IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD [La Sala] extraña, en el presente caso, la satisfacción del requisito de la subsidiariedad para interponer la acción de tutela; pues recuérdese que por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejo de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, [esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011].

(…) [Adicionalmente,] la Sala no desconoce que el hecho que el accionante pierda su empleo implica que el mismo deba afrontar junto con los demás miembros de su familia, en especial con su esposa, mayores dificultades para procurar su sustento, tampoco se puede perder de vista como lo ha destacado la Corte Constitucional, en el entendido que “la pérdida del trabajo por sí mismo no puede considerarse como un perjuicio irremediable, sino que debe probarse que en el afectado recaen circunstancias especiales que posibilitan la interposición de la acción de amparo”.

(…) [En consecuencia,] la Sala confirmará la decisión del a quo, de 19 de septiembre de 2019, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 136. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03674-01(AC) Actor: JORGE HELÍ RUIDIAZ ACUÑA Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - UNIDAD DE AUDITORÍA La Sala procede a decidir la impugnación[1] interpuesta por el apoderado judicial del señor Jorge Helí Ruidiaz Acuña, en contra la sentencia del 19 de septiembre de 2019, proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela por él presentada contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de auditoría, respecto al acto administrativo por el cual fue desvinculado de la entidad, con ocasión de la supresión de cargo que desempeñaba en calidad de provisional.

ANTECEDENTES Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente[2]: El apoderado judicial de la parte actora, manifestó que mediante Resolución RUA10-17 del 18 e marzo de 2010, el señor Ruidiaz Acuña fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario Grado 18, en la Unidad de Auditoria del Consejo Superior de la Judicatura, en la oficina seccional de Bogotá. Adujo que el Consejo Superior de la Judicatura, a través del Acuerdo PCSJA19-11326 de 2019, resolvió «suprimir la Oficina Seccional d Auditoria de Bogotá – Cundinamarca con su planta de personal y adoptó otras decisiones», el cual le fue comunicado al actor mediante Oficio UA019249 del 28 de junio de 2019.

Señaló que el accionante nació el 29 de septiembre de 1991, es decir, hoy cuenta con 58 años de edad, por lo que cuenta con la calidad de prepensionado, en tanto solo le resta un (1) año y seis (6) meses para consolidar su derecho a adquirir una pensión de jubilación, y tiene 945 semanas cotizadas según Colpensiones y, 280 adicionales de cado trabajo en la Notaria Primera del Circulo de Bogotá. Indicó que la decisión de ser desvinculado de la entidad se tomó sin tener en cuenta la condición de especial protección de estabilidad reforzada con que goza su poderdante.

Pretensiones Con fundamento en los hechos expuestos, la parte actora solicitó que, en amparo de los derechos fundamentales invocados y dada la condición de pre pensionado que ostenta el señor Jorge Helí Ruidaz Acuña, se ordene al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Auditoria reintegrarlo de manera inmediata. Actuación procesal de primera instancia Mediante auto del 9 de agosto de 2019[3], la sección cuarta del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela de la referencia, por lo que ordenó la notificación al Presidente del Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Auditoria, en su calidad de demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

Informes rendidos Unidad de Auditoría del Consejo Superior de la Judicatura. El director de la entidad accionada, mediante escrito del 16 de agosto de 2019[4], rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela en el señaló que: i) la acción de tutela se torna improcedente para cuestionar el Acuerdo PCSJA19-11326, pues este puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; ii) la supresión de cargo es causal objetiva del retiro del servicio; iii) el actor no cumple la condición de pre pensionado y, iv) no se configura perjuicio irremediable alguno. Argumentos que sustentó de la siguiente manera: «[…], es claro que la facultad de suprimir empleos en la Rama Judicial, atribuida al Consejo Superior de la Judicatura, ha sido establecida dentro del marco de las competencias que constitucional y legalmente le han sido conferidas para determinar su estructura y panta de personal, con el propósito de garantizar una correcta administración de justicia; facultad que, en términos del artículo 92 de la Ley 270 de 1996, constituye una causal objetiva del retiro del servicio, con opción de reincorporación dentro de los seis (6) meses siguientes, exclusivamente para os funcionarios y empleados escalafonados en la carrera judicial. […] En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 85, numeral 7, de la Ley 270 de 1996, mediante Acuerdo PCSJA19-11326, […], el Consejo Superior de la Judicatura dispuso suprimir la Oficina Seccional de Auditoría de Bogotá con la planta de personal, con excepción de una cargo de Profesional Universitario Grado 14 que se encontraba provisto en propiedad, el cual pasó a confirmar a planta del personal de la dependencia – Nivel Central de la Unidad de Auditoría, respetando los derechos de carrera de quien ocupaba el cargo. […] Contrario a lo afirmado por el actor en su escrito de tutela, la decisión de suprimir el cargo de Profesional Universitario Grado 18 de la Oficina Seccional de Auditoría de Bogotá – Cundinamarca que desempeñaban en provisionalidad, se encuentra debidamente justificada en el documento técnico que se anexa, el cual fue discutido y aprobado por la Corporación en la sesión llevada a cabo el pasado 12 de junio.

Es así como, en la página No. 5 de dicho documento se indica que, previo a consolidad la propuesta de supresión del cargo en cuestión, se evidenció de los documentos que reposan en la hoja de vida de la persona que lo ocupa, esto es, el señor RUIDIAZ ACUÑA, que su nombramiento como Profesional Universitario Grado 18 de la Oficina Seccional de Auditoría de Bogotá – Cundinamarca se hizo en provisionalidad no asó en propiedad, sin que se encontrara en una condición de estabilidad reforzada que ameritara ser considerada, de lo que se concluye que si se hizo un análisis juicioso de la situación personal del actor.

3.4. REQUISITOS PARA ADQUIRIR LA PENSIÓN DE VEJEZ. […] • Para el 26 de junio de 2019, fecha en que se hizo efectivo el retiro del servicio con ocasión de la supresión de la Oficina Seccional de auditoria de Bogotá con su planta de personal, el señor RUIDIAZ ACUÑA contaba con 57 años, 6 meses y 27 días de edad, lo que indica que para ese momento le faltaban 4 años, 3 meses y 3 días para cumplir los 62 años. • En cuanto a las semanas de cotización el actor afirma que, según reporte de Colpensiones tiene 945 semanas, mas 280 que contabiliza de una presunta certificación expedida por la Notaria Primera del Circuito de Bogotá, lo que equivaldría a un total de 1.225 semanas cotizadas. • En este último punto se advierte que, la Unidad de Auditoria del Consejo Superior de la Judicatura carece de elementos de juicio para pronunciarse al respecto, por cuanto desconoce el reporte y la certificación aludidos, los cuales tampoco fueron allega[dos] con el escrito de tutela.

En tales condiciones se concluye que, para la fecha en que se produjo el retiro del servicio por supresión del cargo, el tutelante no acreditaba el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto ni cumplía con la edad ni con la cantidad de semanas de cotización debidamente acreditadas. […]

3.6. PRESUNTA VULERACIÓN DERECHOS FUNDAMENTALES A LA VIDA DIGNA, TRABAJO, MÍNIMO VITAL E IGUALDAD […] Ahora bien, llama la atención a este despacho la afirmación hecha por el señor RUIDIAZ sobre la presunta dificultad que le representa acceder a una nueva vinculación laboral, cuando lo cierto es que mediante Resolución No. 5193 del pasado 17 de julio, el Director ejecutivo de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca lo nombró en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario Grado 17, de cual tomó posesión ese mismo día, como consta en e acta DESAJBOAP19-121 que se anexa.

Como resultado de esta vinculación laboral, el accionante no solo cuenta con una remuneración superior mensual superior en $775.013,00 (…), del que venía desempeñando cuando ocupaba el cargo de profesional universitario objeto de supresión, sino también con los servicios de salud de la EPS de su elección y cotización al sistema pensional. […]» Sentencia de tutela Impugnada.

La sección cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2019, declaró improcedente la acción de tutela, bajo los siguientes argumentos: «[…] En virtud de lo expuesto, observa la Sala que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que la pretensión del accionante tiene como fin controvertir la legalidad del Acuerdo PCSJA19-11326 de 2019, emanado del Consejo Superior de la Judicatura.

En efecto, el mencionado acto administrativo es susceptible de control judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA[5], dentro del cual puede solicitar las medidas cautelares previstas en el artículo 229 a 241 del Código del mismo estatuto procesal, incluidas las de urgencia, las cuales tienen la misma eficacia de la acción de tutela.

Ahora bien, en el caso sub examine, observa la Sala que la situación del actor no configura un perjuicio irremediable que permita la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio porque no demostró que sea un sujeto de especial protección constitucional. Lo anterior por cuanto, de conformidad con la Resolución Nº 5193 de 17 de julio de 2019[6], la Sala constató que el demandante fue nombrado con carácter provisional en el cargo de profesional Universitario grado 17 (Acuerdo PCSJA19-11331), a partir del 18 de julio de 2019 hasta el 13 de diciembre de 2019, que tiene una remuneración mayor al cargo que ocupaba anteriormente, lo que demuestra que el señor Jorge Helí Ruidiaz Acuña no se encuentra en situación de vulnerabilidad que obligue al juez constitucional a adoptar medidas urgentes para garantizar la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, existiendo otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la legalidad de la decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura, y ante la inexistencia de la configuración de un perjuicio irremediable, encuentra la Sala que la solicitud de amparo no cumple el requisito de la subsidiariedad y, en esa medida, se debe declarar la improcedencia. […]».

La Impugnación El apoderado judicial del accionante, impugnó la sentencia del 19 de septiembre de 2019, con reiteración de los argumentos expuestos en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico iii) procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos y iv) sobre la condición de madre o padre cabeza de familia, y v) Solución del problema jurídico.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000[7] y el Acuerdo No. 377 de 11 de diciembre de 2018[8], esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 19 de septiembre de 2019, por la sección cuarta del Consejo de Estado.

De la procedibilidad de la acción de tutela frente a actos administrativo de desvinculación. Para resolver el presente asunto, la Sala considera pertinente tener en cuenta las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional sobre la procedibilidad de la acción de tutela frente a los actos administrativos de desvinculación, resaltado de las mismas el carácter excepcional de este medio de defensa en dicho asunto y la carga probatoria que tiene el accionante para que se conceda el amparo solicitado a fin de evitar un perjuicio irremediable.

“La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, de manera reiterada, que cuando la pretensión de quien ha sido retirado del servicio es lograr su reintegro, tal solicitud debe tramitarse, en principio, por el mecanismo establecido por el legislador para tal fin, es decir, a través de la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho.

La posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio es excepcional, para lo cual es necesario establecer la existencia de un perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo.[9] En efecto, la acción de tutela contra actos administrativos tiene un carácter excepcional, debido a la existencia de otros medios judiciales de defensa.

La sentencia T-214 de 2004[10] se dijo al respecto: “Aunque el derecho al debido proceso administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones. En principio, el ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales[11].

Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo[12].

El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable”.[13] De igual forma, la sentencia T-514 de 2003[14] indicó lo siguiente: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;

(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” […] Por otra parte, en la Sentencia SU-250 de 1998 la Corte afirmó que “la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo”.[15] Sólo sería procedente si se prueba la existencia de un perjuicio irremediable.

En relación a la prueba del perjuicio irremediable, ha señalado esta Corporación que la existencia de otros medios de defensa judicial hace más exigente la carga probatoria del actor. La Sentencia T-257 de 2006 dijo: “La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto. […] En estos términos, en la Sentencia T-467 de 2006[16] se estableció que en los casos de desvinculación laboral, la pérdida del trabajo por sí mismo no puede considerarse como un perjuicio irremediable, sino que debe probarse que en el afectado recaén circunstancias especiales que posibilitan la interposición de la acción de amparo, como su situación de padre cabeza de familia.

En la providencia se dijo: “El análisis de los requisitos que determinana la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo. Así, en el caso el perjuicio irremediable no puede ser concebido como la pérdida del trabajo del tutelante en sí mismo, situación que sucede en todos los casos donde una persona es desvinculada de su trabajo.

Por lo tanto la procedencia de la acción de tutela comprende un análisis al margen de los asuntos de fondo. En el caso no se encuentra un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan del retiro del servicio. Así, no se encuentra que el mínimo vital del tutelante se encuentre comprometido ni tampoco que exista una situación en que por ejemplo el tutelante sea un padre cabeza de familia que goce de una especial protección constitucional.

El demandante, para sustentar la existencia de un perjuicio irremediable dice que no recibe un sueldo desde hace más de diez meses, que es padre de dos menores de cinco y quince años quienes dependen de él y que el trámite en la jurisdicción contencioso administrativa es demasiado demorado. Sin embargo, no se establece que el tutelante sea padre cabeza de familia sin alternativa económica y que la madre de los menores no esté presente o no pueda aportar al núcleo familiar.

Por lo tanto, si no existe un efecto adverso adicional al que se deriva del retiro mismo del servicio no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que de manera excepcional proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio”[17] (Subrayado fuera del texto). De la figura del retén social vs la protección laboral reforzada en personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los pre pensionados.

En lo relacionado con la presunta aplicabilidad de la figura del retén social, como lo alega el accionante, es necesario precisar que aquella es una medida de protección, la cual en todo caso no es absoluta y sólo se extiende hasta la supresión definitiva de entidades públicas. En este marco, con el objeto de amparar los derechos de los grupos de personas que por su situación familiar, física o mental y pensional encontrarían vulnerados sus derechos fundamentales en el curso de un proceso, por completo constitucional, de modernización o reestructuración estatal, el legislador expidió la Ley 790 de 2002, «[…] como concreción de los mandatos contenidos en los incisos 3º y 4º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.).

Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002[18] se conocen como retén social.[…]»[19] Al respecto, dispuso el artículo 12 ibídem: «[…] Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. […]».

Sobre el alcance de esta protección, la Corte Constitucional manifestó en la Sentencia T-729 de 2010, que: «[…] En relación con el límite temporal, como se expuso, la ley 790 de 2002 lo refirió hasta la vigencia de las facultades extraordinarias entregadas al presidente para la renovación de la administración pública; posteriormente, dos actos normativos establecieron límites temporales concretos: en primer término en el decreto 190 de 2003 se determinó que la protección se extendía únicamente hasta el 31 de enero de 2004; posteriormente, en el plan de desarrollo fijado por la ley 812 de 2003, se estableció la misma limitación, exceptuando, empero, al grupo de los prepensionados, cuyo amparo se extendería hasta el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación. Sin embargo, en la sentencia C-991 de 2004, la Corte Constitucional consideró que esos límites no se ajustan a la Constitución Política, pues los mandatos superiores que dan origen al denominado retén social no se agotan en una fecha específica, y deben ser aplicados mientras se extienda el programa de renovación administrativa del Estado.

En atención a tales consideraciones, en la sentencia C-795 de 2009 enfatizó la Corte: ‘[T]eniendo en cuenta que (…) el límite temporal previsto en el literal D del artículo 8 de la Ley 812 de 2003 y en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003, fue declarado inexequible por vulnerar mandatos constitucionales de superior jerarquía (C-991/04) (…) el límite temporal establecido para la protección constitucional derivada del retén social [es] la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa, o el momento en que quede en firme el acta final de la liquidación’.

(Destaca la Sala). […]» Por su parte, en la Sentencia C-795 de 2009, se sostuvo: «[…] Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado[20] que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado || En suma, la implementación de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho[21]. […]» No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que también resulta constitucionalmente aceptable la protección laboral reforzada de aquellas personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los pre pensionados que no hacen parte de un proceso de reestructuración en los términos de la Ley 790 de 2002, pero que de igual manera, se encuentran expuestas a una desvinculación laboral por razón diferente.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-186 de 2013, advirtió dicha diferenciación en los siguientes términos: « […] Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial importancia para la solución de los problemas jurídicos materia de esta decisión. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional.

Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública.

En contrario, el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos, como se explica enseguida […]»[22].

Ahora bien, en cuanto a la estabilidad laboral reforzada de personas próximas a pensionarse la Corte Constitucional ha manifestado: «[…] Prepensionado en el contexto del examen de solicitudes de amparo constitucional, es aquella persona que fue retirada de su puesto de trabajo faltándole 3 años o menos para cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, según sea el caso, que le permitan acceder a la pensión de vejez.

Respecto de los requisitos para acceder a la pensión, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, consagra que para tener derecho a la pensión de vejez el afiliado debe (i) haber cumplido 57 años de edad en el caso de la mujer y 62 años para el hombre y (ii) haber cotizado 1300 semanas. Por tanto, no basta con que una persona acredite el cumplimiento de uno de los dos requisitos, pues la norma dispone dos condicionamientos para acceder a dicha prestación social.

En idéntico sentido ocurre para quienes pretendan hacer valer su condición de prepensionados, es decir, para que a una persona le sea reconocido el beneficio de la estabilidad laboral por encontrarse próxima a pensionarse, su rango de edad puede variar entre los 54 y 57 años si es mujer, y entre los 59 y 62 años si es hombre, e incluso puede ser mayor, pero además, le debe faltar máximo 156 semanas por cotizar, que corresponden a 3 años.[…]».[23] Del caso concreto.

El señor Jorge Helí Ruidiaz Acuña acudió a la acción de tutela con el fin de que se ordene a la entidad accionada reintegrarlo, al ser desvinculado con ocasión del proceso de supresión adelantado, pasando por alto su condición de pre pensionado y de padre cabeza de familia, lo cual le reconoce el derecho a una protección laboral reforzada.

Del material probatorio aportado al expediente, se tiene acreditado que: - El señor Jorge Helí Ruidiaz Acuña nació el 29 de septiembre de 1961[24]. - Mediante Resolución No. RUA10-17 del 18 de marzo de 2010[25], el señor Jorge Helí Ruidiaz Acuña fue nombrado en provisionalidad en el cargo de profesional Universitario Grado 18 de la Unidad de Auditoría seccional Bogotá – Cundinamarca, tomando posesión del cargo el día 26 siguiente[26]. - Propuesta de reorganización de la unidad de auditoría del Consejo Superior de la Judicatura y Acuerdo PCSJA19-11326 del 20 de junio de 2019[27], «Por el cual se suprime la oficina Seccional de Auditoria del Consejo Superior de la Judicatura y se adoptan otras medidas».

Como se observa del recuento probatorio realizado, la Sala encuentra acreditado únicamente la edad del señor Jorge Helí Ruidiaz Acuña, así como el vínculo laboral que tuvo en provisionalidad con la unidad de auditoria seccional Bogotá – Cundinamarca del Consejo Superior de la Judicatura, sin que se allegara documento alguno relacionado con las semanas cotizadas al sistema pensional a la fecha, su condición de padre cabeza de familia, ni acerca de la configuración de una perjuicio irremediable, desconociendo la carga probatoria que le asistía para acreditar su decir. - Establecida la anterior situación, se extraña en el presente caso la satisfacción del requisito de la subsidiariedad para interponer la acción de tutela; pues recuérdese que por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejo de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales.

En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece un especialísima excepción, esto es cuando: la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizo los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.

En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaria de no proceder el amparo constitucional, seria de gravedad. Teniendo en cuenta los diferentes puntos de derecho expuestos en los acápites anteriores, especialmente la no acreditación de la condición de pre pensionado y padre cabeza de familia alegada por el actor, es oportuno referir que: Contra actos administrativos de desvinculación laboral de servidores públicos, en principio, la acción de tutela es improcedente, en la medida en que frente aquella persona a la cual se dirigen sus efectos y modifica su situación particular puede hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual puede solicitar la suspensión provisional del acto (de conformidad con lo establecido en los artículos 238 de la constitución política, y 138 y 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), en razón a que este es el mecanismo calificado dispuesto por el legislador para propender por la protección de los derechos invocados en casos similares al que nos atañe; trámite ordinario adelantado ante un juez natural del asunto con plena garantía del derecho al debido proceso de las partes.

En este orden de ideas se reitera que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir se persigue que en la tutela contra actos administrativos no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.

En vista de lo anterior, como se mencionó inicialmente, para que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, de tal manera debe concluirse que resulta improcedente teniendo en cuenta que, el tutelante desde el día siguiente a la ejecución del acto que lo desvinculó de la entidad accionada contó con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, en ejercicio del medio de nulidad y restablecimiento del derecho o de cualquier otro que considerara pertinente para cuestionar la decisión de la administración. Súmase a lo anterior, que aunque la Sala no desconoce que el hecho que el accionante pierda su empleo implica que el mismo deba afrontar junto con los demás miembros de su familia, en especial con su esposa, mayores dificultades para procurar su sustento, tampoco se puede perder de vista como lo ha destacado la Corte Constitucional, en el entendido que «la pérdida del trabajo por sí mismo no puede considerarse como un perjuicio irremediable, sino que debe probarse que en el afectado recaen circunstancias especiales que posibilitan la interposición de la acción de amparo».

Por último, llama la atención de la Sala que, de conformidad con las pruebas aportadas por la entidad accionada adjuntas a su escrito de oposición a la solicitud de amparo, mediante Resolución 5193 del 16 de julio de 2019, el señor Ruidiaz Acuña fue nombrado en provisionalidad «en el cargo de Profesional Universitario Grado 17 (Acuerdo PSCJA19-11331), a partir del dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) y hasta el trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)», lo que demuestra que pese a la desvinculación cuestionada, la entidad accionado lo vinculó nuevamente, al menos de manera transitoria.

Así las cosas, bajo las precisas razones expuestas en esta providencia la Sala confirmará la decisión del a quo, de 19 de septiembre de 2019, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Jorge Helí Ruidiaz Acuña, contra la unidad de auditoria del Consejo Superior de la Judicatura, en tanto no superó el requisito general de la subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Jorge Helí Ruidiaz Acuña, contra la unidad de auditoria del Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con las precisas razones expuesta en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO: en acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación el 15 de octubre de 2019. [2] Ff. 1 a 16. [3] F. 23 [4] ff. 30 a 35, vto. [5]

ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. [6] Folio 48 del expediente. [7] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. [8] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [9] Ver entre otras las siguiente sentencias: SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, en esta sentencia se decidió el caso del Ex-Registrador Nacional Iván Duque Escobar quien alegaba que la designación de una nueva persona en su reemplazo era contrario a la Constitución. La Corte denegó el amparo pues existían otros medios de defensa judicial idóneos y existía un hecho consumado.

T-343 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil, en esta sentencia se decidió una acción de tutela en la cual se estudiaba la posible violación de los derechos al debido proceso y defensa, por existir al parecer vía de hecho en un proceso policivo por restitución del espacio público promovido por la administración. La Corte Constitucional confirmó los fallos de instancia que negaron el amparo de los derechos fundamentales, por existir otro medio de defensa judicial (acción de nulidad y restablecimiento del derecho) y no evidenciarse perjuicio irremediable;

T-951 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, en esta sentencia se concedió la tutela de forma transitoria a empleada en provisionalidad del Departamento de Risaralda que fue desvinculada mediante un acto administrativo sin motivación; T-132 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa, en esta sentencia se decidió el caso de ex empleada de Empresa Social del Estado que se encontraba desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería en provisionalidad y fue desvinculada mediante acto administrativo no motivado.

La Corte amparó su derecho al debido proceso y ordenó a la entidad motivar el acto de desvinculación, si no lo hiciere o no existiesen motivos ordena, en subsidio su reintegro. [10] Sentencia T- 214 de 2004 MP: Eduardo Montealegre Lynett. [11] En la SU-544 de 2001 MP: Eduardo Montealegre Lynett, esta Corporación indicó: “La acción de tutela como mecanismo transitorio únicamente opera cuando se amenaza un derecho fundamental y el juez tiene la posibilidad de adoptar una medida temporal de protección, para evitar un perjuicio irremediable.

En materia de debido proceso administrativo, salvo que se trate de una serie de hechos concatenados, resulta en extremo difícil sostener que una persona se enfrenta a un posible perjuicio irremediable en razón al peligro de que el derecho se viole. La Corte no descarta la posibilidad, sin embargo, para que proceda, resulta necesario que la administración no haya adoptado la decisión, pues en tal caso, se estará frente a una violación y no ante la puesta en peligro del derecho.” [12] Ver las sentencias T-045 de 1993 MP: Jaime Sanín Greiffenstein, T-480 de 1993 MP: José Gregorio Hernández, T-554 de 1993 MP: Hernando Herrera Vergara, T-142 de 1995 MP: Carlos Gaviria Díaz. [13] Ver entre otras, las sentencias T-468 de 1992 MP: Simón Rodríguez Rodríguez y Jaime Sanín Greiffenstein, T-145 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, T-225 de 1993 MP: Vladimiro Naranjo Mesa, SU-1193 de 2000 MP: Alfredo Beltrán Sierra, T-751 de 2001 MP: Clara Inés Vargas Hernández. [14] Sentencia T-514 de 2003 MP: Eduardo Montealegre Lynett. [15] Sentencia SU-250 de 1998 MP: Alejandro Martínez Caballero. [16] M.P. Manuel José Cepeda. [17] Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [18] Complementada y modificada por la ley 812 de 2003, y los decretos 190 y 396 de 2003. [19] Sentencia T-729 de 2010. [20] Sentencias C-184 de 2003, C-964 de 2003, C-044 de 2004, T-768 de 2005 y T-587 de 2008. [21] Corte Constitucional, sentencia T-768 de 2005. [22] Ver también sentencia T-595 de 2016: «[…]La Sala colige que la estabilidad laboral reforzada de la que gozan los prepensionados no es solo aquella que se desprende del retén social, sino que es una garantía susceptible de exigirse (i) ante la existencia de un vínculo laboral administrativo de funcionarios nombrados en propiedad o en provisionalidad y (ii) en los eventos en los que al solicitante desvinculado de su lugar de trabajo le falten 3 años o menos para cumplir los requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el derecho pensional.

En todo caso, el examen en sede de tutela de estas hipótesis exige un estricto examen de subsidiariedad, tal y como la Corte lo ha hecho en esta oportunidad. No obstante, dicha estabilidad laboral reforzada para los prepensionados no constituye un derecho absoluto, pues en caso de existir una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador de su lugar de trabajo.

Contrario a ello, si el empleado es apartado de su cargo debido a su condición de persona próxima a pensionarse o sin tomar en cuenta tales condiciones y sin existir justa causa que lo amerite, se activa la protección laboral […]» [23] T-595 de 2016. [24] F. 19. [25] F. 37. [26] F. 38. [27] Ff. 41 a 48, vto.