto de 2018). 4.

Actuaciones procesales relevantes 1. Fallo de primera instancia[3] 10. El asunto fue conocido en primera instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado, quien, mediante fallo de 12 de septiembre de 2019, amparó el derecho fundamental al debido proceso de la Fiduciaria la Previsora S.A y, en consecuencia, dejó sin efectos la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena. 11.

Indicó que la acción de la referencia debía ser amparada, toda vez que incurrió en un error el Tribunal, pues lo pretendido por el señor Abel Carbonell Rada era, la reliquidación de sus prestaciones sociales, diferentes a la pensión, como lo estableció la “Sentencia de 8 de agosto de 2018”, por lo que había incurrido en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. 2.

Impugnación [4] 12. Inconforme con la decisión de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Magdalena impugnó el fallo, mediante escrito, en el cual señaló que no se encontraba de acuerdo con la decisión proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en consideración a las siguientes razones: 13. En primer lugar señaló que, el estudio realizado por ese Tribunal se enfocó en adoptar una decisión más ajustada a derecho y más garante para el caso y, en consecuencia, extender la interpretación a las prestaciones sociales diferentes a la pensión. Posteriormente realizó un estudio del cumplimiento de los requisitos generales de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, dentro de las cuales señaló que el presente caso no goza de relevancia constitucional, a su vez, a su juicio, no superaba el requisito de subsidiariedad de la acción, pues no se acudieron a los recursos extraordinarios, sumado a esto, manifestó, que, dentro del trámite de la segunda instancia, no se advierten irregularidades pues se abarcaron todas las etapas procesales, ni se le impidió al accionante el goce de sus garantías. 14.

En segundo lugar indicó que, la primera instancia en sede de tutela había cometido un error puesto que, su decisión se basó en adoptar la postura más favorable al demandante, esto es que la Sala Plena del Consejo de Estado, con el fin de unificar jurisprudencia, señaló que la prima de riesgo devengada por los empleados del extinto DAS, debía tenerse en cuenta como factor salarial para la liquidación de su pensión. Anotó que esta Corporación no fue clara en establecer que ello aplicaba solo a efectos pensionales o, si por el contrario, se podía aplicar a otras prestaciones. 15.

En ese orden de ideas, indicó que, no le asistía razón a la Sección Primera del Consejo de Estado, ya que la acción de tutela no superaba los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, acogidos por la Corte Constitucional, por lo cual no existía desconocimiento del precedente, en consecuencia, solicitó que la Sentencia de 12 de septiembre de 2019, sea revocada.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión Preliminar. 2.3 Problemas Jurídicos. 2.4 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Conclusión. 1. Competencia 16. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.

Cuestión preliminar - Identificación del defecto especifico alegado 17. La Sala estima necesario precisar que, si bien la entidad accionante expresamente alegó la presunta configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento de la Sentencia de 28 de agosto de 2018, de la lectura integral del escrito de tutela se tiene que se alega la configuración de 2 defectos: 1) sustantivo por indebida interpretación de la norma, esto es el Decreto 1137 de 1994, junto con el Decreto 2646 de 1994, según el cual, la prima de riesgo no tiene factor salarial, y 2) Desconocimiento del precedente de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, como quiera que, sin que se hiciera aportes sobre la prima de riesgo, se ordenó su inclusión en las prestaciones. 18.

En ese sentido, en aras de efectivizar los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, entre ellos, el de prevalencia del derecho sustancial, se procederá realizar el análisis sobre el defecto sustantivo por la indebida interpretación de la norma y desconocimiento del precedente, si y solo si, se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.

Problemas Jurídicos 19. Corresponde a esta Sala establecer si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia proferido el 12 de septiembre de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado. 20. Para tal fin, deberá determinar si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 21.

De resultar afirmativo, deberá establecerse si la sentencia acusada vulneró los derechos fundamentales alegados por configurarse la causal específica de defecto sustantivo por la indebida interpretación de la norma, junto con el desconocimiento del precedente. 3. Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[5] 22.

La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales[6]. 23. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la Sentencia de 15 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, que resuelve el recurso de apelación que confirma la providencia proferida el 4 de diciembre de 2017, la cual declaró la nulidad de los Actos Administrativos que negaron la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de la prima de riesgo. 24.

El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la Sentencia de segunda instancia fue proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, el 15 de mayo de 2019 y la acción de tutela fue radicada el 22 de julio de 2019[7], esto es, dentro de un plazo razonable. 25. La acción de la referencia no se dirigió contra una Sentencia de tutela. 26.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible, los hechos que generaron la vulneración de sus derechos, y dicha vulneración fue alegada en el trámite ordinario de Nulidad y Restablecimiento del Derecho[8]. 27. La controversia bajo examen es de relevancia constitucional porque, en primer lugar, la discusión se circunscribe a la posible vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte accionante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial, de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena, respecto de la cual se alega la configuración de un defecto sustantivo, por la indebida interpretación del Decreto 1137 de 1994, junto con el Decreto 2646 de 1994, según el cual, la prima de riesgo no tiene factor salarial y, desconocimiento del precedente jurisprudencial, esto es, Sentencia de 28 de agosto de 2018. 28.

En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por el Tribunal accionado, el 15 de mayo de 2019, se estructuró el defecto invocado. 4. Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[9] 2.5.1.

Hechos Probados 29. De acuerdo con la Sentencia de tutela de primera instancia de 12 de septiembre de 2019 se encuentran los siguientes hechos probados: 30. El Señor Abel Carbonell Rada laboró para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en el cargo de Guardián 214-04, desde el 18 de marzo de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2013[10]. 31.

El señor señor Abel Carbonell Rada, a través de apoderado judicial, el 29 de agosto de 2014 instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[11], para solicitar la nulidad del Acto Administrativo No. 201402215ID69040 de 3 de marzo de 2014, expedido por la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo. 32.

El 4 de diciembre de 2017[12], el Juzgado 3 Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, en audiencia inicial, profirió Sentencia de primera instancia, en la que accedió a las pretensiones de la demanda. 33. Contra la decisión anterior, la Fiduprevisora S.A interpuso recurso de apelación, el cual, fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Magdalena que, al proferir Sentencia de segunda instancia, el 15 de mayo de 2019[13], confirmó la decisión tomada por el a quo. 34.

Como consecuencia de lo anterior, la Fiduprevisora S.A el 22 de julio de 2019, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Magdalena por presuntamente incurrir en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial. 35. La Sección Primera del Consejo de Estado, a través de Sentencia de 12 de septiembre de 2019, amparó los derechos de la accionante, al considerar que el Tribunal de Magdalena había incurrido en el desconocimiento del precedente, como consecuencia dejó sin efectos la sentencia de segunda instancia de 15 de mayo de 2019. 36.

Inconforme con esta decisión el Tribunal Administrativo de Magdalena el 27 de septiembre de 2019, impugnó la decisión de primera instancia de tutela, la cual amparó los derechos de la Fiduprevisora S.A. 2.5.2. Caso concreto 37. De acuerdo con la parte accionante, la decisión enjuiciada incurrió en defecto sustantivo, ya que, le otorgó a la prima de riesgo una incidencia prestacional que no le corresponde conforme lo establece el Decreto 2646 de 1994 y, de otro lado, porque desconoció el precedente al aplicar al caso la Sentencia de 1 de agosto de 2013 de esta Corporación, junto con otras Sentencia posteriores que guardan la misma línea sobre el concepto de prima de riesgo como factor salarial que, perdieron su vigencia con la expedición de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, la cual delimitó los rubros que la norma había considerado. 38.

Expuesto lo anterior, procede la Sala a resolver en primer lugar si existió un defecto sustantivo. En caso de no configurarse, se procederá a revisar si existió un desconocimiento del precedente. 39. (1) Defecto sustantivo. Revisada la Sentencia que se enjuicia se observa que el fundamento del Tribunal accionado para confirmar la decisión de primera instancia que incluyó la prima de riesgo para la liquidación de las prestaciones sociales, diferentes a la pensión, del señor Abel Carbonell Rada, consistió en la aplicación de la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, según la cual, pese a que el Decreto 1137 de 1994 y el Decreto 2646 de 1994, hayan sostenido que la prima de riesgo no tiene carácter salarial, lo cierto es que, en virtud del principio de realidad sobre la forma, el mismo sí constituye factor salarial para la liquidación de la pensión. 40.

Así mismo, el Tribunal tuvo en cuenta el fallo de tutela de 16 de abril de 2015 proferido por la Sección Primera de esta Corporación. En efecto, esa Corporación dispuso (se trascribe): “el Honorable Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, replanteó su posición jurisprudencia dirigida a la negativa del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos pensionales de la prima de riesgo como factor salarial para efectos pensionales (…) El Honorable Consejo de Estado, ha asumido una posición judicial dirigida a reafirmar, que la prima de riesgo es un factor salarial para todos los efectos, no importando si su reclamación se fragua exclusivamente, en asuntos pensionales o si también se erige en eventos de prestaciones sociales.

Sobre lo manifestado, la Alta Corporación, en sentencia del 16 de abril de 2015, refirió (…)’. La aludida posición es compartida por esta Sala, considerando que es la que más se acompasa frente a la dualidad de interpretaciones, atendiendo al carácter garantista y la favorabilidad en la interpretación de la ley laboral (…) la prima de riesgo fue concebida para los funcionarios del DAS que por el ejercicio de sus funciones se encontraban más expuestos al peligro, por tanto, les fue cancelada en forma habitual y periódica (mensual), como contraprestación directa del servicio y por el riesgo que por este asumían, presupuesto que la convierten en salario a la luz de las definiciones materiales del mismo”. 41.

En ese orden, el Tribunal extendió la inclusión de la prima de riesgo, no solo a la liquidación de la pensión, sino también a otro tipo de factores prestacionales. 42. Para resolver, debe recordarse que, en principio, la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013[14], cuyo demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estableció su inclusión para la liquidación de la pensión en los siguientes términos: 43.

“(…) con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación… ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. … Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”. 44.

Conforme con lo trascrito, se evidencia que era dable el reconocimiento y la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de riesgo a aquellos funcionarios del extinto DAS que la percibieron de manera habitual y periódica. 45. Esa postura fue reiterada y su alcance determinado, ampliándolo a otras prestaciones, mediante providencia de 28 de marzo de 2017[15], en donde esta Corporación, al estudiar el caso de un ex funcionario del DAS, vinculado a dicha entidad a partir del 2 de septiembre de 1989, esto es, con anterioridad al Decreto 1835 de 1994, indicó que “(…) si bien es cierto que abordó la prima de riesgo para su inclusión en la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen del DAS, también lo es que dedujo su carácter salarial, en razón a que es una retribución al trabajador por la prestación de sus servicios, que además la recibe de manera permanente y mensual, por lo tanto, comporta factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales (incluida la pensión)” Énfasis de la Sala. 46.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto, se advierte que, en la providencia cuestionada, el Tribunal Administrativo de Magdalena, en efecto, como lo señala la parte actora, fundó su decisión en el en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, que, al analizar determinado caso concreto, consideró que había lugar a incluir la prima de riesgo a otras prestaciones. 47.

Sin embargo, la Sala advierte que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, a través de la decisión de 7 de diciembre de 2017[16], al resolver una solicitud de extensión de los efectos de la Sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013, precisó (se trascribe): <<A pesar de lo anterior, si bien se unificó el tema de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación pensional, esta situación no es suficiente para proceder a la extensión de la mentada sentencia a todos los ex servidores públicos del DAS, puesto que se estudiaron otros elementos que deberán ser tenidos en cuenta para determinar la identidad fáctica y jurídica de los procesos que hoy nos convocan.

Siguiendo con el análisis de la sentencia a extender, en la solución del caso concreto, la Sala estudió el régimen de transición aplicable a los servidores de la entidad demandada, bien sea por disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o del artículo 4.º del Decreto 1835 de 1994[*], normas que permiten inferir que de acuerdo con el artículo 2.º ibídem, los detectives en sus distintos grados, especializado profesional y agente, que hayan sido vinculados con anterioridad a la vigencia de estas «no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o de jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993».

Así las cosas, para los casos que hoy nos convocan, se tendrán como elementos de identidad fáctica y jurídica para la extensión de la sentencia estudiada, los que a continuación se relacionan: i) haber sido vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y/o estar cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) haber ejercido los cargos cuyas actividades se consideraran de alto riesgo, tales como detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente conforme al artículo 2.º del Decreto 1835 de 1994; iii) como consecuencia de lo anterior, deben estar pensionados bajo el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; y por último, iv) haber percibido durante el último año de servicios la prima de riesgo>> (resaltado fuera de texto). 48.

En virtud de lo anterior, es necesario indicar que, en la anterior providencia, se precisó el alcance de la Sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 que, finalmente, es la que sirve de base para reconocer la inclusión de la prima de riesgo, no solo a la pensión, sino a otras prestaciones. 49. En ella, se dejó claro que esa Sentencia, únicamente resulta aplicable, entre otras (ver párrafo 46), [1] a quienes se hayan vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 [2] y/o quienes estén cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 50.

En consecuencia y, teniendo en cuenta las precisiones señaladas en la decisión antes transcrita, para la Sala es claro que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo, por indebida aplicación de la norma (Decreto 1137 de 1994 y el Decreto 2646 de 1994) a la luz de la jurisprudencia que la interpretó, toda vez que no confrontó las circunstancias particulares explicadas en la sentencia de 7 de diciembre de 2017 con las de caso concreto, toda vez que, si bien es cierto que el señor Abel Carbonell Rada fue vinculado al extinto DAS en el cargo de Guardián 214-04 y percibió durante el último año de servicios la prima de riesgo, también lo es que 1) su ingreso a la entidad fue el 18 de marzo de 1998, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia al Decreto 1835 de 1994 y 2) no estaba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por no tener a la entrada en vigencia de dicha norma- 1 de abril de 1994- más de 40 años de edad o más de 15 años de servicio cotizados, razón suficiente para señalar que al asunto no le eran aplicables las Sentencias en las que el Tribunal Administrativo de Magdalena fundó la decisión cuestionada. 51.

Conclusiones 52. Por lo anterior, la Sala confirmará la Sentencia de tutela de primera instancia de 12 de septiembre de 2019, que amparó los derechos fundamentales de la Fiduprevisora S.A a la igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso, invocados por la entidad accionante en el escrito de tutela, al encontrar que el Tribunal Administrativo de Magdalena, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2014-00297-01, al proferir la Sentencia de 15 de mayo de 2019, incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente. 2.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 12 de septiembre de 2019, por las razones expuestas anteriormente.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Folios 1 a 9 del cuaderno de tutela. [2] Folios 10 reverso del cuaderno de tutela. [3] Folio 111 a 121 [4] Folio 132 a 136 [5] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [6] Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. [7] Folio 11 reverso [8] Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005: “[ ] Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”. [9] Supra.

Pie de página 4. [10] Según consta en la sentencia de tutela de primera instancia que abra a folio 113 reverso. [11] Folio 12 del cuaderno de tutela, donde consta copia de la sentencia de 4 de diciembre de 2017 de primera instancia del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. [12] Folio 12 -13. [13] Folios 25 a 32 del expediente en préstamo de la segunda instancia. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 1 de agosto de 2013. Radicación No. 44001233100020080015001 (0070-11). [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación No. 001- 03-15-000-2017-00483-00. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 7 de diciembre de 2017, Radicado No. 11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001-03-25- 000-2014-00652-00(2040-14),11001-03-25-000-2014-00690-00(2137- 14), 11001- 03-25-000-2014-00695-00(2142-14),11001-03-25-000-2014-00705- 00(2182- 14),11001032500020140072500(2259-014), 11001-03-25-000-2014-00734- 00(2279-14), 11001-03-25-000-2014-00790-00(2470-14), 11001-03-25-000-2014- 00799-00(2485-14), 11001-03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001-03-25-000- 2014-01369-00(4537-14), 11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14).