05001-23-33-000-2018-00612-01 — Consejo de Estado

AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN DEL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO – Por haberse proferido fallo [E]l Tribunal Administrativo de Antioquia profirió decisión de fondo el 12 de diciembre de 2018. En dicha decisión declaró la carencia actual de objeto, puesto que constató que la amenaza a los derechos colectivos cesó, en el transcurso del trámite del proceso.

En tal sentido, levantó la medida cautelar decretada el 28 de noviembre de 2017 por parte del Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito del Medellín, la cual fue objeto del recurso de alzada. La Sala observa sobre el particular que el recurso de apelación se concedió en el efecto devolutivo, por lo que el Tribunal continuó con el conocimiento del proceso y tenía la facultad de proferir decisión de fondo, en la que, entre otras órdenes, decidió levantar la medida cautelar.

(…) Así las cosas, como quiera que la medida cautelar no surte efectos al momento en que esta Sala asume el estudio para decidir el recurso de alzada, se declarará la carencia actual de objeto por hecho superado, en atención a la decisión de 12 de diciembre de 2018, lo que hace inconducente un pronunciamiento de fondo sobre el recurso presentado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-000-2018-00612-01(AP)A Actor: NICOLÁS ALIRIO CARDONA FRANCO Y OTROS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE CULTURA Y OTROS I. ASUNTO A TRATAR 1.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del auto de 28 de noviembre de 2017, proferido por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo Oral del Circuito de Medellín[1], mediante el cual decretó la medida cautelar consistente en la suspensión inmediata de las obras adelantadas en el inmueble ubicado en la manzana nro. 22, esquina de la carrera 5ª con calle 5ª del municipio de Jericó. II.

ANTECEDENTES A través de Auto de 28 de noviembre de 2017, el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito de Medellín decretó la medida cautelar consistente en la suspensión de las obras referidas en precedencia. Mediante Auto de 13 de marzo de 2018, el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito de Medellín declaró la falta de competencia para conocer de la demanda popular y estimó que el competente para conocer del asunto era el Tribunal Administrativo de Antioquia, a quien remitió toda la actuación. A través de Auto de 22 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia avocó el conocimiento del proceso en la etapa en la que se encontraba; así mismo, respecto de la medida cautelar proferida por el Juzgado, y de conformidad con el recurso de apelación interpuesto a esa decisión, ordenó remitir al Consejo de Estado para que, en segunda instancia, resolviera lo pertinente.[2] III.

LA DECISIÓN IMPUGNADA La decisión que se impugna decretó la medida cautelar consistente en ordenar la suspensión de las obras del inmueble referido en precedencia, por considerar que era la manera de evitar un perjuicio irremediable. Para sustentar su orden, tuvo en cuenta las siguientes normas: El artículo 2 de la Ley 472 de 1998, el cual establece que las acciones populares son los medios procesales que se deben utilizar para la protección de los derechos e intereses colectivos, con el fin de precaver un eventual perjuicio o cesar su amenaza o vulneración. En el mismo sentido, el artículo 17 ejusdem, el cual establece que el juez que reciba la acción popular tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables, o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos.

El artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que faculta al actor popular a solicitar la protección de los derechos e intereses colectivos, para lo cual puede pedir que se adopten las medidas necesarias, con el fin de evitar su daño contingente, cesar su peligro, amenaza, vulneración o agravio.

Adicionalmente, el artículo 229 ejusdem, el cual establece que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se regirán por lo dispuesto en dicho código. En tal sentido, tuvo en cuenta las reglas contenidas en los artículo 229, 230, 231, 232 y 233, referidas, respectivamente, al carácter provisional de las medidas cautelares, que no implica prejuzgamiento; a su naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o suspensiva; a los requisitos exigidos para imponerla, cuando se tratan de medidas diferentes a la suspensión de los efectos de un acto administrativo; al hecho de que no se requerirá caución cuando se trata de procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos; y a la regla de su traslado a la parte demandada para que ejerza el derecho de defensa.

De otra parte, tuvo en cuenta las normas que consagran el patrimonio cultural de la nación y los bienes de interés cultural de la nación, contenidos en los artículos 70, 71 y 72 de la Constitución Política, en el artículo 4 de la Ley 397 de 1997 y 5 de la Ley 1185 de 2008, que se refieren a su régimen de protección, los bienes que lo constituyen, entre ellos, los inmuebles que posean un especial interés histórico, artístico, estético, arquitectónico o urbano. Consideró, especialmente, el parágrafo del artículo 4 de la Ley 397 de 1997, el cual estableció que «los bienes declarados monumentos nacionales con anterioridad a la presente ley, así como 105 (sic) bienes integrantes del patrimonio arqueológico, serán considerados bienes de interés cultural»[3].

También, las normas aducidas refieren la competencia para declarar bienes de interés cultural en el ámbito de la respectiva jurisdicción territorial (por autoridades departamentales, distritales, municipales, comunidades indígenas o negras, en el ámbito de sus competencias, así como la aplicación del principio de coordinación) y el procedimiento para la declaratoria de un bien de interés cultural de la nación, así como su “Plan Especial de Manejo y Protección” (PEMP).

En este último aspecto, resaltó que el numeral 2 del artículo 7 de la Ley 1185 de 2008 establece que «la intervención de un bien de interés cultural del ámbito territorial deberá contar con la autorización de la entidad territorial que haya efectuado dicha declaratoria». También destacó que dicha norma prevé las siguientes reglas: «Quien pretenda realizar una obra en inmuebles ubicados en el área de influencia o que sean colindantes con un bien inmueble declarado de interés cultural, deberá comunicarlo previamente a la autoridad que hubiera efectuado la respectiva declaratoria.

De acuerdo a la naturaleza de las obras y el impacto que pueda tener en el bien inmueble de interés cultural, la autoridad correspondiente aprobará su realización o, si es el caso, podrá solicitar que las mismas se ajusten al Plan Especial de Manejo y Protección que hubiera sido aprobado para dicho inmueble. El otorgamiento de cualquier clase de licencia por autoridad ambiental, territorial, por las curadurías o por cualquiera otra entidad que implique la realización de acciones materiales sobre inmuebles declarados como de interés cultural, deberá garantizar el cumplimiento del Plan Especial de Manejo y Protección si este hubiere sido aprobado»[4] Adicionalmente, refirió las normas concernientes a las licencias urbanísticas, entre las que destacó, la Ley 810 de 2003 y los artículos 2 y 7 del Decreto 1469 de 2010.

De ellas, puso de relieve el concepto de licencia urbanística y sus tipos, entre los que está la licencia de restauración, en los siguientes términos: «[licencia de restauración]: es la autorización para adelantar las obras tenientes a recuperar y adaptar un inmueble o parte de este, con el fin de conservar y revelar sus valores estéticos, históricos y simbólicos.

Se fundamenta en el respeto por su integridad y autenticidad. Esta modalidad de licencia incluirá las liberaciones o demoliciones parciales de agregados de los bienes de interés cultural aprobadas por parte de la autoridad competente en los anteproyectos que autoricen su intervención». Finalmente, refirió la Ley 388 de 1997, sobre la finalidad de los planes de ordenamiento territorial, y la Ley 1801 de 2016, en lo concerniente a la función de policía[5].

En aplicación de las anteriores fuentes jurídicas, al descender al caso concreto[6], el juez consideró que se cumplían los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, para lo cual determinó lo siguiente: 1. Que la demanda estaba razonablemente fundada en derecho, teniendo en cuenta los fundamentos aducidos y las pretensiones formuladas. 2.

Que el demandante demostró que vivía en el municipio de Jericó, razón por la cual gozaba de la titularidad de los derechos invocados para ser protegidos: moralidad administrativa, defensa del patrimonio público, defensa del patrimonio cultural de la nación, el goce del espacio público y la defensa de los bienes de uso público; Así mismo, tuvo en cuenta que el inmueble estaba «presuntamente ubicado en el Centro Histórico del municipio»[7]. 3.

Que permitir la continuación de las obras podría resultar más perjudicial para la comunidad titular de los derechos e intereses colectivos, por lo que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida. Planteó que se debían suspender las obras, en aplicación del principio de precaución, al considerar que existen indicios[8] que permiten suponer que podría materializarse un perjuicio irremediable para el patrimonio arquitectónico del municipio, en tanto que no cumplió lo reglado en el Esquema de Ordenamiento Territorial (EOT) del municipio.

Para llegar a esa conclusión, verificó que dicho EOT, adoptado por el Acuerdo nro. 02 de 2010, le asignó la categoría de intervención de conservación restringida a los inmuebles ubicados aledañamente al centro histórico[9], razón por la que el inmueble intervenido debía contar con la autorización previa del Consejo Filial de Monumentos de Antioquia para poder obtener la licencia, la cual se expidió sin dicho requisito.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN El municipio de Jericó interpuso recurso de apelación en contra de la decisión anterior, el cual sustentó en los siguientes términos: En su criterio, sostuvo que no se cumplieron los requisitos para el decreto de la medida cautelar. Expresó que no se configuraba el requisito de ‘apariencia de buen derecho’, «en tanto que no puede colegirse razonablemente que las pretensiones incoadas están llamadas a prosperar»[10].

Sostuvo que a pesar de que en la decisión se afirma que las pretensiones se encuentran razonablemente fundadas en derecho, no se explican las razones por las cuales se arriba a tal conclusión, pues, a su juicio, el a quo se limita a hacer una trascripción parcial del artículo 144 del CPACA. Adicionalmente, expresó el apelante que no existe elemento de convicción que permita colegir que uno de los derechos colectivos que se señala como transgredido está efectivamente amenazado, en tanto que considera que el hecho de que una licencia de construcción carezca de un requisito previo para su expedición no significa automáticamente que exista trasgresión a un derecho colectivo, por cuanto que el objeto de la acción popular no consiste en resolver sobre la legalidad de los actos administrativos y que el asunto concreto que el Juzgado valoró tiene que ver sobre el cumplimiento de un requisito previo a la expedición de una licencia. También sostuvo que el centro histórico de Jericó no es aún parte de los bienes de interés cultural de la nación y que no existe certeza técnica sobre la afectación al patrimonio arquitectónico, pues, en su forma de ver las cosas, no hay indicio de que con la intervención al inmueble objeto de la licencia se esté distorsionando la homogeneidad o elementos típicos del sector.

Por lo anterior, solicitó revocar la medida cautelar concedida. V. DECISIÓN DE FONDO DE LA ACCIÓN POPULAR [11] El 12 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia de primera instancia, la cual no fue objeto de recursos, en la que resolvió lo siguiente: «PRIMERO: Declarar probada la excepción de inepta demanda frente al Ministerio de Cultura y el Instituto de Cultura y Patrimonio de Antioquia, por no agotarse el requisito de procedibilidad, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: Declarar que el Municipio de Jericó amenazó el derecho colectivo a la defensa del patrimonio cultural de la Nación, consagrado en el literal f) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, sin embargo, se declara el hecho superado por carencia actual de objeto, toda vez que en el trámite del proceso dicha amenaza cesó.

TERCERO: Levantar la medida cautelar decretada el 28 de noviembre de 2017 por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia CUARTO: Sin condena en costas para las entidades demandadas.

QUINTO: En firme esta sentencia, remítase una copia a la Defensoría del Pueblo para los fines descritos en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, y archívese el expediente». (Énfasis de la Sala). VI. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 125[12] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en concordancia con lo establecido en el numeral 2 del artículo 243[13] ejusdem, y el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, en tanto que se trata de una decisión que decretó una medida cautelar en una acción popular que, en primera instancia, corresponde conocer a los tribunales administrativos.

Sobre las medidas cautelares en las acciones populares Sobre la naturaleza de las medidas cautelares en las acciones populares, La Sala estima que, en armonía con su importancia, la Constitución ha otorgado una protección especial, anticipada o cautelar, a los derechos colectivos susceptibles de amparo por esta vía, regulado por el artículo 89 constitucional y por la Ley 472 de 1998.

En tal sentido, el artículo 25 de la Ley 472 de 1998 establece que, en las acciones populares, el juez puede decretar, de manera motivada, las medidas cautelares que estime pertinentes para prevenir un daño o cesar el que se hubiere causado, así: «MEDIDAS CAUTELARES. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado.» Tales medidas cautelares, por lo tanto, tienen un carácter preventivo y provisional que pretende la eficacia de las decisiones de fondo que tome el juez popular, de tal manera que se prevenga un daño inminente o cesar el que se hubiere causado mientras se resuelve sobre el fondo del asunto.

En relación con el fenómeno del hecho superado, esta Sección, en sentencia de 25 de agosto de 2016[14], puso de presente que: «(…). De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 472 de 1998, las acciones populares se “ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”, de lo cual se deduce, que la orden de proteger los derechos colectivos supone la existencia de las circunstancias que los amenazan o vulneran; pues si éstas han desparecido, desparece también la causa que da lugar a dicha protección. No es posible hacer cesar la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, si éstas han dejado de existir; tampoco lo es restituir las cosas al estado anterior, en tanto que, la ausencia de dichas circunstancias supone, precisamente, que las cosas volvieron a su estado anterior sin necesidad de la orden judicial».

Sobre el fallo de la acción popular de 12 de diciembre de 2018 Tal y como se advirtió ut supra § IV, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió decisión de fondo el 12 de diciembre de 2018. En dicha decisión declaró la carencia actual de objeto, puesto que constató que la amenaza a los derechos colectivos cesó, en el transcurso del trámite del proceso.

En un caso similar, esta Corporación concluyó que se debía declarar la carencia actual de objeto por hecho superado al haber sido levantada una medida cautelar en una decisión de fondo: «Además, el Tribunal recordó que la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 12 de febrero de 2015[15], ya se había ocupado de la protección del acuífero Tinije, motivo por el cual, concluyó que debía levantar la medida cautelar impuesta sobre ese sector en específico.

Así pues, en consideración a lo anterior, la Sala declarará la carencia actual de objeto por hecho superado en lo relativo a la impugnación de las medidas cautelares decretadas sobre la zona del Distrito de Manejo Integrado de la laguna y el caño Tinij.» [16] Así las cosas, como quiera que la medida cautelar no surte efectos al momento en que esta Sala asume el estudio para decidir el recurso de alzada, se declarará la carencia actual de objeto por hecho superado, en atención a la decisión de 12 de diciembre de 2018, lo que hace inconducente un pronunciamiento de fondo sobre el recurso presentado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR carencia de objeto del recurso de apelación interpuesto a la decisión de 28 de noviembre de 2017, por las razones expuestas en la presente decisión.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el presente cuaderno al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. | | | |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN | |Consejero de Estado |Consejera de Estado | |Presidente | | | | | | | | | | | | | | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | ----------------------- [1] Con posterioridad al decreto de la medida cautelar, el Juzgado remitió por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Medellín para que continuara con el proceso en primera instancia, quien avocó conocimiento del proceso y mantuvo la validez de las actuaciones del Juzgado. [2] Folio 82 del cuaderno principal. [3] Folio 65 del cuaderno principal. [4] Folio 66 del cuaderno principal. [5] Folio 68 del cuaderno principal. [6] Ibídem.

Apartado intitulado “del caso concreto” en la decisión bajo estudio. [7] Folio 68 (reverso) del cuaderno principal. Adicionalmente, folio 69 (reverso) del cuaderno principal. El juzgado encontró demostrado que el Ministerio de Educación Nacional, mediante Resolución nro. 005 de 6 de abril de 1981, declaró el Centro Histórico del municipio de Jericó como monumento nacional.

En tal sentido, el Concejo municipal dispuso la protección de dicho centro por tal naturaleza, mediante el Acuerdo nro. 02 de 2010. También advirtió que se encontraba en curso el trámite para que dicho centro fuera declarado bien de interés cultural, en los términos de la Ley 1185 de 2008. [8] Folio 69 (reverso) del cuaderno principal: refirió como indicios la licencia de autorización de la ejecución de la obra y los registros fotográficos. [9] Folio 71 del cuaderno principal: Expresa el EOT: «El sector declarado Monumento Nacional o Zona de Conservación Urbanística y/o Arquitectónica está conformado por las ocho manzanas aledañas al parque principal (cuatro que lo enmarcan y cuatro diagonales).

(…) Sobre las áreas de conservación arquitectónica señala que se definen 2 áreas urbanas en atención a sus características arquitectónicas, a saber: el Centro Histórico y el Área de influencia del Centro Histórico, el cual define que comprende, entre otros allí enlistados, el predio nro.l 025 de la manzana 22 calle 4, carrera 5, calle 5, carrera 6, ubicado en la carrera 5 nro. 4-33-37-39, cuya categoría de intervención corresponde a conservación restringida.» [10] Folio 74 (reverso) del cuaderno principal. [11] Al constatar aspectos relacionados con el debido proceso, respecto de la notificación del tercero que resultaba afectado con la medida cautelar, esta Sala advirtió, en el sistema oficial de información Justicia Siglo XXI, que el Tribunal había proferido el fallo de fondo respecto de la acción popular en la que se había proferido la medida cautelar. [12]

ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. (…) [13]

ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: // 2. El que decrete una medida cautelar (…). [14] Consejo de Estado, Sección Primera, C. P: Roberto Augusto Serrato Valdés, sentencias de 25 de agosto de 2016, Rad.

N.º 08001-23-33-000-2013- 00118-01; 10 de noviembre de 2017, Rad. N.º 25000-23-15-000-2010-03221-01; 26 de abril de 2018, Rad. N.º 73001-23-31-000-2010-00484-01; 12 de julio de 2018, Rad. N.º 70001-23-33-000-2013-00095-02; 12 de julio de 2018, Rad. N.º 13001-23-31-002-2011-00174-01; entre otras. [15] Rad. N.° 85001-23-31-001-2012-00044-01.

Allí se dispuso: (…) Segundo.- MODIFÍCASE el numeral 3.1., del numeral Tercero del fallo, el cual quedará así: (…) “Prohíbase autorizar o ejecutar actividades de exploración sísmica de hidrocarburos y/o de explotación o producción petrolera en el área que conforme a la delimitación efectuada por Corporinoquia conforma el Distrito de Manejo Integrado de la Laguna y el Caño El Tinije, así como la correspondiente a las zonas de reserva natural y patrimonio ecológico declaradas por los municipios de Maní y Aguazul””. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, decisión de 6 de septiembre de 2018, rad. 85001-23-33-000-2017- 00065-01(AP)A acumulado 85001-23-33-000-2017-00067-00(AP)A MP.

Roberto Augusto Serrato Valdés.