ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIÓN PROFERIDA EN INCIDENTE DE DESACATO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL / OBLIGACIÓN DE REALIZAR EXÁMENES MÉDICOS PARA CONVOCAR A JUNTA MÉDICA DE RETIRO DE MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES - Recae en la Dirección de Sanidad La omisión del examen médico de retiro no puede atribuírsele sólo al funcionario retirado sino que también es deber de la entidad, en todos los casos, velar porque el mismo se realice tal y como lo hace en el caso del examen de ingreso en el que realiza una valoración completa.
Igualmente, de lo esgrimido se desprende que la obligación de realizar el examen de retiro recae en las Direcciones de Sanidad, y que este debe efectuarse en los dos meses siguientes al acto que produce la novedad de retiro. Por lo anterior, no es acertada la interpretación que hace la entidad demandada para negar la realización del examen de retiro.
De otro lado, la negativa a realizar la junta médica laboral por parte de la Dirección de Sanidad vulnera el debido proceso del actor, pues de acuerdo con el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, entre las causales para convocar la junta médica laboral, se encuentra la existencia de un informe administrativo por lesiones y por solicitud del propio afectado, circunstancias que fueron debidamente probadas en el presente asunto.
(…) Por ende, corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional brindar los servicios médicos necesarios al actor para que diligencie la ficha medica de manera completa, emita los pronunciamientos a que haya lugar, ordene los exámenes que considere necesarios y ponga dichos conceptos en conocimiento del actor y posteriormente se le practique el examen de retiro.
Una vez la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional haya practicado el examen de retiro, deberá convocar a la Junta Médico Laboral. Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04636-00 (AC) Actor: CRISTIAN CAMILO FLÓREZ PACHECO Demandado: TRIBUNAL DE NORTE DE SANTANDER Y OTROS Decide la Sala la acción de tutela presentada, en nombre propio, por el señor Cristian Camilo Flórez Pacheco contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Batallón de Ingenieros No. 30, Distrito Militar No. 35, Trigésima Brigada, Segunda División, Hospital Militar Central y Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El demandante ejerció acción de tutela contra las citadas entidades por considerar vulnerados los derechos fundamentales de petición, a la salud, a la vida digna, de acceso a la administración de justicia y debido proceso. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “2. Que como consecuencia se le ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a que se me realicen todos los trámites necesarios para la realización de mi junta médica laboral a efectos de determinar mi pérdida de capacidad laboral (…).”[1]. 2.
Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: Afirmó que, en prestación del servicio militar obligatorio, le fue ocasionada una lesión (subluxación recidivante de cadera izquierda) y que, en el informe administrativo por lesiones, fue calificada como: “en razón y causa del servicio”. Expresó que en varias oportunidades radicó derechos de petición en los que solicitó al Dispensario Médico del Batallón de la Trigésima Brigada y al Batallón de Ingenieros No. 30 de Tibú que expidieran: acta de desacuartelamiento, copias de los exámenes de ingreso y egreso[2], certificado donde se lo declaró apto para el servicio y que se realizara junta médica laboral.
No obstante, ante la falta de respuesta, interpuso acciones de tutela, en la que las autoridades judiciales ordenaron a los demandados responder de fondo las peticiones del actor. En cumplimiento de las órdenes proferidas en las sentencias de tutela, el Batallón de Ingenieros No. 30 manifestó que en sus dependencias no se hallaban esos documentos y que desconocía la causa de la ausencia de estos.
Así mismo, que los exámenes de retiro debieron practicarse cuando se efectuó el desacuartelamiento y que, obtenidos los resultados, correspondía adelantar las gestiones para que se realice la junta médica laboral. Sin embargo, anotó que el señor Flórez Pacheco inició los trámites pertinentes para que se efectuaran los exámenes de retiro y la junta médica en el año 2019, esto es, 5 años después de que se produjeran las lesiones.
En consecuencia, afirmó que incurrió en abandono del tratamiento y, por ende, no accedería a lo solicitado. El 25 y 27 de septiembre de 2018, el 19 de octubre de 2018 y el 15 de enero de 2019, el actor envió correos electrónicos a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en los que anexó derecho de petición solicitando que se fijara fecha y hora para la realización de la junta médica.
De igual forma, el 7 de noviembre de 2018, envió en medio físico el derecho de petición, que fue recibido por esa entidad el 14 de noviembre de 2018. El actor interpuso acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en la que solicitó se amparara su derecho fundamental de petición, porque la entidad demandada no profirió respuesta a las solicitudes referidas anteriormente.
El 6 de febrero de 2019, el Jefe de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional respondió las peticiones del actor, en el sentido de explicar que no cuenta con fecha médica de retiro. Además, advirtió que, a pesar de que fue desvinculado el 31 de agosto de 2013, no gestionó los trámites para que se realizara la junta médica de retiro y tampoco se practicaron los exámenes médicos necesarios para tal fin.
Por ello, al observar falta de diligencia, adujo que, conforme al artículo 35 del Decreto 1796 de 2000, el actor incurrió en abandono del tratamiento y, en consecuencia, no concedería prestación alguna. El 7 de febrero de 2019, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cúcuta dictó sentencia en la que amparó el derecho de petición del actor y, por ende, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que respondiera las referidas peticiones.[3] El 2 de julio de 2019, el actor presentó un nuevo derecho de petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en la que solicitó que se activaran los servicios médicos para efectuar la junta médica de retiro, pues contaba con la documentación necesaria para tal fin.
El 25 de julio de 2019, el actor promovió incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con fundamento en que no se había dado cumplimiento al fallo de tutela proferido el 7 de febrero de 2019. El 27 de agosto de 2019, el Juzgado Noveno Administrativo de Cúcuta declaró el desacato porque la entidad accionada no demostró que había respondido la solicitud presentada por el actor.
En consecuencia, sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de 10 smldv. El 3 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander revocó esa decisión porque estaba demostrado que, mediante oficio de 6 de febrero de 2019, el Jefe de Medina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional respondió las peticiones del actor. 3.
Argumentos de la tutela El actor afirma que la respuesta proferida el 6 de febrero de 2019, por el Jefe de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no tuvo en cuenta la historia clínica, en la que se evidenciaba que estuvo en tratamiento por la lesión. De modo que no se configuraban los supuestos para que se afirme que existió abandono del tratamiento y, por ello, era procedente realizar la junta médica de retiro.
Advierte que no es posible que las dependencias de Ejército Nacional exijan el acta de desacuartelamiento para que se realice la junta médica laboral y, a su vez, esas mismas instituciones afirmaran que desconocían la ubicación de ese documento. Al respecto, resaltó que después de las múltiples peticiones, dicha acta le fue entregada el 11 de junio de 2019.
Manifiesta que al obtener la referida acta, el 2 de julio de 2019, elevó una nueva petición a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en la que pidió que se realizara la junta médica. Sin embargo, a la fecha de interposición de la presente acción de tutela, no ha obtenido respuesta. Aduce que, en sentencia de 7 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Norte de Santander, se amparó el derecho de petición, por lo que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional debía resolver de fondo la solicitud presentada, y fijar fecha y hora para que se efectúe la junta médica.
Así mismo, consideró que el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 3 de septiembre de 2019, no tuvo en cuenta que la respuesta expedida por la Dirección de Sanidad el 6 de febrero de 2019 no fue completa, ni de fondo, pues desconoció el contenido de la historia clínica, en la que se evidencia que estuvo en tratamiento por rehabilitación, que además fue incompleto, pues se hallaba pendiente una cirugía, y que por esa razón no se configuró abandono del tratamiento.
En consecuencia, solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que fije fecha y hora para que se realice la junta médica. 4. Trámite previo Mediante auto de 29 de octubre de 2019, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes y al Juzgado Noveno Administrativo de Cúcuta y al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, como terceros interesados en los resultados de la presente acción.[4] 5.
Oposiciones El Tribunal Administrativo de Norte de Santander señaló que en la acción de tutela proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Norte de Santander el 7 de febrero de 2019, amparó el derecho de petición y, por ello, ordenó que la Dirección de Sanidad respondiera las peticiones realizadas por el actor. No obstante, estaba demostrado que la Dirección de Sanidad ya había dado respuesta a estas mediante oficio del 6 de febrero de 2019.
En consecuencia, adujo que la decisión judicial controvertida se encontraba debidamente fundamentada, pues estaba acreditado que esa entidad no incurrió en desacato. De ahí que no se dieran los presupuestos para que se configurara un defecto fáctico o procedimental. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, respecto a la convocatoria a la junta médica de retiro, sostuvo que el protocolo para llevar a cabo la misma se encuentra regulado por el Decreto 1796 de 2000 y que el proceso empieza a solicitud de parte, en el trámite de una ficha medica que, a la postre sería calificada por un profesional de la salud, luego los conceptos médicos son cargados al sistema y el usurario tiene el deber de solicitar el examen de retiro o la junta medico laboral.
Indicó que el accionante dejó vencer el término previsto en el Decreto 1796 de 2000 para iniciar las gestiones tendientes para que se realice la junta médica, pues el señor Flórez Pacheco fue retirado del servicio el 31 de agosto de 2013 y transcurrieron más de 5 años sin que realizara alguna gestión para el diligenciamiento de la ficha médica, por lo que la petición desconocía el principio de inmediatez.
Agregó que los exámenes de retiro permiten valorar las patologías que se adquirieron durante la prestación del servicio, y de postergarse su práctica, la persona está expuesta a factores genéticos y del medio que le generarían nuevas afecciones posteriores al retiro. De igual forma, informó que mediante Oficio No. 20193380210051 de 6 de febrero de 2019, Medicina Laboral de la DISAN respondió el derecho de petición presentado por el actor “el 30 de septiembre de 2019” y le indicó que no era posible realizar la junta médico laboral por vencimiento del término. Finalmente, expresó que la acción de tutela no puede reemplazar los procesos ordinarios que estarían instituidos para ese cometido. 6.
Intervención de los terceros interesados Los terceros con interés en el asunto no efectuaron ningún pronunciamiento. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Problemas jurídicos ¿Incurrió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en defecto fáctico al proferir el auto que resolvió el incidente de desacato? ¿Vulneró la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el derecho al debido proceso del señor Cristian Camilo Flórez Pacheco, al negarle la práctica de los exámenes médicos de retiro y la realización de la junta médica de retiro? 1.
De la procedencia de la tutela para controvertir otras providencias proferidas en acción de tutela Advierte la Sala que si bien en la presente acción de tutela se cuestiona decisiones dictadas dentro del trámite de otra acción de tutela, lo que en, principio, conllevaría a que se declare la improcedencia del amparo, es necesario tener en cuenta que la jurisprudencia constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, definió los casos en los que resulta procedente la acción de tutela para amparar la presunta vulneración de derechos fundamentales en el marco de otra acción de tutela, de la siguiente manera: “4.6.
Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2.
Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2.
Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;
(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.
Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.
Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.
“. (Negrilla de la Sala) La anterior regla, fue reiterada por la Corte Constitucional en sentencia SU-034-18, en la que insistió en que la acción de tutela contra una decisión proferida en incidente de desacato resulta procedente cuando se advierte la vulneración del derecho al debido proceso. Veamos: “Bajo este entendimiento, como presupuesto formal de procedencia –tratándose del requisito de subsidiariedad–, la Corte ha establecido que para censurar por vía de tutela una providencia dictada al interior de un incidente de desacato, es necesario que el respectivo trámite haya culminado, teniendo en cuenta que, como se viene de decir, el grado jurisdiccional de consulta es la instancia obligatoria donde la sanción por desacato cobra firmeza.
Aunado a lo anterior, en la jurisprudencia se ha consignado, como presupuesto material, que la acción de tutela sólo procede de forma excepcional cuando se materializa una vulneración del debido proceso de las partes[25]. Ello tiene lugar, por ejemplo, cuando “el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria”[26], incursionando el funcionario judicial, por esa vía, en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En tal sentido, el juez constitucional que asuma el conocimiento de una acción de tutela enfilada contra providencia dictada en el curso de un incidente de desacato sólo está autorizado para examinar la observancia del debido proceso al interior del trámite y la adecuación de la decisión adoptada en virtud del mismo, mas no puede revisar, cuestionar y/o modificar la decisión de tutela, el alcance o contenido sustancial de las órdenes impartidas por el juez de la tutela primigenia –salvo que aquella sea de imposible cumplimiento o ineficaz para garantizar la efectividad del derecho fundamental amparado[27]–, pues se trata de un debate que ya fue zanjado, de suerte que en el ejercicio de sus atribuciones ha de ceñirse al trámite incidental objeto de estudio.
En otras palabras, este Tribunal ha puesto de relieve que las acciones de tutela que se presentan en estos eventos no pueden cuestionar los juicios y valoraciones en los que se basó la sentencia de tutela que sirvió como parámetro para decidir el incidente de desacato o la solicitud de cumplimiento, en la medida en que ello ha hecho tránsito a cosa juzgada[28].
Por ello, al momento de evaluar si se estructuró una violación iusfundamental con ocasión de un incidente de desacato, el juez debe proceder a verificar si la decisión que puso fin al trámite incidental estuvo precedida de todas las garantías procesales y si su contenido se ajustó, o no, a lo ordenado en la sentencia de tutela inicial, para pasar a determinar si se configuran los supuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.” En el presente caso, la Sala encuentra que la acción de tutela contra otra providencia proferida en el trámite de otra tutela es procedente, porque el actor cuestiona una decisión proferida de forma posterior a la sentencia, específicamente, el auto que resolvió el incidente de desacato; así mismo, el actor busca la protección de derechos fundamentales vulnerados, presuntamente, en el trámite del incidente de desacato; además, se encuentra que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.
Del defecto fáctico en el auto de 3 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander El actor afirma que el auto de 3 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander[5] incurrió en defecto fáctico, puesto que no tuvo en cuenta que no se configuró abandono del tratamiento, porque la historia clínica demostraba que recibió tratamiento para rehabilitación. De modo que, la respuesta proferida por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el 6 de febrero de 2019, en la que se negó la práctica de la junta médica, no resolvía de fondo su petición. Para resolver este problema jurídico, es necesario resaltar que el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito, en la sentencia de 7 de febrero de 2019, resolvió tutelar el derecho de petición del señor Flórez Pacheco y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército que diera respuesta de fondo a las peticiones presentadas el 25 y 27 de septiembre, 19 de octubre, 14 de noviembre de 2018 y 15 de enero de 2019, concernientes a que se fije fecha y hora para que realice la junta médica.[6] Así mismo, consta que el 6 de febrero de 2019, el Jefe de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército profirió respuesta en la que le informó al actor que no era posible acceder a su solicitud, porque habían pasado más de 5 años desde el retiro del servicio activo y, en consecuencia, debía aplicarse el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000, que establece el abandono del servicio y la exoneración de la entidad del pago de prestaciones económicas.[7] El 13 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Norte Santander expidió auto en el que consideró que no existió desacato a la orden dictada en la tutela, pues estaba acreditado que la entidad accionada respondió las peticiones elevadas por el actor.
Encuentra la Sala que la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto fáctico, pues, como quedó evidenciado, en la sentencia de tutela se amparó únicamente el derecho de petición y, por ello, se ordenó a la Dirección de Sanidad que diera respuesta a las solicitudes elevadas por el actor. De modo que, al estar acreditado el cumplimiento de la orden, se encuentra fundamentada la decisión judicial cuestionada.
En consecuencia, la Sala negará el amparo requerido por el actor frente a este punto. 3. De la violación de los derechos fundamentales por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional 1. Del derecho a la Salud La Ley 1751 de 2015, establece la salud como un derecho fundamental autónomo, garantiza su prestación, lo regula y establece sus mecanismos de protección. Conforme lo anterior, la Corte Constitucional ha hecho un desarrollo jurisprudencial de este derecho manifestado que el mismo se entiende desde dos facetas, tal y como lo indicó en la Sentencia T-121 de 2015[8], según la cual: “La salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran estrechamente ligadas: por una parte, se trata de un servicio público vigilado por el Estado; mientras que, por la otra, se configura en un derecho que ha sido reconocido por el legislador estatutario como fundamental, de lo que se predica, entre otras, su carácter de irrenunciable.
Además de dicha condición, se desprende el acceso oportuno y de calidad a los servicios que se requieran para alcanzar el mejor nivel de salud posible.” Respecto a la obligación de brindar servicios médicos a quienes prestaron sus servicios a las Fuerzas Militares, esta Corporación ha señalado que: “Es un deber de correspondencia entre el cumplimiento de la prescripción constitucional de tomar las armas en defensa de la seguridad de la Nación y la correlativa protección de la salud y la integridad física de sus miembros.
Existe una obligación cierta y definida, en cabeza del Estado, el cual debe garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma”[9]. 2. De los exámenes de retiro En reiterada jurisprudencia, tanto esta Corporación[10] como la Corte Constitucional[11], han establecido que la acción de tutela es procedente para garantizar los derechos fundamentales de las personas que prestaron sus servicios en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, que pueden verse afectados en virtud de las controversias que se generen con ocasión a la definición o revaloración de la situación médico laboral con posterioridad al retiro.
Para determinar si el señor Flórez Pacheco tiene derecho a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le practique el examen de retiro y convoque la junta médica que requiere para definir su situación médico laboral, la Sala estima pertinente referirse a las normas que regulan la evaluación de la capacidad sicofísica de los miembros de la fuerza pública, incluidos aquellos que prestan el servicio militar obligatorio.
El artículo 8[12] del Decreto 1796 de 2000[13], establece que las direcciones de sanidad tienen la obligación de realizar el examen de retiro (exámenes médicos y paraclínicos) a las personas que dejen de pertenecer a la fuerza pública, sin importar la causa que haya dado origen al retiro del servicio. Según el mismo decreto, ese examen debe practicarse en los dos meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad de retiro.
Si el examen de retiro no se realiza en ese término, de todos modos, la obligación de la dirección de sanidad se mantiene, pues es necesario para determinar si el exmiembro de la fuerza pública se encuentra en las mismas condiciones de salud en las que ingresó al servicio o si, por el contrario, requiere de asistencia médica. De hecho, la Corte Constitucional ha explicado que el examen de retiro permite “garantizar el acceso a la seguridad social de las personas que han prestado el servicio militar obligatorio, lo cual se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación y por lo tanto, una verdadera protección a sus derechos fundamentales y a su dignidad humana”[14].
En ese mismo sentido, en cuanto a la imprescriptibilidad del examen médico de retiro, en sentencia T-287 de 2019, la Corte Constitucional expuso: “el examen de retiro no está sujeto a un término de prescripción como se deriva de una interpretación del artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, lo que implica que el mismo podría ser solicitado en cualquier tiempo y, en consecuencia, si del resultado que arroje su realización “se colige que el exmilitar [o ex policía] desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del servicio prestado, se les debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico, así como remitirlos a la Junta Médica Laboral correspondiente para que establezca su porcentaje de pérdida de capacidad laboral, de manera que se determine si tienen derecho al reconocimiento de la pensión por invalidez”[15].
(Se destaca) 3.3. De la Junta Medico Laboral En cuanto a la realización de la junta médico laboral, debe destacarse que esta requiere para su realización el acatamiento de lo reglado en los artículos 16, 18 y 19 del Decreto 1796 de 2000, relacionados con los soportes, la autorización y las causales de convocatoria para la misma, que preceptúan:
ARTICULO
16. SOPORTES DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes: a. La ficha médica de aptitud psicofísica. b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar. e. Informe Administrativo por Lesiones Personales.
PARAGRAFO. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes.
ARTICULO
18. AUTORIZACION PARA LA REUNION DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL. La Junta Médico-Laboral será expresamente autorizada por el Director de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional por solicitud de Medicina Laboral o por orden judicial. En ningún caso se tramitarán solicitudes de Junta Médico-Laboral presentadas por personal o entidades distintas a las enunciadas.
PARAGRAFO. Para el personal civil de la Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa y del Comando General, la autorización será expedida por el Director de Sanidad de la Fuerza a la cual esté asignado.
ARTICULO
19. CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MEDICO-LABORAL. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos: 1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral. 2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones. 3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total. 4.
Cuando existan patologías que así lo ameriten 5. Por solicitud del afectado (…)”. Adicionalmente, se resalta que la Corte Constitucional ha establecido que uno de los fines de la realización de la Junta Médico Laboral es el de determinar la pérdida de capacidad laboral con miras a reconocimientos prestacionales o indemnizaciones: “Es necesario recalcar que el único propósito de la realización de las juntas de calificación no consiste en determinar la aptitud de un miembro de la Fuerza Pública para permanecer activo en el servicio militar o policial.
También, tienen la vocación de establecer si el porcentaje de pérdida de capacidad laboral puede dar lugar al reconocimiento prestaciones económicas periódicas, como las pensiones de invalidez, o indemnizaciones por accidentes ocurridos laboralmente o durante la prestación del servicio (…)[16]. (Se destaca) 3.4. Del caso concreto El actor afirma que la respuesta proferida el 6 de febrero de 2019, por el Jefe de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no tuvo en cuenta la historia clínica, en la que se evidenciaba que estuvo en tratamiento por la lesión adquirida en el servicio.
De modo que no se configuraban los supuestos para que se configurara el abandono del tratamiento y, por ello, era procedente realizar la junta médica de retiro. De igual forma, resaltó que las dependencias de Ejército Nacional exigieron el acta de desacuartelamiento para que se realice la junta médica laboral y, a su vez, esas mismas instituciones afirmaron que desconocían la ubicación de ese documento.
A su turno, la Dirección de Sanidad, en la contestación de la tutela aduce que, conforme con lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 1796 del 2000, el actor perdió el derecho a indemnización porque se configuró abandono del tratamiento, motivo por el que no era posible iniciar el protocolo de la misma. Para resolver este problema jurídico es necesario resaltar que en el expediente obran las siguientes pruebas relevantes: - Informativo administrativo por lesiones suscrito el 18 de marzo de 2013, en el que se establece que el señor Cristian Camilo Flórez Pacheco fue diagnosticado con “subluxación recidivante cadera izquierda – secuelas trauma”.
Además, consta que la lesión fue catalogada “en el servicio y por causa del mismo.”[17] - Copia de la historia clínica del actor, en la que consta que le fue prestado el servicio de salud por varias especialidades médicas, y que se realizaron los procedimientos y tratamientos para la recuperación de la lesión, hasta el 8 de marzo de 2017.[18] - Oficio de 6 de febrero de 2019, expedido por el Jefe de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en el que se afirma que: i) consultado el sistema integrado de medicina laboral, el señor Flórez Pacheco no cuenta con ficha médica de retiro; ii) en el momento en que se presentó la novedad en salud, tenía la obligación de iniciar y gestionar los trámites de junta médica laboral “ so pena de incurrir en abandono del tratamiento”; iii) el actor no realizó los trámites para que se realice ficha médica unificada.[19] - Oficio de 27 de abril de 2019, suscrito por el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Ingenieros No. 30.
Cabe resaltar que en dicho oficio, afirmó que no se encontraban los exámenes de egreso y desconocía la causa de la ausencia de esos documentos.[20] - Petición radicada por el actor el 22 de mayo de 2019 ante el Batallón de Ingenieros No. 30, en la que solicitó que se le practicaran los exámenes de retiro, pues estos en ningún momento fueron realizados.[21] - Oficio expedido el 16 de julio de 2019 por el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 30, en el que se afirmó que: i) los exámenes de retiro debieron practicarse dentro del término previsto en el Decreto 1796 de 2000, no obstante, verificado el archivo central de documentos, esos documentos no reposaban en la unidad táctica; ii) en el acta de desacuartelamiento debió plasmarse la novedad en la cual constaba la lesión sufrida en el servicio y, en consecuencia, debió realizarse la junta médica laboral, so pena de incurrir en abandono del tratamiento, por lo que el actor debió gestionar los trámites pertinentes dentro del término establecido en el Decreto 1796 del 2000.[22] Entonces, en el presente asunto está acreditado que el actor elevó peticiones en las que solicitó se expidiera copia de los exámenes o que estos se practicaran, pues estos no fueron efectuados al momento del retiro.
Al respecto, la Dirección de Sanidad adujo que el actor no contaba con ficha médica de retiro, así mismo, el Batallón de Ingenieros No. 30 expresó que no contaba con esos documentos en esa unida táctica y que desconocía la ausencia de los mismos. Por lo anterior, la Sala colige que los exámenes médicos de retiro no le fueron practicados al señor Cristian Camilo Flórez Pacheco, pues las entidades demandadas no allegaron un medio probatorio para desvirtuar lo afirmado por el actor.
Ahora bien, se tiene que la Dirección de Sanidad negó la práctica de los exámenes de retiro con fundamento en lo previsto en el artículo 35 del Decreto 1796 de 2000. Esto artículo se encuentra en el Título VII, titulado “Pérdida del derecho a indemnización” y contempla lo siguiente: “ARTICULO
35. ABANDONO DEL TRATAMIENTO. Cuando el personal de que trata el presente decreto se haya desvinculado sin derecho a la asignación de retiro, pensión de jubilación o pensión de invalidez y abandone o rehúse sin justa causa, por un término de dos (2) meses, o durante el mismo período no cumpla con el tratamiento prescrito por la Sanidad o con las indicaciones que le han sido hechas al respecto, la institución quedará exonerada del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas que de ello se deriven.” Como se ve, se tiene que el citado artículo establece los casos en que existe exoneración del reconocimiento y pago de prestaciones económicas, y perdida de derecho a la indemnización, en los casos en que se configure abandono del tratamiento por Sanidad.
No obstante, dicha norma no resulta aplicable al asunto sub examine, pues debe tenerse en cuenta que, como se expresó anteriormente, el examen de retiro no es una prestación, sino un derecho de los integrantes de las Fuerzas Militares. En este caso no se trata del reconocimiento de una prestación sino de la realización de un examen médico de retiro, que conforme a la norma citada anteriormente, es imprescriptible y obligatorio en todos los casos, que no depende exclusivamente del funcionario y que puede conllevar a que se configure una de las causales para la realización de la junta médica laboral.
Aunado a lo anterior, debe decirse que la omisión del examen médico de retiro no puede atribuírsele sólo al funcionario retirado sino que también es deber de la entidad, en todos los casos, velar porque el mismo se realice tal y como lo hace en el caso del examen de ingreso en el que realiza una valoración completa. Igualmente, de lo esgrimido se desprende que la obligación de realizar el examen de retiro recae en las Direcciones de Sanidad, y que este debe efectuarse en los dos meses siguientes al acto que produce la novedad de retiro.
Por lo anterior, no es acertada la interpretación que hace la entidad demandada para negar la realización del examen de retiro. De otro lado, la negativa a realizar la junta médica laboral por parte de la Dirección de Sanidad vulnera el debido proceso del actor, pues de acuerdo con el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000, entre las causales para convocar la junta médica laboral, se encuentra la existencia de un informe administrativo por lesiones y por solicitud del propio afectado, circunstancias que fueron debidamente probadas en el presente asunto.
Se reitera, dicha solicitud no está relacionada con el pago y reconocimiento de una prestación económica, sino con la obligación de la Dirección de Sanidad de convocar dicha junta en los eventos consagrados en la norma, por lo que no es de recibo el argumento según el cual se configuró abandono del tratamiento. Lo anterior cobra aún más sentido si se tiene en cuenta que, del aludido examen y la calificación que realice la junta médica laboral, dependerán las prestaciones sociales a las que el actor pudiese tener derecho después de que se valore su condición médica.
Con todo, es necesario resaltar que el actor interpuso múltiples peticiones ante las autoridades militares en las que solicitó el amparo de derecho a la salud y que se expidieran copia de los documentos requeridos para que se efectué la junta médica laboral, lo que demuestra la diligencia por parte de aquel para que se realizara aquella junta.
No obstante, ante la renuencia a contestar dichas peticiones, el señor Flórez Pacheco acudió a la acción de tutela para que las autoridades militares profirieran respuesta de fondo. Por ende, se infiere que la demora en el trámite y la gestión para convocar a la junta médica laboral es imputable a las entidades demandadas. Por ende, corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional brindar los servicios médicos necesarios al actor para que diligencie la ficha medica de manera completa, emita los pronunciamientos a que haya lugar, ordene los exámenes que considere necesarios y ponga dichos conceptos en conocimiento del actor y posteriormente se le practique el examen de retiro.
Una vez la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional haya practicado el examen de retiro, deberá convocar a la Junta Médico Laboral. Por lo anterior, la Sala amparará los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso. En consecuencia, ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, quien deberá disponer de toda su colaboración para el éxito de los trámites pertinentes, que, en el término de 15 días hábiles contados a partir de la notificación de esta decisión, realice los exámenes de retiro del señor Cristian Camilo Flórez Pacheco y, dentro de los 30 días siguientes a la práctica de los mismos, convoque y realice la junta médico laboral.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1. Amparar los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al debido proceso del señor Cristian Camilo Flórez Pacheco. En consecuencia: 2.
Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación de esta decisión, realice los exámenes de retiro del señor Cristian Camilo Flórez Pacheco y, dentro de los 30 días siguientes a la práctica de los mismos, convoque y realice la junta médico laboral. 3. Negar el amparo presentado contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 4.
En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Folio 5 del expediente de tutela. [2] Frente a los exámenes de retiro, en petición de 22 de mayo de 2019 realizada ante el Batallón de Ingenieros No. 30, afirmó que estos no habían sido realizados, por lo que solicitó su práctica. [3] Folio 113. [4] Folio 145 del expediente de tutela. [5] Mediante el cual revocó la decisión que había declarado que el Director de Sanidad del Ejército Nacional incurrió en desacato por incumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela de 7 de febrero de 2019. [6] Folio 115. [7] Folio 116. [8] Corte Constitucional, Sentencia T-121 de 2015. [9] Consejo de Estado – Sección Cuarta.
Sentencias del 29 de marzo de 2007, Exp. 2007-0083, del 28 de junio de 2007 Exp. 2007-0032 y 8 de julio de 2009 Exp. 2009- 00054. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve 1) Del 14 de enero de 2010, proceso N° 76001‐23‐31‐000‐2009‐00894‐01. 2) Del 2 de marzo de 2010, expediente: No. 25000‐23‐15‐000‐2009‐01617‐01. 3) Del 28 de octubre de 2010, expediente No. 25000‐23‐15‐000‐2010‐02505‐01. 4) Del 3 de febrero de 2011, expediente 25000‐23‐31‐000‐2010‐ 03448‐01. 5) Del 10 de mayo 2012, expediente: No. 20001‐23‐31‐000‐2012‐00033‐01.
Sección Cuarta Consejero Ponente Julio Roberto Piza Rodríguez. Del 25 de enero de 2018, proceso No. 17001-23-33-000-2017-00680-01(AC). [11] Corte Constitucional, Sentencia T-602 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [12] “Artículo 8° Exámenes para retiro. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.
Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico- Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. [13] “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. [14] Sentencia T-350 de 2010. [15] Sentencia T-875 de 2012.
M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Esta regla de decisión ya había sido establecida con anterioridad, por ejemplo, en la Sentencia T-585 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub así: “En conclusión, a los soldados profesionales que salen del servicio se les debe hacer un examen de retiro, y si del mismo se concluye que presentan afecciones provenientes del servicio, se les debe garantizar el acceso a la salud y determinar si tienen derecho a la pensión de invalidez”.
Posteriormente fue reproducida en la Sentencia T-710 de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en los siguientes términos: “De suerte que, cuando una persona ingresa a las filas para prestar servicio militar y luego es dado de baja, y en el examen de retiro se determina que existe una afectación física o psicológica, o cuando el retirado así lo solicita, deberá convocarse a una Junta Médico Laboral para determinar el grado de disminución de la capacidad psicofísica [atendiendo a la gravedad y al origen de la lesión o enfermedad y], según las reglas que tenga dicha junta para el efecto, cuya valoración resulta indispensable con miras a determinar si al interesado le asiste o no derecho a alguna prestación económica”.
Al respecto, el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000 dispone que son causales de convocatoria de la Junta Médico Laboral: “1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.// 2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones. // 3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total. // 4.
Cuando existan patologías que así lo ameriten. // 5.Por solicitud del afectado.
PARAGRAFO. Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral”. [16] Sentencia T 165 de 2017 Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo 13 de marzo de 2017 [17] Folio 8. [18] Folios 10-79. [19] Folio 116. [20] Folio 123. [21] Folio 129. [22] Folio 130.