11001-03-15-000-2019-04143-00 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL / FALTA DE PAGO DE DOMINICALES Y DÍAS FERIADOS - No cumple con los requisitos de permanencia y habitualidad / PRINCIPIO DE LA ANALOGÍA - No aplica al caso concreto Aprecia la Sala, que el Tribunal Administrativo del Quindío fue puntual al señalar que no existía el vacío legal alegado por el accionante y sostuvo que el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial difiere del establecido para quienes forman parte de la Rama Ejecutiva; además, precisó cuál es el régimen aplicable a cada una de ellas, por lo que descartó la aplicación analógica del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

(…) Para la Sala es claro que lo que pretendía el demandante era que se hiciera extensiva esa disposición para los empleados que, como él, prestan servicios en el ramo penal y ejercen funciones en el sistema de control de garantías, que exige continuidad y permanencia, y, a razón de ello, se establecen turnos para que sus empleados laboren los días domingos, festivos y días de descanso.

Bajo ese esquema, el Tribunal, dentro de su autonomía, derivada del artículo 230 de la Constitución Política, hizo una interpretación que, en sentir de la Sala, no se enmarca dentro del defecto sustantivo, pues, en forma razonada, justificó su postura de no hacer extensivas las aludidas disposiciones, entre otras razones, porque dentro de las normas que gobiernan la prestación de turnos dentro de ese ramo penal, está la concesión de compensatorios y descansos remunerados conforme a la ley.

(…) Conforme lo expuesto, considera la Sala que no se configuró ninguna de las causales que ha decantado la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04143-00(AC) Actor: LUIS ARTURO GARCÍA QUICENO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO 1.

La acción de tutela El señor Luis Arturo García Quiceno quien actúa a través de apoderado, promueve acción de tutela contra el Juzgado Quinto Administrativo de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo en condiciones dignas, a la igualdad y los principios de trabajo igual salario igual, progresividad y no regresión ni discriminación salarial. 1.

Pretensiones El apoderado del accionante formuló las siguientes peticiones: 9.1. Se admita esta acción de tutela. 9.2. Se tramite la misma. 9.3. Se amparen los derechos fundamentales conculcados en el fallo proferido por (sic) Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío del día 11 de julio de 2019, dentro del proceso radicado al Nro. 63001-3340-005-2016-00420-01, donde es actor arturo garcía quiceno y demandando la Nación- Rama Judicial, dejando sin efectos el mismo, ordenando que en ese de instancia se resuelva conforme a derecho y según las directrices que se den por el Juez Constitucional en amparo de los derechos constitucionales que fueron violentados.” 1.2.

Hechos de la solicitud Los hechos de la acción presentada se resumen de la siguiente manera: 1.2.1. El señor Luis Arturo García Quiceno se ha desempeñado en el cargo de oficial mayor en el Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia que ejerce la Función de Control de Garantías desde el 1.º de enero de 2005 hasta la fecha. 1.2.2. Antes de entrar en vigencia la Ley 906 de 2004[1] prestaba sus servicios en jornada ordinaria de lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm; sin embargo, el Consejo Superior de la Judicatura mediante la expedición de Acuerdos[2], estableció turnos en los juzgados para la atención del servicio del Control de Garantías del Sistema Penal Acusatorio. 1.2.3.

Pese a que laboró de manera permanente por turnos los días sábados, domingos y festivos, solo le han reconocido los días de descanso remunerado, sin atender el pago que se debe hacer cuando se trabaja en exceso a la jornada laboral ordinaria. 1.2.4. Presentó una solicitud ante la Rama Judicial- Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia con el fin de que le reconocieran y pagaran las horas extras, las horas laboradas en dominicales, festivos y días de descanso obligatorio, así como la reliquidación de las prestaciones sociales a que hubiera lugar. 1.2.5.

Mediante Oficio No. DESAJAR 16-607 del 21 de abril de 2016, la Dirección Seccional negó la referida solicitud, razón por la cual presentó recurso de apelación, el que no fue resuelto por la entidad. 1.2.6. Con base en lo anterior, mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad del citado oficio y del acto ficto presunto, proceso asignado en primera instancia al Juzgado Quinto Administrativo de Armenia que negó las pretensiones de la demanda, en tanto consideró que no se encontró probado que el demandante hubiera laborado efectivamente en exceso, pues sólo aportó el programa de turnos establecido por el Consejo Superior de la Judicatura, sin que ello demuestre que laboró en la referidas fechas y en tal sentido no era posible aplicar las normas contenidas en el Decreto 1042 de 1978. 1.2.7.

Inconforme con la decisión adoptada presentó recurso de apelación el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Segunda de Decisión, autoridad judicial que mediante fallo del 11 de julio de 2019, confirmó la sentencia del a quo. El Tribunal explicó que compartía los argumentos de la primera instancia y señaló que en virtud de lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional ha proferido los decretos anuales que regulan el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial, razón por la cual no es procedente aplicar las normas del Decreto 1042 de 1978, el cual corresponde a los funcionarios de la Rama Ejecutiva. 1.3.

Fundamentos jurídicos del accionante En un extenso escrito, presentó los argumentos sobre los cuales funda su solicitud de amparo, para lo cual señaló tres defectos: 1.3.1. Defecto sustantivo Consideró que se presenta en la medida en que el Tribunal tutelado efectuó una interpretación equivocada de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional[3] -relacionados con disposiciones en materia salarial y prestacional para los servidores de la Rama Judicial-, al no evidenciar que la jornada laboral era para esa época y, aún lo es de 8 horas, situación que varió con la expedición de la Ley 906 de 2004 -artículo 157-, norma que estableció que «(l(as actuaciones que se desarrollen ante los jueces que cumplan la función de control de garantías serán concentradas.

Todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función» y, en consecuencia, a través de los decretos en mención no se podía establecer una jornada mayor a la legalmente establecida sin la consecuente remuneración. Manifestó que si bien existe la facultad otorgada al Consejo Superior de la Judicatura para modificar la jornada laboral y establecer turnos para la atención del servicio del Control de Garantías del Sistema Penal Acusatorio, los Decretos 053 y 057 de 1993 no lo facultaron para disponer que el trabajo en exceso no fuera remunerado, contrariando el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.

En este sentido, explicó que el Sistema Penal Acusatorio hace parte del servicio público de administración de justicia que no puede interrumpirse en días considerados de descanso y por tal motivo, al no encontrarse regulado el pago de este servicio en el régimen especial de la Rama Judicial, esto es la Ley 270 de 1996, se le debe dar aplicación a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, que regula dicha situación de forma general para los servidores públicos. 1.3.2.

Defecto fáctico Alude que la providencia cuestionada incurrió en un defecto fáctico en tanto, a pesar de haber prestado los turnos en los días domingos y festivos -77 turnos-, el Tribunal no decretó prueba de oficio a fin de determinar que efectivamente ellos se habían prestado. 1.3.3. Desconocimiento del precedente Finalmente sostuvo que el Tribunal Administrativo del Quindío, incurrió en desconocimiento de los precedentes en los siguientes pronunciamientos: • Sentencia radicado núm. 66001-23-33-000-2013-00088-01 (0115-14) del 7 de noviembre de 2018, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A[4], con ponencia del Magistrado Gabriel Valbuena, se estableció que «(l(a jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración de forma frecuente percibe el servidor público», razón por la cual los jueces de Control de Garantías deben recibir una remuneración adicional. • Respecto a la aplicabilidad del Decreto 1042 de 1978 a la situación objeto de litis, cita las siguientes sentencias: i) Radicado núm. 25000-23-25-000-2010-00659-01 del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B[5], en la que se previó: «(i(nsiste la Sala en que el establecimiento de una jornada especial de trabajo por el jefe del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción dada la naturaleza y características en que debe desarrollarse determinada labor, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a una jornada máxima legal excepcional, la cual, en todo caso, debe atender los parámetros de remuneración establecidos por el Decreto 1042 de 1978, aplicables a los empleados públicos territoriales» y, ii) radicado núm. 25000-23-25- 000-2010-00515-01 del 31 de octubre de 2013, Sección Segunda, Subsección B[6], en la que sostuvo: «(r(especto del trabajo en días de descanso obligatorio, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 reguló el asunto en los siguientes términos (…(, señala el artículo que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de sus funciones deban laborar habitual y permanentemente los dominicales y festivos.

En tales casos el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado (…(» (resalta el accionante) 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 20 de septiembre de 2019, que ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Quindío y al Juzgado Administrativo de Armenia como demandados, a la Nación -Rama Judicial-Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Armenia, como terceros interesados en las resultas del proceso y por haber obrado como demandados dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.5.

Intervenciones 1.5.1. La apoderada de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Armenia, Ivonn Alexandra García Beltrán[7], solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela en tanto las providencias cuestionadas se ajustaron a las normas sustantivas y procesales, conforme a las pruebas obrantes en el expediente sin vulnerar los derechos fundamentales invocados.

Adicionalmente, expresó que el respeto al principio de autonomía judicial impide que mediante este mecanismo se pretenda dirimir razonamientos interpretativos como acontece en el sub lite. 1.5.2 El Juez Quinto Administrativo de Armenia, Fernando Solórzano Duarte[8] solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda en tanto los defectos reclamados no se configuraban y para ello, bastaba con analizar las razones jurídicas expuestas en la providencia. Finalmente adujo que dio cumplimiento a lo ordenado en el auto admisorio de la demanda y allegó, en calidad de préstamo, el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2.

Problema jurídico Se contrae en determinar si el Tribunal Administrativo del Quindío, quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo en condiciones dignas y a la igualdad, al negar las pretensiones invocadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 63001-3340-005- 2016-00420-01, interpuesto contra la Nación -Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[9], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[10], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[11] acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2 Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad La Sala considera que el presente asunto cumple con el requisito de subsidiariedad debido a que se dirige contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que resolvió la apelación propuesta contra la decisión adoptada en la providencia de 15 de febrero de 2019, emitida por el Juzgado Quinto Administrativo de Armenia que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual modo, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, debido a que la providencia acusada fue proferida el 11 de julio de 2019 y la acción de tutela se interpuso el 16 de septiembre de 2019, es decir dentro de los 6 meses que han sido acogidos por esta Corporación como término prudencial para acudir al amparo constitucional. Dentro de la solicitud de tutela se identificaron razonablemente los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales con el auto enjuiciado.

El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El asunto tiene relevancia constitucional porque se invoca la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 2.4.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.4.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso;[12] igualmente, se configura cuando 6) la norma aplicable al caso concreto es ignorada y por ende inaplicada[13]. 2.4.2.

Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»[14]. En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.

La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria.

De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»[15], a fin de constatar si el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decidió apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido, o si, a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstuvo de excluirlas y, si por el contrario, con base en ellas fundamentó su decisión[16]. 2.4.2.

El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial En lo que corresponde con el «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», la Corte ha sostenido que este se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[17] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la igual jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[18] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción[19]; y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[20] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[21] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.[22] 2.5.

Hechos probados La Sala encuentra acreditados, los siguientes hechos relevantes: 2.5.1. El 19 de septiembre de 2016, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y por conducto de apoderado judicial, el señor Luis Arturo García Quiceno, presentó demanda contra la Nación -Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con la finalidad de obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que negaron el pago de los días laborados en domingos, festivos y días de descanso (folios 1 a 69 expediente original). 2.5.2.

Obran en el expediente los siguientes acuerdos expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Quindío: i) CSJQA12-77 del 31 de diciembre de 2012; ii) CSJQA113-101 del 13 de junio de 2013; iii) CSJQA13-123 del 27 de noviembre de 2013; iv) CSJQA14-172 del 6 de junio de 2014; v) CSJQA14-24 del 18 de diciembre de 2014; vi) CSJQA15- 216 del 3 de junio de 2015 y, vii) CSJQA15-244 del 10 de diciembre de 2015, por medio de los cuales se establecieron los turnos para la atención del servicio de control de garantías del Sistema Penal Acusatorio, así como cuadros anexos en los que se detallan las fechas asignadas a cada despacho judicial (folios 45 a 65 expediente original). 2.5.3.

El Juzgado Quinto Administrativo de Armenia, mediante sentencia de 15 de febrero de 2019[23], negó las pretensiones de la demanda al considerar que: (…( El actor pretende que se le aplique el Decreto 1042 de 1978[24], norma que pretende se le aplique alegando que las disposiciones legales especiales que regulan el tema de compensaciones por trabajo suplementario en la Rama Judicial, no determina la forma de reconocerlo, de ahí que se deba acudir a esta disposición que expresamente regula el tema, pero para los funcionarios de la rama ejecutiva nacional.

Pretensiones que serán despachados de forma desfavorable por cuanto, sin ser necesario hacer un análisis profundo sobre la aplicabilidad del Decreto 1042 de 1978 de la Rama Judicial, no se probó dentro del expediente que el demandante i) laborara los domingos y festivos de forma habitual y permanente; ii) la actividad que deben desplegar los servidores y funcionarios de la Rama Judicial es de mera «disponibilidad», sin implicar esto que tengan que laborar obligatoriamente todos los domingos o festivos, disponibilidad que de las pruebas aportadas no se desprende que se esté renunciando al descanso obligatorio, sino solo un compromiso donde el servidor público se compromete a acudir al llamado que se le haga cuando así lo exijan las circunstancias.

(…( Por lo tanto, el despacho concluye que aceptar las pretensiones de la parte demandante, esto es el reconocerle el pago de los días dominicales y festivos como trabajo ordinario, es decir laborado de forma habitual y permanente sin que exista prueba de ello, simplemente por tener una mera disponibilidad, implicaría otorgar derechos que no tienen fundamento probatorio, que no han sido causados, razón por la cual el despacho desestimará las pretensiones de la demanda. 2.5.4.

El Tribunal Administrativo del Quindío, a través de sentencia de 11 de julio de 2019, objeto de la acción de tutela, confirmó la decisión apelada[25]. 2.6. Análisis de la Sala. Caso concreto Previo al análisis de los defectos en que presuntamente incurrió la providencia tutelada, es necesario precisar que la acción de tutela de la referencia pretende que esta Corporación ordene al Tribunal Administrativo del Quindío, emitir una nueva sentencia que tenga por objeto el reconocimiento y pago de los días laborados en domingos, festivos y días de descanso obligatorio en razón al servicio que el accionante habría prestado en dichos días por turnos como oficial mayor del Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Garantías. 2.6.1.

Defecto sustantivo Esta causal de procedibilidad se edifica en que el Tribunal tutelado interpretó de manera indebida el artículo 157 de la Ley 906 de 2004. Señala que el artículo en mención es una norma penal que no puede extrapolarse al régimen laboral por violación del principio de unidad de materia, y la Ley 270 de 1996 solo regula los días y horas del servicio que se presta en la Rama Judicial, no así la remuneración de los servidores judiciales del ramo penal que ejercen funciones en el sistema de control de garantías y, que prestan servicio por turnos los días domingos, festivos y días de descanso, razón por la que se debió dar aplicación a lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978[26].

Lo anterior, en tanto la providencia tutelada concluyó que como el servicio prestado no es habitual y permanente es preciso negar el reconocimiento y pago de las pretensiones perseguidas a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre este punto, de la atenta lectura de la providencia demandada, así como de la revisión integral del expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[27], la Sala encuentra que la autoridad judicial consideró, respecto de la aplicación del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, al caso aquí propuesto con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado[28] y de la Corte Constitucional[29], que no es factible establecer un trato discriminatorio entre regímenes totalmente diferentes que amparan servidores que por la naturaleza misma del empleo ameritan a su vez diverso tratamiento, razón por la cual resulta improcedente, en virtud del principio de inescendibilidad normativa, trasladar los aspectos del régimen de los funcionarios de la Rama Ejecutiva para cobijar aspectos salariales y prestacionales de los servidores de la Rama Judicial, dado que los que prestan sus servicios en el Sistema Penal Acusatorio tienen, además de la remuneración ordinaria, los días de descanso compensatorio, es decir, que se garantizan los mínimos laborales del trabajador.

En la sentencia tutelada sostuvo lo siguiente: Ahora en este caso no puede predicarse un vacío normativo en el régimen de los servidores de la Rama Judicial que deba ser llenado con el Decreto 1042 de 1978, dado que el artículo 39 cuya aplicación se demanda dispone que «los empleados públicos que en razón a la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales y festivos, tendrán derecho a un remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo», no obstante el parágrafo 3º del Artículo 63A de la Ley 270 de 1996 determinó que debe garantizarse la permanencia de la función de control de garantías y siguiente esta lógica el artículo 157 de la Ley 906 de 2004 estableció que todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esa función, es decir no se genera derecho a devengar el pago de los turnos cumplidos en los días sábados, domingos y/o festivos, tiempo por el cual como sostiene el demandante se han reconocido los respectivos días compensatorios de descanso (resaltado del Tribunal Administrativo del Quindío).

Aprecia la Sala, que el Tribunal Administrativo del Quindío fue puntual al señalar que no existía el vacío legal alegado por el accionante y sostuvo que el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial difiere del establecido para quienes forman parte de la Rama Ejecutiva; además, precisó cuál es el régimen aplicable a cada una de ellas, por lo que descartó la aplicación analógica del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978[30].

El defecto sustantivo alegado como causal especifica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, se remite a la inaplicación de una norma aplicable al caso concreto que es ignorada y, por ende, inaplicada. En el asunto bajo análisis, no se trató de la inaplicación de una norma que, en principio, resulta aplicable, pues, en rigor, el Decreto 1042 de 1978 está dirigido para los empleos públicos de la Rama Ejecutiva, según lo dispone su artículo 1[31].

Para la Sala es claro que lo que pretendía el demandante era que se hiciera extensiva esa disposición para los empleados que, como él, prestan servicios en el ramo penal y ejercen funciones en el sistema de control de garantías, que exige continuidad y permanencia, y, a razón de ello, se establecen turnos para que sus empleados laboren los días domingos, festivos y días de descanso.

Por lo anterior, el defecto invocado no tiene vocación de prosperidad, pues, el juez de conocimiento no inaplicó una norma que, de por sí, se enmarca en la controversia jurídica planteada. 2.6.2. Defecto fáctico Se aduce que la providencia cuestionada incurrió en un defecto fáctico en tanto el Tribunal no decretó prueba de oficio con la que se determinaría la prestación efectiva de servicios del accionante conforme a una anunciada relación de turnos correspondiente a los domingos y festivos laborados en el desempeño de sus funciones -77 turnos-.

Al respecto cabe destacar que los jueces de instancia realizaron una valoración de la prueba recaudada conforme a las reglas de la sana crítica; además, en el evento de que el demandante hubiera echado de menos el decreto de alguna prueba que resultara favorable a sus pretensiones, se debe señalar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, a las partes les incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que estas persiguen, de manera que la falta de decreto o práctica de pruebas que demostraban el derecho reclamado, no puede ser atribuible al juez de conocimiento.

Por último, el hecho de que en el expediente no reposara la relación de turnos prestados por el accionante, no tendría la virtualidad de variar la decisión adoptada por el Tribunal, pues, su argumento se centró en establecer si era viable aplicar las normas de la Rama Ejecutiva del orden nacional a la Rama Judicial pretensión que, consideró improcedente, más allá de cualquier prueba que pudiera demostrar los turnos que hubieran sido cumplidos, razón por la cual su existencia no reviste relevancia para la definición del caso concreto.

No obstante, la Sala advierte que dentro de la prueba documental adosada al expediente únicamente obra el programa de turnos expedido por el Consejo Superior de la Judicatura con el fin de que los juzgados penales presten el servicio de Control de Garantías del Sistema Penal Acusatorio en general, sin que esto implique que efectivamente el accionante laboró en domingos o festivos[33].

Los anteriores fundamentos descartan, de plano, la posibilidad de que el Tribunal hubiere incurrido en defecto fáctico por no haber decretado prueba de oficio para determinar su causación. 2.6.3. Desconocimiento del precedente A juicio de la parte actora, la providencia del 11 de julio de 2019 desconoció los siguientes pronunciamientos, razón por la cual la Sala hará un análisis de cada uno de ellos para definir si los mismos tienen o no la calidad de precedente. • Sentencia radicado núm. 66001-23-33-000-2013-00088-01 (0115-14) del 7 de noviembre de 2018, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A[34], con ponencia del Magistrado Gabriel Valbuena, se estableció que «(l(a jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración de forma frecuente percibe el servidor público», razón por la cual los jueces de Control de Garantías deben recibir una remuneración adicional.

Esta providencia se refiere al régimen del trabajo suplementario [35] para empleados públicos del orden territorial conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y fija las reglas para su reconocimiento; por lo tanto, no se trata de una situación fáctica idéntica a la del demandante, que permita concluir que se incurrió en desconocimiento del precedente. • Respecto a la aplicabilidad del Decreto 1042 de 1978 a la situación objeto de litis, señaló las sentencias i) Radicado núm. 25000-23-25- 000-2010-00659-01 del 19 de febrero de 2015, Sección Segunda, Subsección B[36] y, ii) radicado núm. 25000-23-25-000-2010-00515-01 del 31 de octubre de 2013, Sección Segunda, Subsección B[37].

Estas sentencias también fijan las reglas de aplicación del Decreto 1042 de 1978, para los bomberos del Distrito Capital de Bogotá; por ende, lo que en ellas se definió fue la aplicación de las normas de la rama ejecutiva del nivel nacional a igual sector, pero en el nivel territorial, de modo que no puede predicarse una aplicación analógica de tales precedentes al caso concreto, pues, obedecen a una situación fáctica diferente.

Conforme lo expuesto, considera la Sala que no se configuró ninguna de las causales que ha decantado la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: En consecuencia, el defecto por desconocimiento del precedente se configura cuando el juez desconoce o se aparta de las decisiones de la Corte Constitucional, -para el caso, del Consejo de Estado- sin realizar referencia expresa a la jurisprudencia que sirvió de sustento para resolver casos análogos y sin exponer razones suficientes que ameriten el distanciamiento.

Para decidir sobre la procedencia de la acción de tutela por la causal estudiada es preciso: (i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; (ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad;

(iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, bien por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro-persona[38].

(negrillas fuera del texto) Si bien el accionante manifiesta que en la jurisprudencia, esta Corporación estableció una serie de reglas o subreglas pertinentes a su pretensión, ninguna es mencionada, y menos sustentada, con el fin de demostrar que las autoridades judiciales incurrieron en el defecto alegado, de manera que resulta incuestionable la ausencia de las razones de hecho o de derecho que pudieran fundamentar el pretendido desconocimiento de los supuestos precedentes aducidos, máxime cuando estos no resuelven una situación fáctica similar a la planteada por el accionante, en los términos citados en precedencia. 3.

Conclusión De los argumentos expuestos, la Sala concluye que la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío no incurre en las causales de procedibilidad invocadas -defecto sustantivo, defecto fáctico y desconocimiento del precedente-. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se niega el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y trabajo del señor Luis Arturo García Quiceno, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. En caso de no ser impugnada la presente decisión, dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, debe remitirse el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal» [2] El Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, Sala Administrativa profirió los Acuerdos No. CSJQA 12-77 del 31 de diciembre de 2012, No. CSJQA 13-101 del 13 de junio de 2013, No. CSJQA 13-123 del 27 de noviembre de 203, No. CSJQA 14-172 del 6 de junio de 2014, No. CSJQA 14-204 del 18 de diciembre de 2014, No. CSJQA 15-216 del 3 de junio de 2015 y No. CSJQA 15- 244 del 10 de diciembre de 2015 [3], por medio de los cuales estableció los turnos para la atención del servicio de Control de Garantías del Sistema Penal Acusatorio. [4] Decretos 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 0874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 7 337 de 2018. [5] Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. [6] Consejera Ponente: Sandra Lisseth Ibarra Vélez. [7] Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez [8] Folios 67 a 99 cuaderno de tutela. [9] Folios 100 y 101 cuaderno de tutela. [10] Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [11] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [12] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [13] Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [14] Corte Constitucional.

Sentencia T-281 de 2015. [15] Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T- 1021 de 2005, entre otras. [16] Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [17] Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.

Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas.

El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada ( ) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio.

La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». [18] Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T- 292 de 2006. [19] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [20] Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [21] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [22] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [23] Corte Constitucional.

Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [24] Folios 112 a 119 expediente original. [25]«Mediante el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones» [26] Folios 166 a 184 expediente original. [27]

ARTÍCULO 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. [28] Expediente con radicación 63001-33-40-005-2016-00420-00, remitido en calidad de préstamo al expediente de tutela. [29] Consejo de Estado, i) Sección Segunda, Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 3420-205, consejera ponente: Sandra Lisseth Ibarra Vélez, sobre el particular señaló: «(e(sta Sección en reiterada jurisprudencia ha señalado que la inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento(…(»; ii) Sección Segunda, Subsección A, expediente 1371-2007, consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren; iii) Sección Segunda, Subsección B, expediente 3021-2004 consejero ponente: Jesús María Lemus Bustamante; iv) Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado núm. 11001-03-06-000-2017-00021-00, consejero ponente: Germán Bula Escobar; v) Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto radicado 0992 del 31 de julio de 1997, consejero ponente: Augusto Trejos Jaramillo. [30] C-168 de 1995, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz; ii) T-832 de 2013, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. [31] Sobre el particular sostuvo: «No hay lugar tampoco a la aplicación por analogía del Decreto 1042 de 1978 en razón a que los turnos supuestamente cumplidos por el demandante se entienden prestados en días y horas hábiles en razón de la naturaleza del servicio, es decir no hay equivalencia con los dominicales y festivos de que trata la norma invocada. [32] Artículo 1º.

Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante. [33] Según el artículo 2892 de 2005. [34] De lo anterior, dio cuenta el Juzgado Quinto Administrativo de Armenia[35], al señalar: Tampoco existe prueba a valorar dentro del expediente que determine claramente que el demandante haya laborado efectivamente los domingos y festivos, pues no se aporta, registros, actividades realizadas en domingos y festivos, donde se pueda inferir claramente que se laboró en los días indicados.

(…( Por lo tanto, el despacho concluye que aceptar las pretensiones de la parte demandante, esto es el reconocerle el pago de los días dominicales y festivos como trabajo ordinario, es decir laborado de manera habitual y permanente sin que exista prueba de ello, simplemente por tener una mera disponibilidad, implicaría otorgar derechos que no tienen fundamento probatorio. [36] Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. [37]

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.». [38] Consejera Ponente: Sandra Lisseth Ibarra Vélez. [39] Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez [40]Sentencia SU-114 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos.