ACCIÓN DE TUTELA CONTRA TRÁMITE ADELANTADO DENTRO DE UN INCIDENTE DE DESACATO - Auto que se abstiene de iniciar el desacato [La Sala deberá determinar] [l]a presunta incursión en temeridad por parte de la demandante, señalada por SANITAS EPS en su contestación a este trámite constitucional; de superarse lo anterior [l]a procedencia de la acción de tutela contra providencias dictadas en su trámite y finalmente, [s]i con la providencia cuestionada proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito, se vulneró alguno de los derechos invocados por la tutelante.
(…) [E]sta Sección determina que la [tutelante] no ha empleado el presente mecanismo constitucional para reiterar los argumentos que ya habían sido objeto de debate dentro de la primera acción de tutela. Contrario a lo expuesto por SANITAS EPS, lo que la actora pretende aquí es cuestionar al juez constitucional que se abstuvo de dar trámite a su solicitud de abrir incidente de desacato contra la mencionada entidad prestadora de salud al no acatar las órdenes impartidas el 18 de septiembre de 2019.
(…) Con fundamento en el marco conceptual y jurisprudencial expuesto, se concluye que en este caso no existe identidad en el objeto y en el demandado (…), [razón por la que no podría predicarse temeridad alguna en la interposición de la presente acción]. (…) [De otra parte, frente al requisito general de procedibilidad de tutela contra decisiones del mismo trámite,] [l]a Sala no encuentra problema alguno frente a este requisito, pues lo que alega el tutelante es que el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta debió dar trámite a su solicitud de abrir el incidente de desacato ante el presunto incumplimiento de SANITAS EPS con relación a la entrega de la autorización de servicios vigente, situación que encuadra en la subregla de procedencia [contenida en la sentencia SU 627 de 2015] (…) que, para el caso en concreto opera por presentarse una actuación con posterioridad a la sentencia y ocurrida en el trámite de incidente de desacato.
(…) [A juicio de la Sala,] las pretensiones señaladas por la actora para dar apertura al incidente de desacato no se encontraban llamadas a prosperar, la primera de ellas, relacionada con la entrega de la autorización de servicios, por cuanto esta le había sido entregada previamente al trámite incidental; respecto de la segunda, esto es, el reconocimiento de viáticos, no era dable su apertura por cuanto esto no fue objeto de debate en aquel mecanismo constitucional, razón suficiente para que la Sala deniegue el amparo con relación a estas pretensiones.
AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO [Ahora bien, frente a la presunta vulneración del derecho fundamental de petición, la Sala observa] que como quiera que el 5 de noviembre de 2019 la entidad demandada contestó el derecho de petición presentado por la actora, si bien este fue presentado extemporáneo y ante lo cual se hace un llamado de atención a la entidad para que en futuras ocasiones garantice las respuestas oportunas y así salvaguardar este derecho fundamental, la Sala declarará la carencia actual de objeto por hecho superado por cuanto el derecho de petición ya fue contestado y enviado al correo electrónico de la tutelante.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04623-00(AC) Actor: DIANA CAROLINA DAZA PEÑALOZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y OTROS Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por DIANA CAROLINA DAZA PEÑALOZA contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, la Superintendencia Nacional de Salud, Sanitas EPS y la Clínica Chicamocha S.A., consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito radicado el 22 de octubre de 2019 ante la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, DIANA CAROLINA DAZA PEÑALOZA, en nombre propio[1], presentó acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la dignidad humana, la seguridad social, la igualdad, el debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Esas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de: i) El auto del 8 de octubre de 2019 en el que el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta se abstuvo de tramitar el incidente de desacato contra la EPS SANITAS por el incumplimiento de la sentencia de tutela con número de radicado 54001 33 33 010 2019 00329 01, la cual fue fallada en primera instancia por dicha autoridad judicial el 18 de septiembre de 2019 y confirmada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 11 de octubre de esta anualidad. ii) La falta de respuesta “de fondo, clara y congruente” al derecho de petición tramitado ante la Superintendencia Nacional de Salud con número de radicado NURC 1 2019 634690 de 8 octubre de 2019. 2.
Hechos[2] Los supuestos fácticos de la presente acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: La accionante meses atrás (no se especifica fecha) sufrió un golpe en la articulación del maxilar, generándole una desviación en la parte izquierda de su mandíbula y un fuerte dolor. El 2 de julio de 2019, asistió a consulta prioritaria en la ciudad de Cúcuta con la profesional María Alejandra Fuentes Troya, especialista en cirugía maxilofacial, quien la diagnosticó con hiperplasia condilar derecha, ordenándole como tratamiento: i) Gammagrafía ósea de ATM, ii) TAC de cara 3D, iii) cita médica de control con cirugía maxilofacial, iv) manejo multidisciplinario con ortodoncia para definir conducta.
Sin embargo, la tutelante manifestó que la profesional, de manera verbal, sugirió cirugía de ATM bilateral, sin que esta información repose en la historia clínica. Por lo anterior, al considerar que no se le ofreció un concepto médico claro y veraz, solicitó cambio en el galeno tratante. Posteriormente, interpuso acción de tutela en la que pretendía: “Se ampare el derecho fundamental a la salud de la Señora Diana carolina Daza Peñaranda (sic) y en consecuencia se ordene a SANITAS EPS, lo siguiente: “1.
Autorizar y programar cita prioritaria con especialidad en cirugía maxilofacial, con un galeno distinto a la doctora María Alejandra Fuentes Troya. 2. Autorizar y programar los exámenes denominados (i) gammagrafía ósea de ATM; (ii) TAC de cara 3D. 3. Autorizar y programar cita para manejo multidisciplinario con ortodontista para definir conducta.” El 9 de septiembre de 2019, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, admitió el mecanismo constitucional y decretó parcialmente medida provisional en los siguientes términos: “ORDÉNESE a SANITAS EPS que dentro del término de tres días hábiles contados a partir del presente proveído, se sirva adelantar todos los trámites administrativos – autorizar y programar –, valoración por especialidad en cirugía maxilofacial a favor de la señora Diana Carolina Daza Peñaloza, identificada con cédula C.C. 1.090.420.958 con la finalidad de establecer la conducta médica a seguir sobre su caso particular.” (Resaltado del texto original) El 16 de septiembre de 2019, SANITAS EPS autorizó y programó valoración por la citada especialidad inicialmente para el 31 de octubre de 2019 en la Clínica de Chicamocha de Bucaramanga con el profesional Alberto Prieto; sin embargo, fue reprogramada para el 7 de octubre de 2019 en el Centro Médico Carlos Ardila Lulle de Floridablanca con el referido profesional.
El 18 de septiembre de 2019, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta profirió decisión de primera instancia en la que: i) Declaró la carencia actual de objeto por hecho superado sobre la pretensión dirigida a la valoración por especialidad en cirugía maxilofacial; ii) Tuteló el derecho fundamental a la salud de la accionante para garantizarle la prestación del servicio con otro profesional “que resulte competente de acuerdo a su especialidad [cirujano maxilofacial] para el servicio y que se encuentre adscrito a una de las entidades que integran la red de prestadores de salud de SANITAS EPS”; iii) Negó las demás pretensiones relacionadas con la autorización de los exámenes ordenados por cuanto ya habían sido practicados, así como la autorización por manejo interdisciplinario toda vez que “el plan de tratamiento (…) por ortodoncia, empero, debía ser de forma particular (…) el cuanto no se encuentra dentro del Plan de Beneficios de Salud” iv) Ordenó la desvinculación de la Superintendencia Nacional de Salud en tanto que la misma no incurrió en acción u omisión que vulnerara los derechos fundamentales de la accionante.
El 4 de octubre de 2019, la autorización de servicios fue actualizada bajo el No. 114961088, para la prestación del mismo con el profesional Alberto Prieto Villamizar en la ciudad de Floridablanca, Santander. El 7 de octubre de 2019, la señora Daza Peñaloza no asistió a la mencionada cita, siendo reprogramada para el 31 de octubre a las 2:30pm.
En la misma fecha, la tutelante presentó ante el Juzgado, incidente de desacato por cuanto SANITAS EPS no había autorizado y programado los viáticos para el cumplimiento de la cita médica de cirugía maxilofacial en la Clínica de Chicamocha en Bucaramanga, así como tampoco la entrega de la autorización de servicios respectiva. Con auto del 8 de octubre de 2019, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta se abstuvo de tramitar la solicitud de apertura de incidente de desacato por cuanto lo peticionado por la demandante obedeció a elementos fácticos sobrevinientes a la sentencia. Ante la Superintendencia Nacional de Salud, el 8 de octubre de 2019, la actora elevó derecho de petición, con radicado No. NURC 1 2019 63490 en la que le informó a la institución que la Clínica Chicamocha no contaba con convenio con SANITAS EPS para la prestación de su servicio; reiteró su solicitud del reconocimiento de los viáticos para cumplir con la cita en la Clínica de Chicamocha y de la entrega de la autorización de servicios para poder acudir a la cita con un profesional idóneo en cirugía maxilofacial.
El 9 de octubre de 2019, la demandante impugnó la decisión argumentando que la entidad demandada no había dado cumplimiento a la medida provisional adoptada por el A quo toda vez que la EPS le informó que la cita debía ser en la ciudad de Bucaramanga puesto que en Cúcuta no cuentan con medios especialistas en el área requerida; por lo anterior solicitó revocar y modificar el fallo para que en su lugar se le concedieran los viáticos para el cumplimiento de la cita de cirugía maxilofacial, y que le fuera otorgado el tratamiento integral en relación con la patología que padece.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia de 11 de octubre de 2019, confirmó en su integridad la decisión del Juzgado. Sin embargo, con relación al pago de viáticos exhortó a la EPS SANITAS para que estudiara el caso particular conforme a las directrices constitucionales para cumplir con la cita programada del 31 de octubre en la ciudad de Bucaramanga.
El 31 de octubre de 2019, la señora Diana Carolina Daza Peñaloza asistió a cita en el Centro Médico Carlos Ardila Lulle de Floridablanca, Santander, con el profesional Alberto Prieto Villamizar cirujano maxilofacial, quien tras realizar la valoración correspondiente y emitir su dictamen, ordenó: i) Resonancia de ATM Bilateral boca abierta cerrada, ii) quince sesiones de terapia física cervical de ATM, iii) relajantes musculares y iv) control de seguimiento en un mes.
El 5 de noviembre de 2019, la Superintendencia Nacional de Salud, dando respuesta al derecho de petición NURC 1 2019 634690, le informó que, conforme a sus competencias, requirió a SANITAS EPS mediante el NURC 2 2019 153097 para que se pronunciara por los hechos expuestos por la solicitante, recordándole que, en todo caso, de conformidad con la Resolución 5857 de 2018, por la cual se actualiza el Plan de Beneficios en Salud, artículos 120 y 121, así como a sentencias proferidas por la Corte Constitucional que son de carácter particular T 650 de 2015 y T 275 de 2016, se encuentran delimitadas las circunstancias en las que habrá cobertura del transporte o traslado de pacientes. 3.
Pretensiones[3] La parte actora solicitó: “(…) Se le conceda a la suscrita Diana Carolina Daza Peñaloza, la MEDIDA PROVISIONAL, esto debido a que al día de hoy, 21 de octubre de 2019, la paciente en mención AUN NO HA SIDO VALORADA por un médico especialista en cirugía maxilofacial (…) (…) Le solicito, se le conceda y se le tutele (…): 1.
El tratamiento integral correspondiente a su enfermedad relacionada con su articulación temporomandibular ATM BILATERAL (…) 2. Que el representante legal de SANITAS EPS le pague de manera anticipadamente a la CLINICA CHICAMOCHA en la ciudad de Bucaramanga de manera inmediata y anticipadamente el valor económico correspondiente a la cita médica de CIRUGIA MAXILOFACIAL (…) 3.
Los viáticos de traslado, alimentación, hospedaje y transportes para el traslado de la paciente en mención, junto con un acompañante a la ciudad de Bucaramanga para el cumplimiento de la cita médica prioritaria con cirugía maxilofacial (…) 4. Y se le sancione al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta y al Honorable Tribunal Administrativo de Norte de Santander [por cuanto] ambos despachos judiciales vulneraron y violaron a la suscrita sus derechos fundamentales. 5.
Que la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD le entregue, de manera inmediata, a la suscrita una respuesta de fondo, clara y congruente del derecho de petición de fecha 8 de octubre de 2019, radicado en este despacho bajo el Radicado No. NURC 1-2019-634690” (Sic para toda la cita) 1. Trámite de instancia Por medio de oficios del 21 y 23 de octubre de 2019[4], la Corte Suprema de Justicia ordenó el traslado del expediente de la presente acción de tutela a esta Corporación, conforme a lo dispuesto en los numerales 5 y 11, artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.
Con paso al Consejo de Estado, la Magistrada Ponente, mediante auto de 28 de octubre de 2019[5], admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, a la Superintendencia Nacional de Salud y a los representantes legales de SANITAS EPS y de la Clínica Chicamocha S.A. De igual manera, solicitó al Tribunal Administrativo de Norte de Santander o a quien tuviere en su custodia el expediente de la acción de tutela con radicado no. 54001 33 33 010 2019 00329 01 para que fuera remitido en calidad de préstamo.
Posteriormente, con auto del 8 de noviembre de 2018[6], se requirió a las autoridades judiciales demandadas para que remitieran el expediente en cumplimiento de lo dispuesto en el auto admisorio, so pena de ser sancionados. El 14 de noviembre de 2019[7], el Tribunal Administrativo de Norte de Santander informó que, ante la culminación del proceso, el expediente fue enviado el 23 de octubre 2019 a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 1.
Contestaciones Realizadas las notificaciones ordenadas y remitidas las comunicaciones de rigor en debida forma[8], se recibieron las siguientes intervenciones. 1. Magistrada María Josefina Ibarra Rodríguez[9] Al manifestarse, esgrimió los argumentos señalados en la sentencia SU 627 de 2015 de la Corte Constitucional, para determinar que, por tratarse de una tutela contra tutela, existen unos lineamientos concretos bajo los cuales hay lugar a su procedencia, sin que alguno de ellos fuera adecuado para el caso concreto.
A su vez referenció las diferentes actuaciones surtidas durante ese trámite constitucional, y concluyó que por lo anterior, debía declararse la improcedencia de la acción. 2. EPS Sanitas[10] Con su intervención, señaló que la actora se encuentra afiliada en calidad de cotizante dependiente. Refirió los diferentes servicios que le han sido prestados y autorizados a la señora Daza Peñaloza: i) 6 de junio de 2019: consulta de primera vez por cirugía maxilofacial. ii) 3 de julio de 2019: tomografía computada de senos paranasales o cara, gammagrafía ósea corporal, y control con profesional especializado en cirugía maxilofacial. iii) 4 de julio de 2019: gammagrafía ósea con espectro. iv) 9 de julio de 2019: tomografía computada de reconstrucción tridimensional. v) 29 de julio de 2019: entrega de medicamentos. vi) 4 de octubre de 2019: entrega de autorización por cambio de prestador.
Esgrimió que la solicitud por cirugía maxilofacial, una vez verificada la historia clínica, ordenó múltiples exámenes para determinar su pertinencia. Con relación al cambio de prestador informó que, en atención a lo solicitado, se le comunicó a la usuaria que ante la inexistencia de otro profesional de la especialidad requerida en la ciudad de Cúcuta, fue ordenado el direccionamiento de la prestación del servicio a la Clínica del Chicamocha en Bucaramanga para que fuera atendida el 31 de octubre de 2019 con el profesional Alberto Prieto.
Sin embargo, por múltiples motivos, la cita fue reprogramada e informado a la actora oportunamente, para el 7 de octubre pero esta vez sería en el Centro Médico Calos Ardila Lulle en Floridablanca, Santander. Pese a ello, la actora no asistió a la cita y le fue nuevamente reagendada para el 31 de octubre de 2019 en la que sí se presentó. Respecto de la petición del pago de viáticos para ella y su acompañante, afirmó que no es dable por cuanto no existe una orden médica prescrita por un profesional adscrito a esa EPS, y que, contrario a lo que informó la accionante, la Clínica Chicamocha sí hace parte de la red prestadora del servicio.
En atención a la petición remitida ante la Superintendencia Nacional de Salud, increpó que la misma no resulta pertinente por cuanto la oferta de red está disponible en la ciudad de Cúcuta, sin embargo, la usuaria solicitó ser atendida por otro profesional. Por otro lado solicitó declarar como temeraria la acción toda vez que con este nuevo mecanismo constitucional, pretende que se profiera fallo de tutela por parte de dos jueces distintos sobre los mismos hechos y pretensiones.
Derivado de la integralidad en el sistema general de la seguridad social en salud, estableció que “EPS SANITAS S.A. ha autorizado todos los servicios requeridos por la paciente” por lo que no evidencia la vulneración a sus derechos fundamentales. Por todo lo anterior, solicitó la declaratoria de la improcedencia de la acción. 3. Superintendencia Nacional de Salud[11] Tras destacar las funciones legales y jurisprudenciales que le han sido designadas, manifestó que la entidad adelantó los trámites peticionados por la actora, respondiendo a su requerimiento y por lo mismo solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva y ser desvinculada de toda responsabilidad.
Dentro de la documentación aportada reposa la respuesta al derecho de petición elevado por la tutelante, así como una comunicación en la que instó al representante legal de SANITAS EPS S.A. a que allegara información sobre las gestiones adelantadas con relación a la orden impartida en el fallo de tutela de 18 de septiembre de 2019. 4. El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta[12] Realizó un recuento de los hechos que motivaron la acción y señaló que el expediente fue remitido al Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 5.
La Clínica de Chicamocha S.A. pese a haber sido notificada en debida forma, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[13], modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Cuestión previa La Superintendencia Nacional de Salud solicitó su desvinculación dentro del presente trámite constitucional al considerar que carece de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto se advierte que uno de los cargos propuestos en la acción de tutela versa sobre la presunta ausencia de respuesta a un derecho de petición presentado por la actora ante dicha entidad, razón por la cual la solicitud de desvinculación será negada. 3.
Asunto bajo análisis Teniendo en cuenta que dentro del escrito de tutela cuestiona dos asuntos independientes, esto es i) El auto de 8 de octubre de 2019 proferido por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta mediante el cual se abstuvo de iniciar el trámite de incidente de desacato y ii) La presunta ausencia de respuesta a un derecho de petición que presentó ante la Superintendencia Nacional de Salud, esta Sala abordará los supuestos así: Respecto del primer cargo: i) La presunta incursión en temeridad por parte de la demandante, señalada por SANITAS EPS en su contestación a este trámite constitucional; de superarse lo anterior ii) La procedencia de la acción de tutela contra providencias dictadas en su trámite y finalmente, iii) Si con la providencia cuestionada proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito, se vulneró alguno de los derechos invocados por la tutelante.
Con relación al segundo cargo, esto es, la presunta ausencia de respuesta del derecho de petición del 8 de octubre de 2019, se analizará si le asiste razón a la señora Daza Peñaloza respecto de su argumento. 4. Generalidades de la acción de tutela Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuandoquiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.
Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes.
En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine.
Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar de un uso inadecuado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 5. Análisis del primer cargo: auto 8 de octubre de 2019 que se abstiene de abrir incidente de desacato 1.
La temeridad en la acción de tutela El Decreto 2591 de 1991 define y establece las consecuencias de las actuaciones temerarias que se pueden dar en el ejercicio de la presente acción constitucional; así, en su artículo 38, establece: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.
El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”[14]. Esta Sala de Decisión estableció las características de la temeridad en los siguientes términos[15]: “La temeridad se configura, entonces, cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela;
(ii) identidad del demandante, en tanto la segunda petición de amparo se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto accionado; y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción”[16]. De esta manera, la figura mencionada surge cuando se presenta una utilización impropia de la acción de tutela, al respecto, la Corte Constitucional ha considerado[17]: “La jurisprudencia constitucional ha estimado que la actuación temeraria es aquella que vulnera el principio de buena fe, asumiendo una actitud indebida para satisfacer un interés individual a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin tener razón se instaura nuevamente una acción de tutela.
Teniendo en cuenta que la buena fe se presume en toda actuación de los particulares ante las autoridades públicas, la temeridad es una circunstancia que debe ser valorada cuidadosamente por los jueces para prevenir decisiones injustas. En otras palabras, la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la tutela o revisando circunstancias meramente formales.
Tal conducta requiere de un examen minucioso de la pretensión de amparo, de los hechos en que se funda y del acervo probatorio que repose en el proceso”. Con base en lo anterior, esta Sección determina que la señora Daza Peñaloza no ha empleado el presente mecanismo constitucional para reiterar los argumentos que ya habían sido objeto de debate dentro de la primera acción de tutela.
Contrario a lo expuesto por SANITAS EPS, lo que la actora pretende aquí es cuestionar al juez constitucional que se abstuvo de dar trámite a su solicitud de abrir incidente de desacato contra la mencionada entidad prestadora de salud al no acatar las órdenes impartidas el 18 de septiembre de 2019, específicamente con relación a la entrega de la autorización de servicios médicos vigentes dirigida a la Clínica Chicamocha S.A., para llevar a cabo la cita de cirugía maxilofacial programada para el 31 de octubre de 2019; de igual forma el escrito incidental solicitaba el pago de los viáticos correspondientes al traslado que debía hacer a la ciudad de Bucaramanga por cuanto “la EPS SANITAS NO CUENTA CON MEDICOS ESPECIALISTAS EN CIRUGIA MAXILOFACIAL EN CÚCUTA”, razón suficiente para no atender los argumentos de uno de los sujetos demandados.
Con fundamento en el marco conceptual y jurisprudencial expuesto, se concluye que en este caso no existe identidad en el objeto y en el demandado, por cuanto: (i) Lo solicitado en la anterior tutela consistió en que se ordenara a la EPS SÁNITAS realizar todas las gestiones administrativas pertinentes, para efectos de lograr la atención médica especializada, materializado en la efectiva entrega de la respectiva autorización del servicio, mientras que con el presente trámite lo que se cuestiona es la decisión del Juez Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta de abstenerse de dar apertura al incidente de desacato contra la referida EPS y (ii) La parte demandada en la anterior tutela fue la EPS SÁNITAS; en esta tutela es el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cúcuta. 2.
Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 1. Tutela contra providencias proferidas en trámite de la misma naturaleza La Corte Constitucional, en la sentencia SU 627 de 2015, fijó las reglas de procedencia contra decisiones de tutela o providencias dictadas en el trámite de la misma, en los siguientes términos: “4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1.
Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.
Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional[18]. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;
(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.
Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.
Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional”[19].
(Resaltado fuera del texto original) Con relación a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones asumidas en el trámite de un incidente de desacato, la Corte Constitucional ha señalado que[20]: “Tratándose de solicitudes de amparo en contra de las providencias proferidas en el curso de un incidente de desacato, como aquella que resuelve el incidente, la Corte ha establecido que procede la acción de tutela excepcionalmente, siempre que logre verificarse la existencia de una vía de hecho.
Lo anterior, por cuanto es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que pueden llegar a vulnerar los derechos fundamentales de las partes. Entonces, siendo procedente de forma excepcional la acción de tutela, debe tenerse presente que durante el trámite de tal incidente no se deberán ventilar asuntos que afecten la ratio decidendi, ni la decisión que con base en ésta se adoptó en el fallo de tutela, y que sirve como fundamento para promover el incidente de desacato.
Así, el estudio de una acción de tutela interpuesta contra un incidente de desacato deberá limitarse, en todo caso, a la conducta desplegada por el juez durante el incidente mismo, sin consideración alguna del fallo que le sirve de trasfondo. Lo contrario sería revivir un asunto debatido que hizo tránsito a cosa juzgada”. Lo anterior, denota claramente que la acción de tutela sí es procedente en contra de las decisiones que se profieran en el trámite de un incidente de desacato, lo que está prohibido es que el juez constitucional ahonde y se pronuncie sobre la decisión de tutela que sirvió como base para promover el incidente.
Dicha postura resulta lógica, pues, de lo contrario, los asuntos decididos por el juez natural serían interminables y sometidos a incertidumbre, lo cual va en contravía de los postulados de seguridad jurídica y cosa juzgada imperantes en un Estado Social de Derecho. La Sala no encuentra problema alguno frente a este requisito, pues lo que alega el tutelante es que el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta debió dar trámite a su solicitud de abrir el incidente de desacato ante el presunto incumplimiento de SANITAS EPS con relación a la entrega de la autorización de servicios vigente, situación que encuadra en la subregla de procedencia del numeral 4.6.3.2, transcrita, que, para el caso en concreto opera por presentarse una actuación con posterioridad a la sentencia y ocurrida en el trámite de incidente de desacato. 2.
Inmediatez Este juez constitucional evidencia que la presente tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la última de las providencias cuestionadas fue la calendada el 11 de octubre de 2019, por medio de la cual, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta se abstuvo de tramitar la solicitud de apertura de incidente de desacato. 3.
Subsidiariedad Finalmente, frente al tercer requisito aludido, esto es, la subsidiariedad, la Sala encuentra que la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial, sean ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia, presuntamente, atentatoria de sus derechos fundamentales. 3. Caso concreto Para la Sala, una vez analizados los argumentos de la acción, las intervenciones realizadas y la providencia cuestionada negará el amparo solicitado con relación al trámite de iniciar la apertura del incidente de desacato por el presunto incumplimiento en la entrega de la autorización vigente de la prestación del servicio médico de cirugía maxilofacial pues esta le fue entregada con anterioridad a la expedición del fallo de tutela y modificada previa a la solicitud incidental; así como lo concerniente a la petición de viáticos por cuanto esto no fue objeto de debate ni ordenado en el fallo de tutela del 18 de septiembre de 2019, tal y como lo manifestó el juzgado demandado.
La actora manifestó dentro de su escrito de solicitud de abrir incidente de desacato que “le solicito al señor juez del JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CUCUTA, por medio de este INCIDENTE DE DESACATO que el Representante Legal de Sanitas EPS, entregue de manera inmediata a la suscrita DIANA CAROLINA DAZA PEÑALOZA la respectiva AUTORIZACIÓN DE SERVICIOS MEDICOS de la cita médica de CRUGÍA MAXILOFACIAL, actualizada y vigente con fecha vigente (…)” (Sic para toda la cita) Verificada la información consignada en el expediente, la EPS SANITAS en su contestación a esta acción de tutela, manifestó que: “En cumplimiento a la medida provisional de la acción de tutela número de radicado 2019 00329 ante el Juzgado 10º Administrativo del Circuito Norte de Santander (sic) (…) se procedió a gestionar y autorizar el servicio para consulta de control por cirugía maxilofacial con otro profesional, debido a que en la ciudad de Cúcuta no hay un profesional diferente a la Doctora Alexandra Fuentes en la red de prestadores, se direccionó la consulta (…) para la CLÍNICA CHICAMOCHA autorización con número de volante 113916444 y la cita se programó con el Dr. ALBERTO PRIETO PARRA el día 31 de octubre de 2019 a las 2:40pm.
Esta información fue suministrada a la señora DIANA CAROLINA DAZA PEÑALOZA (…) quien aceptó la información; el esposo de la señora DIANA CAROLINA se acercó a la oficina de la EPS SANITAS informando que se habían comunicado con ellos donde se les informó que se les había adelantado la cita (…) para el día 7 de octubre 8:30 am con el mismo médico (..) en el consultorio del profesional en el CENTRO MÉDICO CARLOS ARDILA LULLE DE FLORIDABLANCA (…) información que le fue suministrada a la señora DIANA CAROLINA nuevamente vía telefónica pero la señora no asistió. La señora DIANA CAROLINA exigió transportes y viáticos con acompañantes para poder asistir a la cita en la ciudad de Bucaramanga, se le indico (sic) que en la medida provisional y en el fallo de tutela en primera no se ordenó el servicio de transporte y, en segunda instancia esta pretensión la resolvió improcedente y de acuerdo a la normatividad vigente Resolución 5758 de 2018 este servicio no es cubierto por el Plan de Beneficios en Salud y además la solicitud de trasportes no es pertinente ya que la oferta de red está disponible en la ciudad de Cúcuta, sin embargo, fue la usuaria la que decidió ser atendida por otro prestador.
No obstante debido a que la usuaria no asistió a la cita del día 7 de octubre se procedió a reprogramar la cita y la misma quedó reprogramada para el día jueves 31 de octubre 2:40pm y se procedió a realizar cambio de volante de autorización ya que el anterior se había realizado para la CLINICA CHICAMOCHA y se generó nueva autorización con el volante de autorización 114961088 para el profesional adscrito el día 4 de octubre (…) A la fecha no se encuentra registro de servicios negados ni pendientes de trámite ante la EPS SANITAS” (Resaltado fuera del texto original) Constatada dicha información, se advierte que a folio 47 de este expediente de tutela, reposa copia de la autorización de servicios No. 114961088 notificada el 4 de octubre de 2019 con una vigencia por 120 días para la prestación de la consulta de primera vez por cirugía maxilofacial con el profesional Alberto Prieto Villamizar en el Centro Médico Carlos Ardila Lulle de Floridablanca, Santander.
A su vez, el folio 48 contiene una copia de la epicrisis de la cita médica llevada a cabo el 31 de octubre de 2019. En ella, el médico tratante realizó diagnóstico sobre la condición de la paciente y como plan ordenó: i) Resonancia de ATM Bilateral boca abierta boca cerrada ii) Quince sesiones de terapia física cervical de ATM iii) Relajantes musculares (Metocarbamol tableta 750 mg y Naproxeno 250 mg), y iv) Control de seguimiento en un mes.
Ahora bien, la Sala precisa que la autorización de servicios para la cita médica fue entregada por SANITAS EPS, por primera vez, el 16 de septiembre de 2019, dos días antes a que el juez de tutela profiriera decisión en primera instancia, obedeciendo la orden impartida con la medida provisional. Aun así, teniendo en cuenta que era necesario cambiar el lugar de cita, el 4 de octubre le fue entregada la nueva autorización de servicios, actualizada con la información necesaria para que pudiere asistir a su cita médica de 31 de octubre como efectivamente sucedió. De lo expuesto se concluye que las fechas en que fueron entregadas las autorizaciones son anteriores a aquella en que la actora solicitó la apertura del incidente de desacato, por lo cual, se entiende que la orden dada en la medida cautelar, sí había sido cumplida, y en ese sentido, su petición no está llamada a prosperar. 1.
Límites del incidente de desacato Ahora bien, la accionante también, dentro de su escrito de solicitud de apertura del incidente, peticionó para que “le autorice y le programe a la suscrita DIANA CAROLINA DAZA PEÑALOZA los viáticos de traslado, alimentación y hospedaje, para el cumplimiento de la cita médica de CIRUGÍA MAXILOFACIAL a cumplirse en la clínica CHICAMOCHA en la ciudad de Bucaramanga, el día 31 de octubre de 2019 a las 8 de la mañana”.
Frente a ello, el juzgado demandado, en el auto de 8 de octubre de 2019, mediante el cual se abstuvo de tramitar la solicitud de apertura del incidente de desacato, indició: “Pues bien, ha de recordar que el incidente de desacato, es un mecanismo diseñado por el legislador para que los Jueces ejercer (sic) facultades coercitivas para efectivizar las ordenes contenidas en las providencias judiciales que se profieran, sobretodo en material (sic) de acciones constitucionales.
Sin embargo, dicho escenario procesal deberá circunscribirse a los términos que en su momento fueron consignados en la sentencia, y no a elementos fácticos sobrevinientes. (…) Luego entonces, las pretensiones formuladas en consideración al presente trámite incidental, no tiene vocación de procedencia en la medida de que lo solicitado ni siquiera fue requerido en sede tutelar, lo que quiere decir que no fue objeto de controversia ante la accionada, ni dirimido por este operador judicial.” (Resaltado fuera del texto original) La Corte Constitucional, en múltiples oportunidades[21] se ha referido al alcance del incidente de desacato.
Al respecto establece que el mismo se encuentra limitado a lo consignado en la parte resolutiva del fallo, y que, en todo caso, el juez se encuentra obligado a verificar: i) quién es la persona que resultó obligada con la orden proferida; ii) el término otorgado para ejecutarla; iii) el alcance de la orden. Lo anterior implica que existe una limitación al juez constitucional, encontrándose “vedado para reabrir la discusión sobre la violación del derecho”.
Esto por cuanto el incidente tiene como objeto garantizar el cumplimiento del fallo de tutela y de este modo, restablecer los derechos fundamentales vulnerados. Es por ello que el juez que tramite el desacato no se encuentra facultado para realizar nuevas valoraciones sobre lo discutido en la tutela, pues de hacerlo, estaría transgrediendo el principio de cosa juzgada.
En consonancia, el alto tribunal constitucional señaló: “Así las cosas, en caso de incumplimiento de una sentencia de tutela, el afectado tiene la posibilidad de lograr su cumplimiento mediante el incidente de desacato, dentro del cual el juez debe establecer objetivamente que el fallo o la sentencia de tutela no se ha cumplido, o se ha cumplido de manera meramente parcial, o se ha tergiversado, en consecuencia debe proceder a imponer la sanción que corresponda con el fin, como se ha dicho, de restaurar el orden constitucional quebrantado.
Ese es el objeto del procedimiento incidental, por ello, no puede entrar nuevamente al fondo del asunto y abrir el debate que quedó cerrado en la tutela original.” Así pues, teniendo en cuenta que la otra pretensión dentro del escrito de solicitud de apertura de incidente de desacato obedeció a una situación que no fue objeto de debate dentro del trámite de tutela, esta Sala negará el amparo con relación a este cargo por cuanto lo solicitado no logra acreditar las circunstancias que dan lugar a iniciar el procedimiento incidental, pues, tal y como lo manifestó el juzgado demandado, la orden impartida en la providencia de 18 de septiembre de 2019 buscó salvaguardar y proteger el derecho fundamental a la salud de la actora.
Aunado a ello, se advierte que la mencionada orden se hizo acorde a los supuestos de hecho y a las respectivas pretensiones planteadas en el escrito inicial, es decir, la inconformidad con la profesional María Alejandra Fuentes Troya que llevaba su tratamiento en la ciudad de Cúcuta y en consecuencia el cambio de la misma por otro médico tratante que fuera competente de acuerdo su especialidad y que se encontrara adscrito a una de las entidades que integran la red de prestadoras de salud de la accionada sin que en la sentencia se haya dado orden alguna respecto del pago de viáticos y transporte.
Con todo lo anterior se comprueba que las pretensiones señaladas por la actora para dar apertura al incidente de desacato no se encontraban llamadas a prosperar, la primera de ellas, relacionada con la entrega de la autorización de servicios, por cuanto esta le había sido entregada previamente al trámite incidental; respecto de la segunda, esto es, el reconocimiento de viáticos, no era dable su apertura por cuanto esto no fue objeto de debate en aquel mecanismo constitucional, razón suficiente para que la Sala deniegue el amparo con relación a estas pretensiones. 6.
Análisis segundo cargo: presunta ausencia de respuesta al derecho de petición presentado por la tutelante 1. Generalidades del Derecho de Petición La Sala sobre este tema[22], ha explicado que el derecho de petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política garantiza el derecho fundamental de todas las personas a dirigirse ante las autoridades y, eventualmente ante los particulares, para obtener una respuesta de fondo a sus solicitudes de interés general o particular.
La Corte Constitucional al resolver asuntos en sede de tutela, ha establecido algunos parámetros acerca del contenido de este derecho: «El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido»[23].
Para el caso concreto se tiene que la accionante elevó derecho de petición el 8 de octubre en el que le solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud, sancionar al representante legal de SANITAS EPS S.A. por no cumplir ni acatar el fallo de tutela del 18 de septiembre de 2019, así como la autorización y pago de los viáticos correspondientes al traslado, alimentación y hospedaje para el cumplimiento de la cita médica del 31 de octubre de 2019 en la Clínica Chicamocha de Bucaramanga.
Finalmente peticionó para que le fuera cambiada y actualizada la autorización de servicio médico para la cita con cirugía maxilofacial. Al respecto esta Sala constata que, acorde al material obrante en el expediente y lo aportado por la Superintendencia Nacional de Salud en su contestación, se corrobora que el derecho de petición fue resuelto – extemporáneamente – el 5 de noviembre de 2019.
En el mismo se le informó a la accionante sobre las competencias legales bajo las cuales se encuentra ceñida como entidad, así como las circunstancias en las que habrá lugar al reconocimiento de transporte acorde a la Resolución 5857 de 2018 que actualiza el Plan de Beneficios en Salud, informándole que, en todo caso, debe cumplirse alguno de los supuestos desarrollados en los artículos 120 y 121.
A su vez, le informó que instó a la EPS SANITAS para que diera respuesta a las gestiones que como entidad prestadora de salud ha adelantado para salvaguardar sus derechos como usuaria del sistema general de seguridad social, y con fundamento en la contestación que esta emita, entrará a decidir lo que corresponda. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Colegiatura concluye que, pese a la tardanza por parte de la entidad, la respuesta al requerimiento fue expedida, por lo que las situaciones que consideró como generadoras de vulneración a su derecho, cesaron en el desarrollo de la tutela, lo que configura la carencia actual de objeto por hecho superado tal y como se explicará. 2.
Carencia actual de objeto Sobre la figura referida en el trámite constitucional, en la sentencia T- 213 de 2018,[24] cuyas posturas las tiene en cuenta esta Sección como criterio auxiliar, la Corte Constitucional, reiteró lo que sigue: «Carencia Actual de Objeto. El daño consumado y el alcance de la decisión del juez constitucional[25]. 14.
La sustracción de los motivos que llevaron a la interposición de la solicitud de amparo, elimina la vocación protectora que le es inherente a la acción de tutela, respecto del caso concreto. Puede suceder que la intervención del juez de tutela, que se consideraba urgente y determinante cuando se formuló la acción, deje de serlo por el modo en que evolucionan los hechos, bien porque la amenaza se concrete al punto en que el daño se materializó (daño consumado), o ya porque las circunstancias que dieron lugar a la amenaza cesen y, con ellas, el riesgo para los derechos fundamentales inicialmente comprometidos (hecho superado).
En esos dos eventos, el juez constitucional no tendrá materia sobre la que pueda concretar una protección y en razón de ello cualquier orden que pueda emitir (i) caería en el vacío[26] y (ii) desbordaría las competencias que le fueron reconocidas por el artículo 86 superior, en consonancia con la naturaleza de esta acción constitucional. 15.
El hecho superado se presenta cuando entre la interposición de la acción y la emisión de la decisión cesan las circunstancias que dieron lugar a la solicitud de amparo, de modo que “la amenaza o violación del derecho no existen al momento de proferir el fallo, salvo que los hechos que configuran una u otra persistan y sean actual y ciertamente percibidas por el juez”[27].
Significa ello que el hecho superado se consolida cuando la materia de decisión se sustrae, o lo que en algunas ocasiones es lo mismo, cuando todas las pretensiones fueron satisfechas al punto en que la amenaza sobre los derechos cesó y ésta no reclama intervención judicial alguna (ultra o extra petita). Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional la ocurrencia de un hecho superado se asocia principalmente a la desaparición de “los motivos que (…) originaron” la formulación de la acción[28].
Estos motivos son concebidos desde dos puntos de vista distintos pero complementarios. De una parte, hay un enfoque que liga los motivos de la interposición de la acción a los presupuestos fácticos o situaciones de hecho[29] que llevaron al actor a percibir una amenaza para sus derechos y que, al mismo tiempo, constituyen el marco de decisión del juez de tutela; y de otra, la motivación se entiende en función de las pretensiones hechas en el escrito de tutela[30], de modo que cuando “la pretensión instaurada en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha, el instrumento constitucional -acción de tutela- pierde eficacia y por tanto, su razón de ser”[31].
Con todo, el parámetro general de la ocurrencia del hecho superado siempre será la amenaza de los derechos fundamentales, de modo que el juez valore si persiste o cesó, según el curso de la situación particular. En ese contexto la insatisfacción de las pretensiones del accionante solo será indicativa de la posible subsistencia de la situación; esto sin perjuicio de que las solicitudes contenidas en el escrito de tutela deban ser resueltas en acatamiento del principio de congruencia de las decisiones judiciales. 16.
Por su parte, el daño consumado se presenta en eventos en los que la protección constitucional es innecesaria, no porque las causas de la afectación desaparecieran, como es el caso del hecho superado, sino porque se concretó el riesgo que se ceñía sobre los bienes ius fundamentales del accionante. Ocurre cuando la amenaza se materializa, de modo que el juez de tutela no tiene forma efectiva de responder a la situación para restablecer su ejercicio, que por demás es imposible.
En este escenario, la protección no puede concretarse y no es posible restituir las cosas al estado anterior, de modo que lo que procede es la retribución por la afectación, por lo que la acción de tutela, en principio[32], no es el mecanismo de acción para obtenerla. 17. La doctrina ha sostenido que mientras el daño consumado torna inviable el amparo por el carácter protector y restitutorio de la acción de tutela, como quiera que “si el daño ya se produjo, la tutela carece de objetivo”[33], el hecho superado ocurre cuando “durante el trámite (…) la situación fáctica que amenazaba el derecho fundamental desapareció y este último ya no se encuentra en riesgo”[34]. 18.
Conforme la jurisprudencia de esta Corporación, mientras en el hecho superado la situación de hecho se transforma al punto de suprimir los motivos que llevaron a interponer la acción, como consecuencia de la conducta de la autoridad obligada (activa o pasiva[35], según la gestión que se esperaba de ella) que finalmente, y durante el trámite de la acción de tutela, elimina la barrera que había impuesto para el ejercicio de las garantías ius fundamentales reclamadas por el actor o identificadas por el juez[36], en el daño consumado la parte accionada no redirige su conducta, y para cuando en efecto el juez constata la afectación de los derechos del actor, ya no está en condiciones de oportunidad para conjurarla y no puede, de ningún modo, restituir el ejercicio de los mismos.
De ahí que un hecho superado tenga un efecto simbólico menos reprochable que el daño consumado, en la medida en que en el primer caso la accionada, alertada por la formulación de la acción, corrigió su actuar e hizo cesar la afectación de los derechos por su propia voluntad, mientras en el segundo la posición de la accionada lleva la situación a un límite extremo en que el restablecimiento del derecho es imposible. 19.
Las causas procesales de su configuración se han concebido en distintos sentidos con la evolución de la jurisprudencia en la materia. En un primer momento, esta Corte consideró que el daño consumado daba lugar a la improcedencia de la acción de tutela, bajo el entendido de que la violación consumada de las garantías fundamentales tornaba inocuo cualquier pronunciamiento judicial de fondo, al no tener impacto real y efectivo[37].
En otras oportunidades, la Corte también declaró que la afectación definitiva de los derechos reivindicados daba lugar a la configuración de un hecho superado[38]».[39] Conforme al desarrollo jurisprudencial explicado, y ante la verificación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, es posible concluir que, en términos de la Corte Constitucional, se presentó la “sustracción de los motivos que llevaron a la interposición de la solicitud de amparo, elimina la vocación protectora que le es inherente a la acción de tutela, respecto del caso concreto.
Puede suceder que la intervención del juez de tutela, que se consideraba urgente y determinante cuando se formuló la acción, deje de serlo (…) por las circunstancias que dieron lugar a la amenaza cesen y, con ellas, el riesgo para los derechos fundamentales inicialmente comprometidos (hecho superado).” Dando claridad al fenómeno dentro de la acción, logra constatarse que como quiera que el 5 de noviembre de 2019 la entidad demandada contestó el derecho de petición presentado por la actora, si bien este fue presentado extemporáneo y ante lo cual se hace un llamado de atención a la entidad para que en futuras ocasiones garantice las respuestas oportunas y así salvaguardar este derecho fundamental, la Sala declarará la carencia actual de objeto por hecho superado por cuanto el derecho de petición ya fue contestado y enviado al correo electrónico de la tutelante. 7.
Conclusión De lo expuesto en la parte motiva, esta Sección negará la solicitud de desvinculación de la Superintendencia Nacional de Salud por cuanto una de las pretensiones elevadas en esta acción obedeció a la presunta ausencia al derecho de petición presentado por la actora. Asimismo, negará el amparo en relación con la solicitud de dar trámite a la apertura al incidente de desacato, por cuanto: i) la autorización del servicio médico con el cirujano maxilofacial fue expedida y entregada a la usuaria el 4 de octubre de 2019 y; ii) el no otorgar el reconocimiento de viáticos para asistir a su cita médica con el cirujano maxilofacial en la ciudad Floridablanca obedeció a que esta discusión no fue objeto de debate dentro del fallo de tutela.
Finalmente la Sala declarará la carencia actual de objeto por hecho superado en relación con la presunta ausencia de respuesta al derecho de petición por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, por cuanto luego de revisar el material probatorio obrante en el expediente, se evidenció que el mismo fue contestado el 5 de noviembre de 2019.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de la Superintendencia Nacional de Salud, acorde a lo señalado en esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR el amparo solicitado mediante la presente acción promovida por la señora DIANA CAROLINA DAZA PEÑALOZA en relación con el cargo de dar trámite a su solicitud de apertura de incidente de desacato por parte del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, por las razones previamente esgrimidas.
TERCERO: DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado respecto de la presunta ausencia de respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud al derecho de petición elevado por la accionante, de conformidad a lo argumentado en esta sentencia.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Fls. 1 – 5. [2] El expediente original fue enviado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander a la Corte Constitucional para que se decidiera sobre su revisión. Por ello, algunas fechas no son especificadas teniendo en cuenta la ausencia del proceso en calidad de préstamo dentro de este mecanismo constitucional.
Sin embargo, la reconstrucción de los hechos se realizó con fundamento a lo consignado en el actual expediente de tutela con base en las distintas intervenciones y anexos que allí reposan. [3] Esta Sala precisa que dentro del escrito de tutela no existe referencia con relación a algún defecto respecto de la providencia cuestionada, esto es, el auto de 8 de octubre de 2019 mediante el cual el juzgado demandado se abstuvo de abrir incidente de desacato. [4] Fls. 17 – 19. [5] Fl. 23. [6] Fl. 80. [7] Fl. 92. [8] Fls. 24 – 31. [9] Fls. 32 – 34. [10] Fls. 39 – 45. [11] Fls. 61 – 70. [12] Fl. 97. [13] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [14] Artículo declarado exequible con las sentencias C-054 y C-155 de 1993. [15] Sentencia de tutela del 11 de febrero de 2016, M. P. Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-15-000-2015-02100-01, actor: Microdenier S.A. [16] CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-883 del 9 de agosto de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. [17] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-547 del 7 de julio del 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [18] «Supra II, 4.3.5». [19] Negrilla con subrayado de la Sala. [20] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T 483 de 2013, 25 de julio de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos [21] Al respecto se puede consultar entre otras: SU 034 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos;
T 188 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T 086 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T 684 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [22] Sobre el tema se pueden consultar entre otras las siguientes sentencias de tutela de esta Sección: Marzo 18 de 2018, tutela No. 11001-03- 15-000-2018-00268-00; actores: Pedro Claver Olivio Palacio y otra;
M. P. Rocío Araújo Oñate. Febrero 1º de 2018, expediente No. 11001-03-15-000-2017- 02089-01; tutelante: Elsa Margarita Pineda Navarro; M. P. Alberto Yepes Barreiro. Enero 25 de 2018, acción No. 23001-23-33-000-2017-00474-01; accionante: Elías David Nieves Berrocal; M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Junio 22 de 2017; radicado No. 11001-03-15-000-2017-01101-00; accionantes: Jorge Nicomedes Cortés y otro;
M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [23] Sentencia T – 332 de 2015, Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [24] Corte Constitucional. (1º de junio de 2018). Sentencia T-213. Expediente No. T-6.454.029. [M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado]. [25] «Apartado extraído, parcialmente, de la Sentencia T-544 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado». [26] «Sentencias T-585 de 2010.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-358 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub». [27] «Sentencia T-515 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo». [28] «Sentencias T-564 de 1993 y T-235 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell; y T-100 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa». [29] «Sentencia T-100 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa». [30] «Sentencia SU-540 de 2007.
M.P. Álvaro Tafur Galvis. “si lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se satisface lo pedido en la tutela”». [31] «Sentencia T-467 de 1996.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa». [32] «Sin perjuicio de la procedencia de la condena en abstacto {sic}, en marco de las condiciones planteadas por la jurisprudencia, por ejemplo en las sentencias T-611 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-303 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara; SU-256 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-036 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-209 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández». [33] «BOTERO, Catalina.
La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano. Bogotá: Escuela Rodrigo Lara Bonilla, Consejo Superior de la Magistratura, 2006». [34] «Ídem». [35] «Sentencia SU-540 de 2007. M.P. Álvaro Tafur Galvis». [36] «Sentencia T-731 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Salvamento parcial de voto Gloria Stella Ortiz Delgado». [37] «Sentencia T-544 de 2017.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “Por ejemplo, en la sentencia T-498 de 2000 esta Corporación resolvió negar una acción de tutela presentada por el padre de una niña que padecía un tumor cerebral, cuya EPS se había negado a llevar a cabo una biopsia ordenada por los médicos tratantes. Cuando el caso llegó a esta Corporación, lamentablemente la hija del actor había fallecido, razón por la que la Sala de Revisión consideró que el daño consumado impedía el fin primordial de la acción de tutela, que no era otro que la protección inmediata de los derechos fundamentales de la niña, para evitar que se consumara cualquier violación sobre los mismos.”». [38] «Sentencia T-544 de 2017.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “en la sentencia T-936 de 2002 la Sala Primera de Revisión denegó el amparo que presentó una ciudadana, a través de agente oficioso, en la que solicitaba que se le reconociera un tratamiento integral por el lupus que padecía. Cuando la Corte seleccionó el caso constató que la persona había muerto, por lo que decidió declarar la improcedencia de la acción de tutela por hecho superado, aunque consideró que la negligencia de las entidades involucradas debía ser debidamente investigada.”». [39] Énfasis del original.