SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE URGENCIA – Respecto del acto por medio del cual se prohíbe el establecimiento de cláusulas de permanencia mínima en los servicios de comunicaciones móviles / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE URGENCIA – Respecto del acto por medio del cual se fija un criterio de interpretación dirigido a todos los proveedores de servicios de comunicaciones móviles que a su vez comercialicen equipos terminales móviles / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos de procedencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su decreto / MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega por cuanto no se demuestra la configuración de un perjuicio irremediable y no reúne los requisitos para su procedencia [E]l Despacho observa que la parte demandante solicitó que se decrete como medida cautelar de urgencia la suspensión provisional de los efectos de: i) el artículo 4 de la Resolución núm. 4444 de 24 de marzo de 2014; y ii) la Resolución núm. 31229 de 25 de mayo de 2016, comoquiera que, en su criterio, la obligación de ajustar la facturación para que los usuarios puedan cancelar de manera independiente el valor del equipo y del servicio, sin que la falta de pago del primer factor afecte la prestación del servicio, tiene consecuencias económicas adversas a la industria dedicada a la venta y financiamiento de equipos móviles y desconoce los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, sobre la libre competencia económica y la intervención del Estado en la economía. Al respecto, el Despacho considera que la situación descrita por la parte demandante no reúne los requisitos para que la solicitud de medida cautelar se resuelva de urgencia, según el procedimiento excepcional previsto en el artículo 234 de la Ley 1437, comoquiera que manifestó que los actos administrativos acusados le causan unos presuntos perjuicios económicos, pero no demostró que esos efectos puedan dar lugar a que se configure un perjuicio irremediable. [P]or tal razón, se ordenará correr traslado de la solicitud, para que la parte demandada se pronuncie sobre ella, en escrito separado, dentro del término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 ibídem.

PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES – Características / PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA RESOLVER LAS SOLICITUDES DE MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA – Procede cuando se logra demostrar la urgencia alegada / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA – Procedimiento para su adopción constituye una excepción a la regla de correr traslado de la misma a la parte contraria / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Requisito para aplicar el procedimiento especial en la solicitud de medidas cautelares de urgencia / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Debe ser cierto, grave y urgente / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Visto el artículo 233 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, sobre el procedimiento para resolver las solicitudes de medida cautelar, […] se establece que el procedimiento para solicitar y resolver las solicitudes de medida cautelar tiene las siguientes características: i) pueden solicitarse desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso; ii) de la solicitud, se debe correr traslado a la parte contraria para garantizar el derecho de defensa; iii) vencido el término del traslado, el Juez debe resolver la solicitud de medida cautelar; y iv) si la solicitud es negada, puede solicitarse nuevamente siempre que se presenten hechos sobrevinientes.

Visto el artículo 234 de la Ley 1437, sobre el procedimiento especial para resolver las solicitudes de medida cautelar de urgencia […]. Esta Corporación ha establecido que el procedimiento para resolver medidas cautelares que está descrito en el artículo 234 ibídem es excepcional y “[…] sólo resultará procedente cuando se logre demostrar la urgencia alegada […]”. [E]l Despacho considera que la Ley 1437 establece dos procedimientos para resolver las solicitudes de medida cautelar, a saber: i) el artículo 233 ibídem prevé un procedimiento para resolver las solicitudes de medida cautelar, en el cual, es obligatorio surtir el traslado a la parte contraria para garantizarle su derecho de defensa; y ii) el artículo 234 ibídem establece un procedimiento especial y excepcional en el que es viable resolver la solicitud de medida cautelar sin surtir el traslado, cuando “[…] se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior […]”. […] En ese orden de ideas, la parte interesada en que se resuelva con urgencia la solicitud de medida cautelar, debe acreditar el requisito del periculum in mora, que para este caso, consiste en demostrar que al no resolverse la solicitud de manera inmediata, dando lugar al trámite ordinario establecido en el artículo 233 ibídem, podría configurar un perjuicio irremediable y, consecuencialmente, tornar ineficaz la eventual medida cautelar que se decretase o, incluso, la sentencia. El riesgo que se configure un perjuicio irremediable, como requisito para aplicar el procedimiento especial de urgencia, debe ser: i) cierto, en el sentido de que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos; ii) grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; y iii) urgente de atención, en la medida en que está próximo a suceder y requiere de medidas rápidas de prevención o mitigación para evitar que se consuma un daño irreparable.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 31 de noviembre de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2016-00296-00, C.P. Oswaldo Giraldo López. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 234 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 4444 DE 2014 – ARTÍCULO 4 (24 de marzo) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC (No suspendido) / RESOLUCIÓN 31229 DE 2016 (25 de mayo) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO SIC (No suspendida) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00432-00 Actor: CREDIVALORES – CREDISERVICIOS S.A.S Demandado: NACIÓN – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – CRC Y SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Medio de control de nulidad Asunto: Resuelve sobre la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada por la parte demandante AUTO INTERLOCUTORIO Este Despacho procede a resolver sobre la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada por la parte demandante.

I.

ANTECEDENTES 1. Credivalores - Crediservicios S.A.S., por intermedio de apoderado, presentó demanda contra la Nación – Comisión de Regulación de Comunicaciones[1] y la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio del medio de control de nulidad[2], para que se declare la nulidad de los siguientes actos: 1.1. El artículo 4 de la Resolución núm. 4444 de 24 de marzo de 2014 “[…] por la cual se prohíbe el establecimiento de cláusulas de permanencia mínima en los servicios de comunicaciones móviles, y se dictan otra disposiciones […]” expedida por el Presidente y el Director de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. 1.2.

La Resolución núm. 31229 de 25 de mayo de 2016, “[…] por la cual se fija un criterio de interpretación dirigido a todos los proveedores de servicios de comunicaciones móviles que a su vez comercialicen equipos terminales móviles […]”, expedida por el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. 2.

La parte demandante, en escrito separado a la demanda, presentó una solicitud de medida cautelar de urgencia, consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados. 3. La parte demandante sostuvo que los actos administrativos acusados: i) desconocen los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, sobre la libre competencia económica y la intervención del Estado en la economía; ii) desconocen el principio de proporcionalidad entre los fines que persiguen y los efectos negativos que producen; y iii) afectan a la industria dedicada a la venta y financiamiento de equipos móviles.

II. CONSIDERACIONES Procedimiento para resolver las solicitudes de medida cautelar 4 Visto el artículo 233 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[3], sobre el procedimiento para resolver las solicitudes de medida cautelar, que dispone lo siguiente: “[…] Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos.

De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.

En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.

Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso. […]” (Destacado del Despacho). 5. Del contenido de la norma se establece que el procedimiento para solicitar y resolver las solicitudes de medida cautelar tiene las siguientes características: i) pueden solicitarse desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso; ii) de la solicitud, se debe correr traslado a la parte contraria para garantizar el derecho de defensa; iii) vencido el término del traslado, el Juez debe resolver la solicitud de medida cautelar; y iv) si la solicitud es negada, puede solicitarse nuevamente siempre que se presenten hechos sobrevinientes.

El procedimiento especial para resolver las solicitudes de medida cautelar de urgencia 6. Visto el artículo 234 de la Ley 1437, sobre el procedimiento especial para resolver las solicitudes de medida cautelar de urgencia, que establece lo siguiente: “[…] Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete […]” (Destacado del Despacho). 7. Esta Corporación ha establecido que el procedimiento para resolver medidas cautelares que está descrito en el artículo 234 ibídem es excepcional y “[…] sólo resultará procedente cuando se logre demostrar la urgencia alegada […]”, en los siguientes términos[4]: “[…] El artículo 234 del C.P.A.C.A. consagra las medidas cautelares de urgencia, las cuales tienen como finalidad la adopción de decisiones que dada la naturaleza de los efectos que está produciendo el acto administrativo, no resulta posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del C.P.A.C.A. Así, es claro que se trata de una situación excepcional que sólo resultará procedente cuando se logre demostrar la urgencia alegada.

De lo mencionado anteriormente se puede concluir que para que una medida cautelar de urgencia proceda se requiere que esta situación se encuentre demostrada, es decir, que resulte claro para el operador judicial que no es posible agotar el traslado de la medida cautelar. En ese orden de ideas, es claro que a la mencionada parte le es exigible un mínimo de carga argumentativa que permita deducir la imperiosa necesidad de resolver inmediatamente tal solicitud […]”. 8.

De conformidad con lo anterior, el Despacho considera que la Ley 1437 establece dos procedimientos para resolver las solicitudes de medida cautelar, a saber: i) el artículo 233 ibídem prevé un procedimiento para resolver las solicitudes de medida cautelar, en el cual, es obligatorio surtir el traslado a la parte contraria para garantizarle su derecho de defensa; y ii) el artículo 234 ibídem establece un procedimiento especial y excepcional en el que es viable resolver la solicitud de medida cautelar sin surtir el traslado, cuando “[…] se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior […]”. 9.

Frente al procedimiento especial previsto para resolver las solicitudes de medida cautelar de urgencia, es preciso indicar que: i) constituye una garantía para la protección judicial efectiva; ii) tiene un carácter excepcional, por lo tanto, para aplicar este procedimiento es necesario que la parte demandante sustente y demuestre que existe una situación apremiante que implique que, si se surte el procedimiento ordinario con el respectivo traslado a la contraparte, por el trascurso del tiempo se puede configurar un perjuicio irremediable; iii) tiene por objeto asegurar que los efectos de la eventual medida cautelar que se decretase, no fuesen nugatorios. 10.

En ese orden de ideas, la parte interesada en que se resuelva con urgencia la solicitud de medida cautelar, debe acreditar el requisito del periculum in mora, que para este caso, consiste en demostrar que al no resolverse la solicitud de manera inmediata, dando lugar al trámite ordinario establecido en el artículo 233 ibídem, podría configurar un perjuicio irremediable y, consecuencialmente, tornar ineficaz la eventual medida cautelar que se decretase o, incluso, la sentencia. 11.

El riesgo que se configure un perjuicio irremediable, como requisito para aplicar el procedimiento especial de urgencia, debe ser: i) cierto, en el sentido de que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos; ii) grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; y iii) urgente de atención, en la medida en que está próximo a suceder y requiere de medidas rápidas de prevención o mitigación para evitar que se consuma un daño irreparable. 12.

Es relevante advertir que el carácter urgente de la solicitud de medida cautelar permite que se adelante un procedimiento especial y expedito para resolverla sin previo traslado a la contraparte; en todo caso, para adoptar o conceder la medida cautelar, se deben analizar los requisitos señalados en el artículo 231 ibídem[5]. Caso concreto 13.

En el sub examine, el Despacho observa que la parte demandante solicitó que se decrete como medida cautelar de urgencia la suspensión provisional de los efectos de: i) el artículo 4 de la Resolución núm. 4444 de 24 de marzo de 2014; y ii) la Resolución núm. 31229 de 25 de mayo de 2016, comoquiera que, en su criterio, la obligación de ajustar la facturación para que los usuarios puedan cancelar de manera independiente el valor del equipo y del servicio, sin que la falta de pago del primer factor afecte la prestación del servicio, tiene consecuencias económicas adversas a la industria dedicada a la venta y financiamiento de equipos móviles y desconoce los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, sobre la libre competencia económica y la intervención del Estado en la economía. 14.

Al respecto, el Despacho considera que la situación descrita por la parte demandante no reúne los requisitos para que la solicitud de medida cautelar se resuelva de urgencia, según el procedimiento excepcional previsto en el artículo 234 de la Ley 1437, comoquiera que manifestó que los actos administrativos acusados le causan unos presuntos perjuicios económicos, pero no demostró que esos efectos puedan dar lugar a que se configure un perjuicio irremediable. 15.

Por lo anteriormente expuesto, el Despacho considera que la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante no reúne los presupuestos para que sea resuelta de urgencia; por tal razón, se ordenará correr traslado de la solicitud, para que la parte demandada se pronuncie sobre ella, en escrito separado, dentro del término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 ibídem.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud presentada por la parte demandante para que la medida cautelar se resuelva de urgencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CORRER traslado de la solicitud de medida cautelar para que la parte demandada se pronuncie sobre ella en escrito separado, dentro del término de cinco (5) días, contado a partir de la notificación de esta providencia.

TERCERO: Cumplido lo anterior, se ordena a la Secretaría de la Sección Primera de la Corporación REMITIR el expediente al Despacho para proveer lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] De conformidad con el Decreto 089 de 19 de enero de 2010, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, es una Unidad Administrativa Especial, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con independencia administrativa, técnica y patrimonial. [2] Previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. [3] “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 31 de octubre de 2018, Consejero Ponente Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00296-00. [5] “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.