SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Por no integrarse en debida forma el litisconsorcio necesario por pasiva / NULIDAD PROCESAL – Requisitos para proponerla / NULIDAD PROCESAL – No podrá alegarla quien no la invoca como excepción previa teniendo la oportunidad de hacerlo / NULIDAD PROCESAL POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN O FALTA DE NOTIFICACIÓN – Sólo puede ser alegada por la persona directamente afectada / NULIDAD PROCESAL – Debe ser invocada expresamente / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Se rechaza por no haber expresado la causal y no tener legitimación para proponerla El despacho advierte que la solicitud de nulidad formulada por la parte actora no está llamada a prosperar si se tiene en cuenta lo siguiente: […] la parte que solicita una nulidad procesal tiene la carga no solo de expresar la causal, sino también que no es posible alegarla por quien no la invocó como excepción previa teniendo la oportunidad de hacerlo o haya actuado en el proceso sin proponerla y que tratándose de la falta de notificación solo puede alegarse por la persona afectada. […] En el caso concreto se tiene que la Contraloría General de Antioquia, en el escrito radicado el 5 de octubre de 2004 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual contestó la demanda, no formuló ninguna excepción teniendo la posibilidad proponer la que ahora invoca en la petición de nulidad procesal.

Al respecto el artículo 97-9 del Código de Procedimiento Civil señaló: “[E]l demandado, en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda podrá proponer las siguientes excepciones previas: (…) // 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. […]”, en concordancia con lo establecido por el artículo 144 del Código Contencioso Administrativo.

Aunque en el asunto bajo examen el incidentista omitió invocar de manera expresa la causal de nulidad en la que se fundamenta, es decir, de las contenidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, de los argumentos expuestos se desprende que se refiere a la causal de nulidad señalada en el numeral 9 de la norma ibídem, esto es, cuando no se practica en legal forma la notificación a personas que deban ser citadas como partes, caso en el cual, solo puede ser invocada por la persona directamente afectada.

Ahora bien, como la apoderada de la parte demandada sustentó la nulidad en que el a quo omitió la “[v]inculación del ente territorial Departamento de Antioquia, en el proceso, que es quien ostenta la representación legal de la persona jurídica, de la cual hace parte el órgano de control. […]”, se tiene que sólo le correspondía alegarla al Departamento de Antioquia. […] Por último y no menos relevante, comoquiera que las pretensiones de la demanda están dirigidas a que se declare la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Contraloría General de Antioquia que fijaron una cuota de vigilancia fiscal al Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid para el año 2003, y como consecuencia de ello, se ordene al organismo de control devolver las cuotas que aquel hubiere pagado por dicho concepto, deviene con meridiana claridad para el despacho que el interés en las resultas de la decisión solo le conciernen a la Contraloría General de Antioquia y no al Departamento de Antioquia.

En ese orden de análisis, el despacho concluye que no están reunidos ninguno de los requisitos exigidos para la prosperidad del incidente de nulidad formulado por la apoderada de la Contraloría General de Antioquia, lo que indefectiblemente conlleva a que éste deba ser rechazado. NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 7 de julio de 2017, Radicación 05001-23-31-000-2002-03685-01(20301), C.P. Milton Chaves García. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 97 NUMERAL 7 /CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-31-000-2003-02546-01 Actor: POLITÉCNICO COLOMBIANO JAIME ISAZA CADAVID Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO AUTO QUE RESUELVE INCIDENTE DE NULIDAD El Despacho resuelve la solicitud de nulidad formulada por la apoderada de la parte demandada en el recurso de apelación que interpuso en contra de la sentencia proferida el 4 de abril de 2013, por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, así como en el escrito de alegatos de conclusión de segunda instancia. I.

ANTECEDENTES La parte actora, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo-Decreto 01 del 2 de enero de 1984, promovió demanda en contra de las Resoluciones números: (i) 3301 del 11 de febrero de 2003, “Por medio de la cual se fija una cuota de vigilancia fiscal”; y (ii) 3500 del 14 de marzo de 2003, “Por medio del cual se desata un recurso”, ambas expedidas por la Contraloría General de Antioquia[1].

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene declarar que está exenta de la cuota de vigilancia fiscal conforme con lo señalado por el artículo 17 de la Ley 716 del 24 de diciembre de 2001[2]; la devolución de las sumas que por dicho concepto haya pagado con el incremento del IPC hasta el momento de su cancelación; se dé cumplimiento al fallo en los términos previstos por los artículos 177 y 178 del Decreto 01 de 1984; las sumas que se reintegren correspondientes a la vigencia 2003 sean ajustadas conforme con la certificación expedida por el DANE y el Banco de la República; se reconozcan intereses de mora y se condene en costas a la demandada.

Subsidiariamente pidió se declare que sólo está obligada a pagar como cuota de vigilancia fiscal, el 0.2% calculado sobre el monto de los ingresos que haya ejecutado “[e]n la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito, los ingresos por la venta de activos fijos y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización. […]”.

El asunto fue conocido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que mediante sentencia del 4 de abril de 2013 accedió a las pretensiones de la demanda[3]. 1.1. Solicitud de nulidad Inconforme con lo decidido por el Tribunal de instancia, la apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación, donde solicitó, entre otros aspectos, se declare la nulidad de lo actuado por falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que como no se vinculó al Departamento de Antioquia no se integró el litisconsorte necesario, en la medida que tratándose de demandas en contra de las contralorías de orden territorial se debe notificar al gobernador del respectivo departamento al que pertenezca el órgano de control[4].

Agregó con fundamento en las sentencias de esta Corporación del 16 de marzo de 2006, radicado nro. 2001-02768-01 (0788-05)[5] y del 27 de febrero de 2003, expediente nro. 1729-010[6] que, “[p]ara la época de los hechos, aunque por disposición Constitucional las Contralorías Territoriales son entidades técnicas, dotadas de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, para efectos de comparecer en procesos administrativos, carecían de personalidad jurídica y lo debían hacer conjuntamente con la entidad territorial a la cual pertenecen.[…]”; por lo que en el presente asunto debía comparecer de manera simultánea la Contraloría General de Antioquia y el Departamento de Antioquia, toda vez que ésta última tiene la representación legal de la primera.

Afirmó que cuando se trata de integrar el litisconsorcio necesario por pasiva en procesos promovidos en contra de las contralorías se debe notificar al Gobernador de la respectiva entidad territorial de la cual hace parte el organismo de control, así como al contralor, y por lo tanto, concluyó que en el presente asunto existe una “latente causal de nulidad” que no fue advertida por el Tribunal relacionada con la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que no se integró en debida forma el litisconsorcio necesario[7]. 1.2.

Traslado Por auto del 22 de octubre de 2019, se ordenó correr traslado de la solicitud de nulidad por el término de tres (3) días conforme con lo dispuesto por el inciso quinto del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil[8], notificado por estado a las partes el 25 adiado[9], término dentro del cual según da cuenta el informe secretarial del 12 de noviembre del año en curso, no hubo manifestación alguna[10].

II. CONSIDERACIONES El despacho advierte que la solicitud de nulidad formulada por la parte actora no está llamada a prosperar si se tiene en cuenta lo siguiente: (i) El artículo 267 del Decreto 01 de 1984, establecía que en los aspectos no regulados por esa codificación debía seguirse lo dispuesto por el Código de Procedimiento Civil, en lo que fuera compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondieran a esta jurisdicción. (ii) A su turno, el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil disponía: “ARTÍCULO 140.

CAUSALES DE NULIDAD. Artículo modificado por el artículo 1, numeral 80 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción. 2. Cuando el juez carece de competencia. 3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 4.

Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde. 5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida. 6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión. 7.

Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición. 9.

Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla.

PARAGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece.” (Se resalta) (iii) A su vez, el artículo 143 del Código de Procedimiento Civil determinó lo siguiente: “Art. 143.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1.

Num. 83. Requisitos para alegar la nulidad. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien no la alegó como excepción previa, habiendo tenido oportunidad para hacerlo. La parte que alegue una nulidad deberá expresar su interés para proponerla, la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y no podrá promover nuevo incidente de nulidad sino por hechos de ocurrencia posterior.

La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo, en hechos que pudieron alegarse en excepciones previas u ocurrieron antes de promoverse otro incidente de nulidad, o que se proponga después de saneada.

No podrá alegar la causal de falta de competencia por factores distintos del funcional, quien habiendo sido citado legalmente al proceso no la hubiere invocado mediante excepciones previas. Tampoco podrá alegar las nulidades previstas en los numerales 5. a 9. del artículo 140, quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla.

Cuando se declare la nulidad por falta de competencia, se procederá como dispone el penúltimo inciso del artículo siguiente”. (iv) De la disposición citada se destaca que la parte que solicita una nulidad procesal tiene la carga no solo de expresar la causal, sino también que no es posible alegarla por quien no la invocó como excepción previa teniendo la oportunidad de hacerlo o haya actuado en el proceso sin proponerla y que tratándose de la falta de notificación solo puede alegarse por la persona afectada.

(v) Sobre los citados requisitos ha dicho el máximo Tribunal Constitucional[11]: “[…] 11. Aunado a lo anterior, la Corte ha exigido a las peticiones de nulidad ocurridas y formuladas antes del fallo de revisión algunos requisitos formales. Tales condiciones se han construido a partir del inciso primero del artículo 135 de la ley 1564 y son: (i) ostentar legitimación para proponerla;

(ii) expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, esto es, la necesidad de que la solicitud cumpla con una carga argumentativa para desvirtuar la validez del proceso; y (iii) aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. 12. Por su parte, el inciso final de esa misma disposición normativa establece que: “el juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.” (Negrilla fuera del texto original).

Es claro que ante el incumplimiento de cualquiera de las tres exigencias enunciadas, la autoridad judicial debe rechazar de plano la solicitud de nulidad presentada. […]” (Se destaca) (vi) En el caso concreto se tiene que la Contraloría General de Antioquia, en el escrito radicado el 5 de octubre de 2004 ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual contestó la demanda, no formuló ninguna excepción teniendo la posibilidad proponer la que ahora invoca en la petición de nulidad procesal[12].

(vii) Al respecto el artículo 97-9 del Código de Procedimiento Civil señaló: “[E]l demandado, en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda podrá proponer las siguientes excepciones previas: (…) // 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. […]”, en concordancia con lo establecido por el artículo 144 del Código Contencioso Administrativo[13].

(viii) Aunque en el asunto bajo examen el incidentista omitió invocar de manera expresa la causal de nulidad en la que se fundamenta, es decir, de las contenidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, de los argumentos expuestos se desprende que se refiere a la causal de nulidad señalada en el numeral 9 de la norma ibídem, esto es, cuando no se practica en legal forma la notificación a personas que deban ser citadas como partes, caso en el cual, solo puede ser invocada por la persona directamente afectada.

(ix) Ahora bien, como la apoderada de la parte demandada sustentó la nulidad en que el a quo omitió la “[v]inculación del ente territorial Departamento de Antioquia, en el proceso, que es quien ostenta la representación legal de la persona jurídica, de la cual hace parte el órgano de control. […]”, se tiene que sólo le correspondía alegarla al Departamento de Antioquia.

Así lo sostuvo esta Corporación al resolver un caso similar al que ocupa este pronunciamiento que decidió[14]: “[…] En el asunto de la referencia se habla de las causales 4 y 8 del artículo 133 del CGP, que se refieren a la indebida representación o falta de notificación, las cuales sólo pueden ser alegadas por la persona afectada, en aplicación a la norma precedente.

Se anticipa el despacho a indicar que la nulidad formulada no está llamada a prosperar por las siguientes razones: En el presente caso, en primer lugar, se observa que las circunstancias que se alegan como constitutivas de nulidad se relacionan con la falta de notificación y vinculación del departamento de Antioquia, de manera que ese ente territorial es el único legitimado para invocar una posible irregularidad por ser el presuntamente afectado, concretamente por no habérsele notificado la existencia del proceso. […]” (x) Por último y no menos relevante, comoquiera que las pretensiones de la demanda están dirigidas a que se declare la nulidad de los actos administrativos proferidos por la Contraloría General de Antioquia que fijaron una cuota de vigilancia fiscal al Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid para el año 2003, y como consecuencia de ello, se ordene al organismo de control devolver las cuotas que aquel hubiere pagado por dicho concepto, deviene con meridiana claridad para el despacho que el interés en las resultas de la decisión solo le conciernen a la Contraloría General de Antioquia y no al Departamento de Antioquia.

En ese orden de análisis, el despacho concluye que no están reunidos ninguno de los requisitos exigidos para la prosperidad del incidente de nulidad formulado por la apoderada de la Contraloría General de Antioquia, lo que indefectiblemente conlleva a que éste deba ser rechazado. En mérito de lo expuesto el Despacho, en Sala Unitaria,

RESUELVE

PRIMERO: RECHAZAR la solicitud de nulidad formulada por la apoderada de la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribubal Administrativo de Antioquia 4 de abril de 2013, acorde con los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, remítanse las diligencias al despacho para resolver de fondo el recurso de apelación contra la citada sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 36 a 52 cuaderno único de primera instancia. [2] Por la cual se expiden normas para el saneamiento de la información contable en el sector público y se dictan disposiciones en materia tributaria y otras disposiciones. [3] Folios 291 a 296 cuaderno único de primera instancia. [4] Folios 300 a 312 cuaderno único de primera instancia. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, radicado nro. 73001-23-31-000-2001-02768-01(0788-05). [6] Sentencia de la misma Sala, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [7] El recurso fue concedido por el a quo mediante auto del 23 de julio de 2013 y asignado por reparto a este Despacho, que mediante proveído del 12 de mayo de 2014 lo admitió y el 1 de diciembre de 2014 ordenó correr traslado para alegar de conclusión a las partes y al Señor Agente del Ministerio Público para que rindiera su concepto respectivamente; durante el término de traslado, la apoderada judicial de la Contraloría General de Antioquia presentó escrito en oportunidad en donde reiteró la referida solicitud de nulidad. [8] Que dispone que la solicitud se resolverá previo traslado por tres días a las otras partes.

En dicho proveído el Despacho concluyó que la normativa para resolver el incidente era el derogado Código de Procedimiento Civil “[c]omoquiera que la solicitud de nulidad se presentó con el recurso de apelación contra la sentencia que dictó el a quo, es decir, el 3 de mayo de 2013 está configurada la circunstancia prevista por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012 […]” [9] Folio 29 del cuaderno de segunda instancia. [10] Folio 30 del cuaderno de segunda instancia. [11] Corte Constitucional, sentencia SU-439 del 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [12] Folios 85 a 94 del cuaderno principal de primera instancia. [13] “Aartículo 144.

CONTESTACION DE LA DEMANDA. <Subrogado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Durante el término de fijación en lista el demandado podrá contestar la demanda mediante escrito que contendrá: (…) // 3. La proposición de todas las excepciones que se invoquen contra las pretensiones del demandante, las cuales se decidirá en la sentencia.” [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 7 de julio de 2017, C.P. Milton Chaves García, radicado nro. 05001-23-31-000-2002-03685-01(20301).