11001-03-24-000-2018-00407-00 — Consejo de Estado

11001-03-24-000-2018-00407-00Consejo de Estado · SECCION PRIMERAAuto2019-11-29

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Lady Diana Núñez Moreno·Demandado: Nación – Ministerio De Transporte

De qué trata

Síntesis: [A] través de la Resolución No. 3246 de 2018, el Ministerio de Transporte reglamentó la instalación y uso de cintas retrorreflectivas en vehículos automotores […], que transiten por las vías públicas o privadas que están abiertas al público, o en las vías privadas donde internamente circulen vehículos, excluyendo de tal obligación a los vehículos que prestan servicio de transporte masivo. Lo anterior, en razón a que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 769 de 2002, modificado por el artículo 1 de la Ley 1383 de 2010 y el numeral 6.3 del artículo 6 del Decreto 87 de 17 de enero de 2011, al Ministerio de Transporte, como autoridad suprema en materia de tránsito y transporte, le corresponde definir, orientar, vigilar e inspeccionar la ejecución de la política nacional y las medidas diseñadas en estas materias. Por tanto, se tiene que dicha potestad fue ejercida con base en las facultades constitucionales y legales que le han sido atribuidas, […]. [E]l Despacho anota que, mediante Resolución N° 1572 del 3 de mayo de 2019, la jefe de la cartera de transporte derogó, expresamente, las Resoluciones números: 3246 del 3 de agosto de 2018 (acto administrativo demandado) y 4919 del 25 de octubre de 2018 (modificatoria de la anterior), para efectos de reglamentar, nuevamente, la instalación y uso de las cintas retrorreflectivas y dictar otras disposiciones. […] En ese orden de ideas, se observa que en el presente caso se configuró el instituto jurídico denominado “pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo" de que trata el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, siendo aplicable la causal quinta […]. Por lo anteriormente expuesto, para el Despacho es evidente que la Resolución No. 3246 del 3 de agosto de 2018, expedida por el Ministerio de Transporte, en la actualidad, no está produciendo efectos jurídicos, y es por ello que se denegará la solicitud de suspensión provisional, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Lo anterior, sin perjuicio del control de legalidad que debe realizar esta jurisdicción frente al acto administrativo demandado y que se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso, en atención a los efectos que produjo mientras estuvo vigente.MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos para su decreto / PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDAS CAUTELARES - Competencia del juez para decretar las que considere necesarias / MEDIDAS CAUTELARES - Su decisión tiene un criterio de proporcionalidadLas medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. […] [E]l nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cuanto a la regulación de las medidas cautelares contenidas en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]».MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Características / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Naturaleza / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos para su decreto / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Finalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora, fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y ponderación de interesesEn el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]». De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas. […] [E]s importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]». [E]s posible afirmar que el legislador estableció, para el caso de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, el requisito de la apariencia de buen derecho - fumus boni iuris - que corresponde a la acreditación - preliminar - de la violación de las disposiciones invocadas - en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado - surgida de su confrontación con los actos administrativos enjuiciados o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud - apariencia de ilegalidad -. Ahora bien, resulta inherente a la cautela de suspensión provisional el requisito del perjuicio de la mora - periculum in mora - en tanto que no puede permitirse y resulta perjudicial para el interés general y el Estado de Derecho, que un acto administrativo catalogado - inicialmente - como contrario al ordenamiento jurídico, siga surtiendo sus efectos mientras se decide en forma definitiva el proceso en el cual está siendo enjuiciado, lo cual hace pertinente una decisión provisional en tiempo justo.NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta de 11 de marzo de 2013, Radicación 11001 - 03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 6 de septiembre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2019-00022-00, C.P. Oswaldo Giraldo López; 6 de septiembre de 2018, Radicación 11001-03-25-000-2018-00368-00, C.P. William Hernández Gómez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 29 de enero de 2014, Radicación 11001-03-27-000-2013-00014-00(20066), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y Corte Constitucional, Sentencia C-834, M.P. Alberto Rojas Ríos. Bogotá

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamenta la instalación y uso obligatorio de cintas retrorreflectivas / MINISTERIO DE TRANSPORTE – Facultades constitucionales y legales / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE – Para definir, orientar, vigilar e inspeccionar la ejecución de la política nacional y las medidas diseñadas en materia de tránsito y transporte / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No procede respecto de acto que perdió fuerza ejecutoria / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Al estar derogada la norma acusada / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No procede respecto de acto que ya no produce efectos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no estar produciendo efectos jurídicos la norma acusada [A] través de la Resolución No. 3246 de 2018, el Ministerio de Transporte reglamentó la instalación y uso de cintas retrorreflectivas en vehículos automotores […], que transiten por las vías públicas o privadas que están abiertas al público, o en las vías privadas donde internamente circulen vehículos, excluyendo de tal obligación a los vehículos que prestan servicio de transporte masivo.

Lo anterior, en razón a que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 769 de 2002, modificado por el artículo 1 de la Ley 1383 de 2010 y el numeral 6.3 del artículo 6 del Decreto 87 de 17 de enero de 2011, al Ministerio de Transporte, como autoridad suprema en materia de tránsito y transporte, le corresponde definir, orientar, vigilar e inspeccionar la ejecución de la política nacional y las medidas diseñadas en estas materias.

Por tanto, se tiene que dicha potestad fue ejercida con base en las facultades constitucionales y legales que le han sido atribuidas, […]. [E]l Despacho anota que, mediante Resolución N° 1572 del 3 de mayo de 2019, la jefe de la cartera de transporte derogó, expresamente, las Resoluciones números: 3246 del 3 de agosto de 2018 (acto administrativo demandado) y 4919 del 25 de octubre de 2018 (modificatoria de la anterior), para efectos de reglamentar, nuevamente, la instalación y uso de las cintas retrorreflectivas y dictar otras disposiciones. […] En ese orden de ideas, se observa que en el presente caso se configuró el instituto jurídico denominado “pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo" de que trata el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, siendo aplicable la causal quinta […].

Por lo anteriormente expuesto, para el Despacho es evidente que la Resolución No. 3246 del 3 de agosto de 2018, expedida por el Ministerio de Transporte, en la actualidad, no está produciendo efectos jurídicos, y es por ello que se denegará la solicitud de suspensión provisional, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Lo anterior, sin perjuicio del control de legalidad que debe realizar esta jurisdicción frente al acto administrativo demandado y que se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso, en atención a los efectos que produjo mientras estuvo vigente.

MEDIDAS CAUTELARES – Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su decreto / PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDAS CAUTELARES – Criterios de aplicación / MEDIDAS CAUTELARES – Competencia del juez para decretar las que considere necesarias / MEDIDAS CAUTELARES – Su decisión tiene un criterio de proporcionalidad Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. […] [E]l nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cuanto a la regulación de las medidas cautelares contenidas en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”.

No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]».

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Características / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Naturaleza / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su decreto / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Finalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora, fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y ponderación de intereses En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]».

De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas. […] [E]s importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]». [E]s posible afirmar que el legislador estableció, para el caso de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, el requisito de la apariencia de buen derecho – fumus boni iuris – que corresponde a la acreditación – preliminar – de la violación de las disposiciones invocadas – en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado – surgida de su confrontación con los actos administrativos enjuiciados o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud – apariencia de ilegalidad –.

Ahora bien, resulta inherente a la cautela de suspensión provisional el requisito del perjuicio de la mora – periculum in mora – en tanto que no puede permitirse y resulta perjudicial para el interés general y el Estado de Derecho, que un acto administrativo catalogado – inicialmente – como contrario al ordenamiento jurídico, siga surtiendo sus efectos mientras se decide en forma definitiva el proceso en el cual está siendo enjuiciado, lo cual hace pertinente una decisión provisional en tiempo justo.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta de 11 de marzo de 2013, Radicación 11001-03-24- 000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 6 de septiembre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2019-00022- 00, C.P. Oswaldo Giraldo López; 6 de septiembre de 2018, Radicación 11001- 03-25-000-2018-00368-00, C.P. William Hernández Gómez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022- 00(53057), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 29 de enero de 2014, Radicación 11001-03-27-000-2013-00014-00(20066), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y Corte Constitucional, Sentencia C-834, M.P. Alberto Rojas Ríos.

Bogotá FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 769 DE 2002 – ARTÍCULO 1 / LEY 1383 DE 2010 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 87 DE 2011 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 6.3 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 3246 DE 2018 (3 de agosto) MINISTERIO DE TRANSPORTE (No suspendida) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00407-00 Actor: LADY DIANA NÚÑEZ MORENO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Tema: NIEGA – PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR PÉRDIDA DE VIGENCIA AUTO QUE RESUELVE MEDIDA CAUTELAR El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución número 3246 del 3 de agosto de 2018, “Por la cual se reglamenta la instalación y uso obligatorio de cintas retrorreflectivas”, expedida por el Ministerio de Transporte.

ANTECEDENTES I.1. La demanda La ciudadana Lady Diana Núñez Moreno, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, acudió a esta Corporación con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución número 3246 del 3 de agosto de 2018.

La actora aduce que la demanda de nulidad del acto administrativo acusado, se fundamenta en las siguientes causales: «[…] 1. Falta de competencia de la autoridad que expidió el acto administrativo. 2. Falsa Motivación del acto. 3. Violación de normas de rango superior: ▪ De la Constitución Nacional: Artículos: 13, 25, 29,78, 84, 209, 227, 333. ▪ Del Decreto 1074 de 2015, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo." Artículos: 2.2.1.7.5.2; 2.2.1.7.5.3, 2.2.1.7.5.1; 2.2.1.7.5.4; 2.2.1.7.5.5; 2.2.1.7.5.6; 2.2.1.7.5.7; 2.2.1.7.5.10; 2.2.1.7.5.11; 2.2.2.30.2; 2.2.2.30.3; 2.2.2.30.4; 2.2.2.30.5; 2.2.2.30.6; 2,2.2.30.7; 2.2.2.30.8. […]»[1].

I.2. Solicitud de medida cautelar La ciudadana demandante en escrito inserto en cuaderno separado que obra en el expediente[2], presentó solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 3246 del 3 de agosto de 2018, “Por la cual se reglamenta la instalación y uso obligatorio de cintas retrorreflectivas”, expedida por el Ministerio de Transporte y para ello expone que dicha medida resulta necesaria para evitar un perjuicio patrimonial irremediable y proteger los derechos de los propietarios, tenedores y conductores a quienes va dirigida la medida[3], debido a que el plazo para que se instalen las cintas que se ordenan en el acto demandado - en más de dos millones de vehículos en todo el país -, vence el 3 de noviembre de 2018.

Con base en la normatividad que informa las medidas cautelares de que trata la Ley 1437 de 2011, la actora señala que la suspensión provisional «[…] está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado […]»[4]. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Magistrado conductor del proceso, mediante auto de 24 de octubre de 2018[5], ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar a la entidad demandada, para que, en el término de (5) días, se pronunciara sobre ella, dando lugar a la intervención que se reseña a continuación: II.1.

El Ministerio de Transporte, mediante escrito presentado por apoderado judicial[6], se opuso al decreto de la medida cautelar solicitada, con base en los siguientes argumentos: En cuanto al perjuicio irremediable por vencimiento del plazo para la instalación de las cintas retrorreflectivas fijado para el 3 de noviembre de 2018, la defensa del Ministerio precisó que mediante Resolución Nº 4919 del 25 de octubre de 2018, dicho término se prorrogó por 6 meses más, teniendo en cuenta que la cantidad de vehículos objeto de aplicación la medida era superior a un millón, que no se contaba con el inventario suficiente en el mercado para atender la demanda del producto, y que debían precisarse detalles de las citas retrorreflectivas, relacionados con las dimensiones, ubicación, colores y tipo de vehículos.

Además, señaló que la Agencia Nacional de Seguridad Vial estimó pertinente la prórroga para la instalación de las cintas retrorreflectivas, con el fin de adelantar campañas de información que permitieran aclarar su implementación y se pudiese contar con las cantidades suficientes para suministrarlas a los usuarios que las soliciten. Seguidamente, en relación con el análisis de los requisitos de procedibilidad para efectos del decreto de la suspensión provisional del acto demandado, el apoderado judicial del Ministerio manifestó que no se evidencia un sustento idóneo que soporte la ilegalidad del acto demandado con los artículos constitucionales y legales invocados para decretar transitoriamente la suspensión del acto administrativo demandado, pues lo expuesto por la actora se contraen a la litis de la demanda y no fundamenta los presupuestos cautelares elegibles por el fallador; que de concederse en estas condiciones la petición simulada de cautela, se estaría concediendo un prejuzgamiento sobre lo que sería el control de legalidad objeto de la medida.

Atinente a la supuesta transgresión de la Constitución Política por la exclusión a los sistemas de transporte masivos del país, precisó que la razón de dicha excepción de llevar la cinta retrorreflectiva se dio en virtud de que ellos están obligados a usar dichas cintas, bien porque está consagrado en el contrato de concesión, o en los anexos o porque fue adoptada en algún comité de operadores, como así han lo han corroborado la Coordinación del Grupo de Seguridad Vial del Ministerio y la Agencia de Seguridad Vial, que transcribió. Precisó que es infundado el quebranto del derecho al trabajo, porque es equivocado el argumento de la demandante, al señalar que la no instalación y uso de la cinta retrorreflectiva conlleva la sanción de inmovilización, puesto que el artículo 7° no prevé esa medida, pero que si lo fuera, encuadraría en la infracción C-11 del artículo 131 de la Ley 769 de 2002, sin que por ello se viole la prerrogativa constitucional, porque el Ministerio, máxima autoridad de tránsito, tiene la potestad de reglamentar en materia de prevención y seguridad para preservar la vida, de conformidad con el artículo 2° de la Carta Política.

En cuanto a la violación de norma superior por el acto demandado, adujo que no era cierto que hubiere sido expedido sin garantizar la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios interesados, porque la Cartera dio cumplimiento a lo establecido en el Decreto 270 de 2017 respecto a dicha participación en la elaboración de proyectos específicos de regulación que no lleven la firma del Presidente de la República, al igual que a la Resolución N° 994 de 2017, que contiene el plazo de su publicación, hecho que se materializó en la página Web de la entidad desde junio 5 de 2018, recibiéndose observaciones e inquietudes ciudadanas, las cuales fueron respondidas.

La defensa del Ministerio tampoco advirtió vulneración al debido proceso porque no se hubiesen agotado los procedimientos establecidos en el Decreto 1074 de 2015 del Sector Comercio en materia de reglamentos técnicos, porque éste, en lo relacionado con las cintas retrorreflectivas, fue adoptado por el Ministerio de Transporte mediante Resolución N° 538 de 2013, surtiéndose el trámite legal para su expedición. Explicó que conforme a concepto de la Coordinación del Grupo de Seguridad Vial de la Cartera, ninguna desventaja se genera para los nacionales frente a los extranjeros, de una parte, porque no circulan con regularidad por las carreteras de Colombia y, de otra, porque deben cumplir la normatividad sobre internación temporal de vehículos automotores, motocicletas, y embarcaciones fluviales, reglamentación contenida en el Decreto 1079 de 2015.

Controvirtió la aseveración de la actora en cuanto a que se trataba de un requisito adicional a una actividad reglada por ley, pues ello no significa que esté agotado el tema, recordando que la misma ley autorizó al Ministerio para expedir la reglamentación técnica en materia de tránsito. Adujo que los antecedentes que estudiaron la viabilidad de obligar la instalación de la mencionada cinta y que condujeron a adoptar la medida, demostraron que ésta era buena para prevenir y reducir la accidentalidad, porque permite al conductor identificar la presencia de vehículos detenidos en la vía y superar el riesgo de colisión; anotó que si bien es la primera vez que se va a usar en Colombia, la información estadística suministrada por la Agencia de Seguridad Vial, reflejaba el riesgo de siniestralidad por baja luminosidad o condiciones atmosféricas, pudiendo ser mitigado con esta medida, como así lo han hecho otros países y así lo advirtió la Federal Motor Carrier Safety Administration – FMCSA.

Finalizó advirtiendo que la resolución demandada no adoptó un reglamento técnico y en su contenido expresamente remite a la Resolución N° 538 de 2015 del Ministerio de Comercio, mediante la cual se expidió «[…] el Reglamento Técnico aplicable a las cintas retrorreflectivas para uso en vehículos automotores y sus remolques que se fabriquen, importen o comercialicen en Colombia […]».

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO III.1. Acto administrativo acusado El acto administrativo enjuiciado es la Resolución No. 3246 del 3 de agosto de 2018, “Por la cual se reglamenta la instalación y uso obligatorio de cintas retrorreflectivas” que, por su extensión, el Despacho se limitará a reproducir los artículos relevantes de la parte resolutiva: Artículo 1°.

Objeto. Reglamentar la instalación y uso obligatorio de cintas retrorreflectivas en vehículos automotores tipo: bus (abierto, chiva o escalera y cerrado), buseta (abierto, chiva o escalera y cerrado), microbús, camión, camioneta (panel, van, estacas y furgón), tractocamión (camión tractor), volqueta, así como en los remolques y semirremolques con un peso bruto vehicular superior a 0.75 toneladas, que transiten por las vías públicas o privadas que están abiertas al público, o en las vías privadas, que internamente circulen vehículos.

Parágrafo. 1º - La maquinaria agrícola, industrial y de construcción autopropulsada, que transite por las vías públicas o privadas que están abiertas al público, o en las vías privadas, que internamente circulen vehículos, deberá usar cintas retrorreflectivas. Parágrafo. 2º- Se excluye de la aplicación de lo dispuesto en la presente resolución los vehículos destinados a la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros. […] Artículo 3°.

Implementación. Los vehículos de que trata el artículo 1º de la presente resolución tendrán un plazo de tres (3) meses contados a partir del día siguiente de la publicación de la presente resolución para instalar y usar las cintas retrorreflectivas de que trata el presente acto administrativo. […] Artículo 7º. Control y vigilancia. Las autoridades de tránsito deberán verificar que los vehículos de que trata la presente resolución tengan instaladas las cintas retrorreflectivas conforme lo dispuesto en el presente acto administrativo y circulen haciendo uso de ellas.

Parágrafo. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Resolución 3768 de 2013, los centros de diagnóstico automotor, en el procedimiento de revisión técnico-mecánica, deberán verificar que los vehículos tengan instaladas las cintas retrorreflectivas conforme a las especificaciones técnicas establecidas en los anexos 1 y 2 del presente acto administrativo, así como el embebido establecido en el numeral 6.2 del artículo 6º de la Resolución 538 de 2013 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o la norma que la modifique, adicione o sustituya […]”.

III.2. Normas violadas III.2.1. De la Constitución Política los artículos 13, 25, 29,78, 84, 209, 227, 333. - Del Decreto 1074 de 2015. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo", los artículos: 2,2.1.7.5.2; 2.2.1.7.5.3, 2.2.1.7.5.1; 2.2.1.7.5.4; 2.2.1.7.5.5; 2.2.1.7.5.6; 2.2.1.7.5.7; 2.2.1.7.5.10; 2.2.1.7.5.11; 2.2.2.30.2; 2.2.2.30.3; 2.2.2.30.4; 2.2.2.30.5; 2.2.2.30.6; 2,2.2.30.7; 2.2.2.30.8.

III.3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.3.1. Sobre la finalidad[7] de las medidas cautelares, la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.

De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[8].

III.3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[9]. III.3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.

Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

III.3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.3.5. En cuanto a la regulación de las medidas cautelares contenidas en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[10] III.3.6.

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. III.3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[11].

III.3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[12] (Negrillas fuera del texto).

III.4. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado III.4.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[13], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[14] y siguientes del CPACA.

III.4.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]».[15] III.4.3.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

III.4.5. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]»[17].

III.4.6. Dicho lo anterior, es menester indicar que la Sección Tercera de esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[18], citado anteriormente, ha señalado que: «[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

(Subrayado y resaltado fuera de texto) III.4.7. Asimismo, en auto de 6 de septiembre de 2018[19], la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con los citados requisitos, indicó: «[…] El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo.

Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»,[20] argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.

Veamos la nueva redacción del artículo 231: […] Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.-; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación;

(viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1° y 2° del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas -suspensión de los efectos del acto demandado- resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo.[21] El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: «[ ] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]».[22] […]» (subrayado y resaltado fuera de texto).

III.4.8. Ahora bien, la visión anterior ha sido compartida por esta Sección, que en el auto de 27 de agosto de 2015[23], subrayó lo siguiente: «[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) […]» (Subrayado y resaltado fuera de texto).

III.4.9. En igual sentido, en el auto de 6 de septiembre de 2019[24], se indicó lo siguiente: «[…] A su turno, el artículo 231 del CPACA., definió que, para decretar una medida cautelar, incluida la suspensión provisional, se deben reunir los siguientes requisitos, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.4.10. Por su parte, la doctrina se ha pronunciado en relación con los requisitos para adoptar las medidas cautelares, en la siguiente forma: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo con la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, por lo que es sable entender que en el escenario de las medidas cautelares el juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de las medidas cautelares el juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[25] (Subrayado y resaltado fuera de texto). «[…]

5. REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES […] En el estudio de los requisitos para decretarlas, inicia el artículo 231 que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, procede la suspensión provisional de los efectos del mismo, por violación de las disposiciones invocadas en la demanda, o en la solicitud separada, cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Con esta redacción desaparece la violación directa o manifiesta y se le da al juez la posibilidad de elucubración, para que utilice la fórmula universal del uso del buen derecho, mucho más cuando se trate de un (sic) acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que en este evento además, el juez tendrá que exigir, al menos sumariamente, la prueba del perjuicio ocasionado con la expedición del acto administrativo cuestionado, pero igualmente y con el principio fumus boni iuris tomará la decisión de suspender o no los efectos de dicho acto […]»[26].

III.4.11. De acuerdo con lo anterior, no puede señalarse que unos son los requisitos para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos y otros que corresponden a las demás cautelas. III.4.12. Al respecto, es posible afirmar que el legislador estableció, para el caso de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, el requisito de la apariencia de buen derecho – fumus boni iuris – que corresponde a la acreditación – preliminar – de la violación de las disposiciones invocadas – en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado – surgida de su confrontación con los actos administrativos enjuiciados o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud – apariencia de ilegalidad –.

III.4.13. Ahora bien, resulta inherente a la cautela de suspensión provisional el requisito del perjuicio de la mora – periculum in mora – en tanto que no puede permitirse y resulta perjudicial para el interés general y el Estado de Derecho, que un acto administrativo catalogado – inicialmente – como contrario al ordenamiento jurídico, siga surtiendo sus efectos mientras se decide en forma definitiva el proceso en el cual está siendo enjuiciado, lo cual hace pertinente una decisión provisional en tiempo justo.

IV. CASO CONCRETO La ciudadana demandante solicita la declaratoria de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos derivados de la Resolución No. 3246 del 3 de agosto de 2018[27], expedida por el Ministerio de Transporte. Para sustentar la petición, la parte actora aduce que el citado acto administrativo vulnera las disposiciones consagradas en los artículos 13, 25, 29, 78, 84, 209, 227 y 333 de la Constitución Política, al igual que los artículos 2.2.1.7.5.1, 2.2.1.7.5.2, 2.2.1.7.5.3, 2.2.1.7.5.4, 2.2.1.7.5.5, 2.2.1.7.5.6, 2.2.1.7.5.7, 2.2.1.7.5.10, 2.2.1.7.5.11, 2.2.2.30.2, 2.2.2.30.3, 2.2.2.30.4, 2.2.2.30.5, 2.2.2.30.6, 2.2.2.30.7 y 2.2.2.30.8 del Decreto 1074 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”.

Los principales cuestionamientos en contra del acto reprochado se contraen a los siguientes temas: - La exclusión de la medida del uso de las cintas retrorreflectivas para los vehículos de transporte masivo vulnera el derecho a la igualdad. - A los propietarios, tenedores y conductores de vehículos utilitarios se les restringe los derechos a la libre movilidad y al trabajo al no poder transitar con sus vehículos sin el uso de las cintas retrorreflectivas. - El omitir la solicitud de conceptos de carácter técnico al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y a la Superintendencia de Industria y Comercio, antes de expedir la medida consignada en el acto acusado[28], vulnera lo ordenado en el Decreto 1074 de 2015 y, por tanto, se configura una violación al debido proceso. - Se desconoce el ordenamiento constitucional y el decreto reglamentario 1075 de 2015, al omitir la socialización del impacto de la medida cuestionada con las organizaciones de consumidores y de usuarios, a pesar de que dicha medida les concierne y les genera cuantiosas inversiones. - En la resolución acusada se exige un requisito adicional para la movilización o tránsito de vehículos utilitarios, cuestión que ya estaba reglamentada en el Código Nacional de Tránsito, contraviniendo así la disposición constitucional que establece que cuando un derecho o actividad haya sido reglamentada de manera general, las autoridades no podrán exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio. - El Ministerio de Transporte no cumplió con los principios en que se fundamenta la función administrativa[29] al no contar con análisis técnico y económico de la medida a implantar, de manera que los propietarios de vehículos utilitarios tuvieran la certeza de que las inversiones realizadas, contribuirían a disminuir la accidentalidad en materia de transporte. - La medida cuestionada genera una barrera a la integración económica, social y política de Colombia con los países de América Latina y del Caribe, dado que vehículos provenientes de dichas regiones no podrán ingresar al país sin el uso de las cintas retrorreflectivas. - En el mismo sentido, se obstaculiza la mencionada integración ante la ausencia de análisis de la aplicabilidad de la medida en relación con el transporte internacional y por el desconocimiento del contenido de los tratados internacionales que establecen la obligatoriedad de la notificación internacional de la medida a los países miembros de la Organización Mundial de Comercio y la Comunidad Andina y a todos los países con los que Colombia tenga acuerdos comerciales. - Finalmente, la fijación el 3 de noviembre de 2018 como plazo para la implementación mencionada, de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la resolución enjuiciada, se constituye" un perjuicio irremediable, para los derechos de los propietarios, tenedores y conductores de los vehículos utilitarios destinatarios de la medida.

Ahora bien, previamente a abordar las acusaciones formuladas por la parte actora en contra la Resolución No. 3246 de 2018, este Despacho considera pertinente establecer si este acto administrativo está o no produciendo efectos jurídicos, con el fin de determinar si es procedente o no la declaratoria de suspensión provisional solicitada. Para tal propósito, la Sala reitera que a través de la Resolución No. 3246 de 2018, el Ministerio de Transporte reglamentó la instalación y uso de cintas retrorreflectivas en vehículos automotores tipo: bus (abierto, chiva o escalera y cerrado), buseta (abierto, chiva o escalera y cerrado), microbús, camión, camioneta (panel, van, estacas y furgón), tractocamión (camión tractor), volqueta, así como en los remolques y semirremolques con un peso bruto vehicular superior a 0.75 toneladas, que transiten por las vías públicas o privadas que están abiertas al público, o en las vías privadas donde internamente circulen vehículos, excluyendo de tal obligación a los vehículos que prestan servicio de transporte masivo.

Lo anterior, en razón a que de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 769 de 2002[30], modificado por el artículo 1º de la Ley 1383 de 2010[31] y el numeral 6.3. del artículo 6º del Decreto 87 de 17 de enero de 2011[32], al Ministerio de Transporte, como autoridad suprema en materia de tránsito y transporte, le corresponde definir, orientar, vigilar e inspeccionar la ejecución de la política nacional y las medidas diseñadas en estas materias.

Por tanto, se tiene que dicha potestad fue ejercida con base en las facultades constitucionales y legales que le han sido atribuidas, en especial las conferidas por el artículo 1º de la citada Ley 1383, al igual que por el artículo 6º numeral 6.3 del Decreto 87 de 2011, tal como se advierte de la lectura de la parte motiva del acto cuestionado, específicamente, en los siguientes apartes: «[…] Que el artículo 27 de la Ley 769 de 2002, establece que todos los vehículos que circulen por el territorio nacional deben cumplir con los requisitos generales y las condiciones mecánicas y técnicas que propendan a la seguridad, la higiene y comodidad dentro de los reglamentos correspondientes sobre peso y dimensiones.

Que de conformidad con el literal e) del artículo 2º de la Ley 105 de 1993 y el inciso 5º del artículo 1º de la Ley 769 de 2002 modificado por el artículo 1º de la Ley 1383 de 2010, la seguridad de los usuarios constituye un principio rector del Código Nacional de Tránsito y una prioridad del Sistema y del Sector Transporte. Que mediante la Resolución 2273 de 2014 del Ministerio de Transporte, se ajustó el Plan Nacional de Seguridad Vial 2011-2021 y se estableció en el pilar estratégico de vehículos, que se deberá reglamentar la retrorreflectividad en los vehículos de carga y transporte escolar, para hacer más visibles este tipo de vehículos y así disminuir los accidentes de tránsito donde incide esta causa, especialmente cuando las condiciones ambientales son de escasa visibilidad […]».

Como se puso de presente líneas atrás, el plazo para instalar y usar las cintas retrorreflectivas en los vehículos utilitarios vencía el 3 de noviembre de 2018; sin embargo, se advierte que, mediante Resolución N° 4919 del 25 de octubre de 2018, la Ministra de Transporte prorrogó la implementación de la medida por 6 meses más. Igualmente, el Despacho anota que, mediante Resolución N° 1572 del 3 de mayo de 2019, la jefe de la cartera de transporte derogó, expresamente, las Resoluciones números: 3246 del 3 de agosto de 2018 (acto administrativo demandado) y 4919 del 25 de octubre de 2018 (modificatoria de la anterior), para efectos de reglamentar, nuevamente, la instalación y uso de las cintas retrorreflectivas y dictar otras disposiciones.

Efectivamente, la citada Resolución No. 1572 dispone lo siguiente: «[ ] Artículo 11.- Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las resoluciones 3246 de 2018 y 4919 de 2018 del Ministerio de Transporte [ ]» (subrayas insertas en el texto). En ese orden de ideas, se observa que en el presente caso se configuró el instituto jurídico denominado “pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo" de que trata el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, siendo aplicable la causal quinta que a la letra dice: «[…] Artículo 91.

Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrarío, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: [ ] 5. Cuando pierdan vigencia [ ]».

Frente a la procedencia de la suspensión provisional con ocasión de la pérdida de vigencia del acto acusado, la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante auto de 29 de enero de 2014[33], se pronunció en los siguientes términos: «[ ] La suspensión provisional, además, es una medida cautelar que apunta a enervar la eficacia, los efectos, del acto administrativo, como se colige no solo de la doctrina y la jurisprudencia, sino también del artículo 91.1 de la Ley 1437 de 2011.

Esa misma disposición, se expresa, igualmente, que hay pérdida de la fuerza ejecutoria cuando el acto administrativo “pierde vigencia" - artículo 91.5 -, lo que ocurre cuando se presenta el fenómeno de derogación de la norma, entendido como “el acto de proceder, mediante disposición posterior, a dejar sin efecto, en todo o en parte, un precepto jurídico precedente”[34].

Es decir, que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma acusada ha sido modificada o derogada, por cuanto dicha suspensión parte del supuesto de vigencia [ ]»[35]. Por lo anteriormente expuesto, para el Despacho es evidente que la Resolución No. 3246 del 3 de agosto de 2018, expedida por el Ministerio de Transporte, en la actualidad, no está produciendo efectos jurídicos, y es por ello que se denegará la solicitud de suspensión provisional, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Lo anterior, sin perjuicio del control de legalidad que debe realizar esta jurisdicción frente al acto administrativo demandado y que se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso, en atención a los efectos que produjo mientras estuvo vigente.

En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Primera RESUELVE NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución número 3246 del 3 de agosto de 2018 “Por la cual se reglamenta la instalación y uso obligatorio de cintas retrorreflectivas”, expedida por el Ministerio de Transporte, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 81.

Cuaderno número 1. Solicitud de medida Cautelar. [2] Folios 5 a 9. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar [3] Folio 1. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar [4] Folio 2. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar [5] Folio 20. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar. [6] Folios 26 a 45. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar. [7] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” [8] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.

Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [9] Constitución Política, artículo 238. [10] Artículo 230 del CPACA [11] Artículo 229 del CPACA [12] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [13] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [14] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]”. [15] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [16] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). [17] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503.

Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia».(Negrillas fuera del texto). [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [19] Consejo de Estado, Sala del Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez.

Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2018. Expediente: 11001-03-25-000-2018- 00368-00.Interno: 1392-2018. Demandante: Wilson García Jaramillo. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil. [20] El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo "manifiesta infracción" [21] Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba.

Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018. [22] Chinchilla Marín, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 156, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas- Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00.

Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social. [24] Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-24- 000-2019-00022-00. Actor: Parcelación Santillana de Los Vientos P.H. Demandado: Corporación Autónoma Regional Del Valle Del Cauca.

Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho. [25] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de derecho administrativo, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017, p. 916-917. [26] Cuevas Cuevas, Eurípides de Jesús. Medidas cautelares en el CPACA y el CGP, en Código General del Proceso, Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal. 2014, p. 474-475. [27] “Por la cual se reglamenta la instalación y uso obligatorio de cintas retrorreflectivas”. [28] De conformidad con lo ordenado en el Decreto 1074 de 2015. [29] De que trata el artículo 209 de la Constitución Política. [30] “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones” [31] “Por la cual se reforma la Ley 769 de 2002 - Código Nacional de Tránsito, y se dictan otras disposiciones”. [32] “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte, y se determinan las funciones de sus dependencias”. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). Proceso: Medio de Control de Nulidad contra Decreto Nacional. Demandante: Mario Felipe Tovar Aragón. Demandadas: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Radicado: 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). Asunto: Decide Suspensión Provisional. [34] Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1981, p. 241. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.