ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN EL IBL DE LA RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [La Sala deberá establecer] si es procedente amparar los fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la administración de justicia y a la seguridad social, que la parte actora estima vulnerados con la providencia del 16 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por incurrir en defecto sustantivo y en desconocimiento de precedente jurisprudencial.

(…) [L]a Sala [considera] que en el [presente] caso no se configuran los defectos sustantivo y desconocimiento de precedente jurisprudencial endilgados. (…) [El Consejo de Estado, en su sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018,] arribó a la conclusión de que en materia de reliquidación pensional -régimen general-, existe obligación de dar cumplimiento tanto a lo dispuesto: (i) por la Carta Política, es decir, que para la liquidación pensional se deben tener en cuenta solo los factores sobre los que se haya efectuado cotización;

(ii) como a la ley aplicable en materia de factores salariales, esto es, que la liquidación se debe realizar sobre los factores allí enlistados. De aquí que la Sala no encuentre configurado en el asunto, el defecto sustantivo endilgado, pues el argumento sometido a valoración por el accionante, ya fue dilucidado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y es al que se debe atender por la comunidad jurídica.

(…) [A su vez,] la Sala no encuentra en el asunto un desconocimiento de precedente jurisprudencial, pues el Tribunal además de traer a colación la sentencia de unificación en materia de liquidación pensional en el régimen general, procedió a realizar una correcta aplicación de su contenido al caso concreto. (…) [En consecuencia, la Sala] denegará el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO

36. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04620-00(AC) Actor: LUIS ENRIQUE OSPINO MÉNDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR 1.

La acción de tutela El señor Luis Enrique Ospino Méndez, por intermedio de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar. 1. Pretensiones Primera: Solicita amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, al mínimo vital, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social.

Segunda: en consecuencia, dejar sin efectos la providencia del 16 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 20001-33-33-001-2016- 00439-01. Tercera: en su lugar, ordenar al Tribunal Administrativo del Cesar, proferir una nueva providencia en la que se ordene reliquidar la pensión de jubilación, teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación el 75% de todos los factores salariales devengados durante los últimos 8 años, 2 meses y 20 días, que era el tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión. 1.2.

Hechos de la solicitud El señor Luis Enrique Ospino Méndez presenta como hechos de tutela, los siguientes: Nació el 27 de julio de 1944 y cumplió 55 años de edad el 27 de julio de 1999, fecha en la cual se configuró su estatus pensional. Prestó sus servicios en la Secretaría Departamental del Cesar, como técnico en salud ocupacional, desde el 1º de junio de 1972 hasta el 30 de diciembre de 2001.

Al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994, contaba con 49 años de edad y más de 20 años de servicios, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem. Durante su último año de servicio, 30 de diciembre de 2000 y 30 de diciembre de 2001, devengó como emolumentos: (i) asignación básica, (ii) bonificación por servicios, (iii) prima de navidad, (iv) prima de servicios y, (v) prima de vacaciones.

Mediante Resolución n.º 28426 del 17 de octubre de 2002, Cajanal le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $646.127, donde aplicó la Ley 33 de 1985, para determinar la edad, el tiempo y el porcentaje, pero la Ley 100 de 1993, artículo 36, inciso 3, para establecer el ibl. El 17 de junio de 2014, solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación y, mediante Resolución rdp n.º 022631 del 22 de julio de 2014, la ugpp negó la reliquidación, decisión que confirmó por medio de Resolución rdp n.º 28244 del 11 de septiembre de 2014.

El 14 de marzo de 2016, insistió en la reliquidación de su pensión y mediante Auto adp 8299 del 24 de junio de 2016, la ugpp ordenó archivar la petición. Interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ugpp, en la que solicitó: (i) declarar la nulidad parcial del acto que reconoció la pensión de jubilación, así como de los actos administrativos que negaron la reliquidación pensional y, (ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la ugpp realizar la reliquidación pensional con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Mediante sentencia del 24 de febrero de 2018, el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, negó las pretensiones de la demanda. Presentó recurso de apelación y a través de sentencia del 7 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Cesar, confirmó la decisión. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante 1.3.1. Defecto sustantivo.

Advierte que aunque el Tribunal acierta en la escogencia de las normas, esto es, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se apartó del sentido literal del texto y le atribuyó un alcance que no le corresponde. Explica que si bien es cierto a los beneficiarios del régimen de transición se les liquida su pensión conforme lo establece el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también lo es, que dicho inciso determinó que a las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el status pensional, se debe realizar la liquidación sobre el promedio de lo devengado y, en tal sentido, se debió liquidar su pensión sobre el promedio de lo devengado y no sobre los factores cotizados.

Advierte que no es lo mismo liquidar una pensión sobre el salario base de cotización, pues esto implica tomar como base de liquidación pensional los factores salariales indicados en el Decreto 1158 de 1994, que sirvieron de base para realizar los aportes al Sistema General de Pensiones, que según los actos acusados, eran los que se debían aplicar al caso concreto, sustentando esto en que se adquirió el status luego de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Considera que en su caso se debió dar aplicación al promedio de lo devengado, tanto al momento de efectuar la liquidación de la mesada pensional como al momento de efectuar la reliquidación de la pensión por retiro definitivo; es decir, tomar todos los factores salariales devengados, puesto que este verbo implica una acción más amplia, ya que cuando la ley decreta que la pensión se debe liquidar sobre el promedio de lo devengado, está señalando que en el ingreso base de liquidación se deben incluir la totalidad de los factores salariales percibidos por el trabajador en un periodo determinado, los cuales resultan relevantes al momento de estipularse el monto de la mesada pensional.

Señala que el ingreso base de cotización está constituido por los factores salariales sobre los cuales la ley ha dicho que se efectúen descuentos, es decir, son ciertos factores salariales ―no todos― que el legislador ha considerado como base de cotización para todos los afiliados al Sistema General de Pensiones, en cambio, los salarios devengados [según lo establecido en la Ley 100 de 1993, para liquidar y reliquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios de la transición], están constituidos por el conjunto de todos los emolumentos que el funcionario recibe como contraprestación de su trabajo.

Segundo: Desconocimiento de precedente jurisprudencial. El Tribunal desacató el precedente fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-0143- 01, en el que se indicó que los beneficiarios de la transición a los que les hicieren falta menos de 10 años para acceder a la pensión, se les liquida la mesada pensional sobre la totalidad de los factores salariales devengados en dicho periodo.

El fallo impugnado adopta un criterio completamente opuesto al planteado en la sentencia de la referencia, infringiendo así el deber de coherencia que le impone el ordenamiento jurídico, pues sin expresar razones más allá de las expresadas en el precedente existente, se apartó de él, desconociendo no sólo las razones de justicia material esgrimidas en el precedente sino que también vulneró su derecho a la igualdad, pues sin ninguna consideración respecto a la seguridad jurídica ni sobre el trato desigual, se apartó del precedente. 1.4.

Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 19 de noviembre de 2019, en que además se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar, como demandados, y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ugpp, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5.

Intervenciones 1.5.1. El Tribunal Administrativo del Cesar, por intermedio del magistrado Oscar Iván Castañeda Daza, solicita denegar la acción de tutela impetrada. Señala que el caso se estudió a la luz de lo dispuesto por el Consejo de Estado, en la Sentencia del 28 de agosto de 2018, a partir de la cual se concluyó en el asunto, que la liquidación de la mesada pensional debía realizarse con base en los últimos 10 años de ingresos, tal como efectivamente lo hizo la entidad y, además, luego de ser analizadas las pruebas, se encontró que el actor no acreditó haber cotizado con respecto a las primas que enunció en su escrito de demanda, por lo que no fue dable reconocerse su procedencia. 1.5.2.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ugpp, a través de la subdirectora de Defensa Judicial Pensional, Nury Juliana Morantes Ariza, solicita declarar improcedente la acción de tutela y/o de forma subsidiaria, negar el amparo de tutela invocado. Considera que la acción de tutela es improcedente, pues el litigio ya fue ventilado respetando el principio de la doble instancia, de manera que lo pretendido por el actor es utilizar la acción de tutela como una tercera instancia, a fin de sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa.

Argumenta que en el caso no existió vulneración de derechos fundamentales, pues la providencia enjuiciada fue adoptada con fundamento en la normativa y jurisprudencia vigente para la época de los hechos. Manifiesta que no es de recibo lo señalado por la parte actora, en cuanto a que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía un derecho adquirido, pues lo cierto es que aunque tenía 20 años de servicios prestados, el status pensional solo lo vino a cumplir el 27 de julio de 1999, cuando cumplió el requisito de edad (55 años), fecha para la cual si se puede hablar de un derecho adquirido.

Agrega que cumplir el requisito de tiempo de servicio era en su momento una mera expectativa, la cual estaba condicionada al requisito de edad, para adquirir la calidad de pensionado que como se dijo, fue cumplida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir providencias judiciales, caso en el cual, analizará, en segundo lugar, si es procedente amparar los fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la administración de justicia y a la seguridad social, que la parte actora estima vulnerados con la providencia del 16 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por incurrir en defecto sustantivo y en desconocimiento de precedente jurisprudencial. 2.3.

Procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional[1] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[2], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; haciéndose especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[3], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia constitucional. 2.4.

Estudio de «procedencia de la acción» de tutela 2.4.1. «Relevancia constitucional». El juez de tutela no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, pues correría el riesgo de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. Por tanto, le corresponde indicar con toda claridad y de forma expresa el por qué la cuestión que entra a resolver, es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. [4] Lo anterior, a efecto de (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional[5], en aras de evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad[6]. [De esta manera, se garantiza «la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones»[7]], (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales[8] y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces[9].

El en asunto sujeto a examen, se extrae como debate la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29 y 229 de la Carta Política, al ser resuelto el caso sin un análisis adecuado de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, eventos que de encontrarse acreditados conducirían a considerar lesivos los intereses de la parte actora, razón por la que la Sala estima que el caso reviste relevancia constitucional. 2.4.2. «Subsidiaridad».

Es deber de la parte actora desplegar todos los mecanismos judiciales de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos, pues de no ser así: (i) se asumiría la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, (ii) se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, (iii) se concentrarían en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ella y, (iv) se propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de la jurisdicción constitucional.[10] En el sub examine se encuentra cumplido este requisito, toda vez que la decisión objeto de censura hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del cpaca. 2.4.3. «Inmediatez».

Frente a este requisito, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, c.p. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000- 2012-02201-01 (ij), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.

Se extrae que la providencia cuestionada data del 16 de mayo de 2019, y la acción de tutela fue radicada en la Secretaria General del Consejo de Estado el 24 de octubre de 2019, es decir, que se interpuso dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para su ejercicio. 2.4.4. «Cuestionamiento de irregularidades procesales».

En el evento donde se impute una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta irregularidad tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[11]. En el caso bajo estudio, no se discute ninguna vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de una irregularidad procesal, sino del hecho de que el operador jurídico no realizó un debido análisis normativo y jurisprudencial. 2.4.5. «Identificación razonable de hechos y argumentos».

En esta causal, la parte actora debe identificar de manera razonable, (i) los hechos que generaron vulneración, (ii) los derechos vulnerados y, (iii) que tal vulneración haya sido alegada en el proceso judicial, siempre que haya sido posible.[12] Esto, por cuanto el interesado debe tener claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección de sus derechos.

En el asunto, la parte actora se ocupó de señalar adecuadamente los referidos elementos, pues narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento de precedente, que procedió a explicar ampliamente, de manera que la Sala encuentra cumplido este requisito. 2.4.6. «Que no se refiera a una sentencia de tutela».

Los debates sobre la protección de derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, más aun cuando todas las providencias de tutela son sometidas a un proceso de selección ante la Corte Constitucional, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión se tornan definitivas. Este requisito se encuentra satisfecho en el sub judice, puesto que la decisión objeto de juicio obedece a un decisión proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no a la sentencia de tutela. 2.5.

Análisis de «procedibilidad del amparo» de tutela invocado 2.5.1. En este contexto, procede la Sala de decisión a dilucidar, si el Tribunal Administrativo del Cesar, en la sentencia del 16 de mayo de 2019, incurrió en «defecto sustantivo» y en «desconocimiento de precedente jurisprudencial», invocados por el señor Luis Enrique Ospino Méndez.

En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estableció que el «defecto material o sustantivo» se presenta cuando el juez resuelve el asunto sobre la base de normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Este defecto se configura cuando el fallador desconoce una norma o centra su argumento sobre una que resulte abiertamente inaplicable, ya sea porque: i) la norma perdió vigencia; ii) es inconstitucional; iii) el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; iv) excede la autonomía interpretativa del juez, es decir por grave error en la interpretación de la norma, ya sea por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes o por ser su interpretación contraria a la Constitución Política; v) es insuficiente la sustentación o justificación de la providencia y se afecta con ello derechos fundamentales; y vi) desconoce el precedente judicial sin presentar un mínimo razonable de argumentación, entre otros. [13] La Corte Constitucional ha sido enfática al señalar, que la competencia del juez de amparo al evaluar este defecto, no se refiere a debates sobre asuntos legales sino que se restringe a examinar la vulneración o el riesgo de afectación de los derechos fundamentales, es decir, a establecer que la actuación desconoció las garantías superiores.[14] Ahora bien, se configura «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», cuando (i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[15] Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se atiendan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) en segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)[16]».

Ha señalado la Corte Constitucional, que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.[17] 2.5.2. Argumenta el señor señor Luis Enrique Ospino Méndez, que en la sentencia del 16 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, se configuran los defectos sustantivo y desconocimiento de precedente jurisprudencial, pues (i) aunque el juzgador acertó en la escogencia de las normas, esto es, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se apartó del sentido literal del texto y le atribuyó un alcance que no le corresponde; y, además, (ii) desacató la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

Argumenta que si bien es cierto, a los beneficiarios del régimen de transición, se les liquida su pensión de jubilación conforme a lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también lo es que dicho inciso determinó que a las personas que les faltaba menos de 10 años para adquirir el status pensional [como es su caso], se les debe realizar la liquidación sobre el promedio de lo devengado y no sobre los factores cotizados.

A su turno, pone de presente que el Tribunal adoptó un criterio completamente opuesto al planteado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, pues en este precedente se señaló que a los beneficiarios de la transición a los que les hiciere falta menos de 10 años para acceder a la pensión, se les liquida la mesada pensional sobre la totalidad de los factores salariales devengados en dicho periodo. 2.5.3.

Pues bien, en la providencia del 16 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar, confirmó la sentencia del 14 de febrero de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, en la que se denegaron las pretensiones de la demanda y se dio por terminado el proceso. En esta providencia, el juzgador resolvió la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación del señor Luis Enrique Ospino Méndez —beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993—, de acuerdo con la interpretación normativa presentada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 28 de agosto de 2018.

Al analizar el caso, encontró que la demandada liquidó la asignación con base en lo percibido por el actor en los últimos ocho años de su vinculación, e incluyó como factores, la asignación básica y la bonificación por servicios. Explicó que a la luz de la sentencia de unificación, el examen de la procedencia de la reliquidación no pude obedecer simplemente a la verificación del contenido de la certificación de factores que usualmente es aportada con la demanda y en otras oportunidades es recaudada a través del proceso, pues ello debe contraponerse con los factores establecidos por la normatividad aplicable al caso, en el entendido que debe cumplirse con dos condiciones, a saber: (i) que haya cotizado efectivamente sobre dicho factor y (ii) que este se encuentre enlistado en la ley.

Evidenció que en el caso bajo estudio la liquidación de la mesada pensional debía realizarse con base en los últimos 10 años de ingresos, como efectivamente se hizo, y que no existía prueba de que el demandante haya cotizado efectivamente sobre las primas que enunció en su escrito de demanda, por lo que tampoco procedía la reliquidación en ese sentido.

Señaló que aunque la liquidación de la pensión fue hecha hace más de una década, esta coincidía con la visión interpretativa que se tiene de la normatividad aplicable al reconocimiento pensional, por lo que el contenido de la sentencia apelada, por medio de la cual se negaron las pretensiones de demanda, debía ser confirmado. 2.5.4. Visto los considerandos presentados en la sentencia objeto de censura, la Sala concluye que en el caso no se configuran los defectos sustantivo y desconocimiento de precedente jurisprudencial endilgados.

En primer lugar, se evidencia que el señor Luis Enrique Ospino Méndez acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a efecto de lograr la reliquidación pensional «con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios». Realizado el estudio pertinente, el juez ordinario encontró que la liquidación pensional realizada por la demandada, se realizó con base en lo percibido por el señor Luis Enrique Ospino Méndez en los últimos ocho años de su vinculación y que se incluyeron como factores, la asignación básica y la bonificación por servicios.

Inconforme con la decisión, el señor Luis Enrique Ospino Méndez solicita ahora en tutela, que en protección de sus derechos fundamentales se ordene al juez ordinario emitir una providencia en la que se proceda a liquidar su prestación pensional «teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación el 75% de todos los factores salariales devengados durante los últimos 8 años, 2 meses y 20 días, que era el tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión».

Quiere decir lo anterior, que está planteando en tutela un pedimento diferente al inicialmente señalado en la demanda de ordinaria, pues pretende en tutela que se aborde el estudio de su reliquidación pensional, no con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, según lo refirió en la demanda ordinaria, sino con en el promedio del tiempo que le hacía falta adquirir el status pensional.

Entiende la Sala que tal diferenciación se fundamenta en los cambios jurisprudenciales que en materia de reliquidación pensional ―régimen general― han surgido al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a saber, la sentencia de 4 de agosto de 2010[18] y la sentencia del 28 de agosto de 2018[19]; sin embargo, el cambio jurisprudencial no justifica el hecho de que el interesado impute defectos o vicios en las sentencias que resolvieron el asunto, variando los pedimentos, pues desborda el campo de acción del juez de tutela, al poner en su consideración asuntos que solo le corresponde definir al juez ordinario.

Con todo, la Sala abordara el estudio del defecto sustantivo endilgado, bajo el sustento de que en su caso, el Tribunal debió ordenar la reliquidación pensional con fundamento «en el promedio de lo devengado y no sobre los factores cotizados». Según aduce, el primer término que es utilizado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es más favorable a su caso, pues implica una acción más amplia, al incluir en ella todos los factores salariales percibidos por un periodo determinado, no así ocurre con el segundo término, pues este restringe la liquidación a los factores que la normativa [que se determine aplicable] mencione de manera textual.

Debe la Sala decir frente a este alegato, que aunque lo pretendido por el accionante es plantear una ponderación entre los valores de favorabilidad y sostenibilidad fiscal, lo cierto es que tal disertación ya fue abordada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, que el Tribunal accionado procedió a traer de presente, por lo que no puede el juez de tutela inmiscuirse en el asunto.

El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, al pronunciarse con respecto del correcto entendimiento y debida aplicación de la transición prevista en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, presentó criterios de aplicación en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación. Señaló como regla jurisprudencial, que el ibl contemplado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplica a los beneficiarios de la transición allí prevista, es decir, a pensionados con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, contempló dos subreglas para su aplicación: la primera, relativa al periodo para liquidar las pensiones y, la segunda, correspondiente a los factores salariales a incluir en el ibl. En la primera subregla, se estableció la aplicación del ibl dependiendo de si la persona le faltaba menos de diez años o más de diez años para adquirir el derecho a la pensión; y, en la segunda subregla, la Alta Corporación resaltó la obligación de: (i) cumplir el mandato previsto en el inciso 6, del artículo 1, del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Carta Política, donde se dispuso que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» y;

(ii) que además, debía respetarse el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que es a estos a los que se debe limitar la base de liquidación. Quiere decir lo anterior, que el intérprete autorizado por el legislador en materia de lo contencioso administrativo, arribó a la conclusión de que en materia de reliquidación pensional ―régimen general―, existe obligación de dar cumplimiento tanto a lo dispuesto: (i) por la Carta Política, es decir, que para la liquidación pensional se deben tener en cuenta solo los factores sobre los que se haya efectuado cotización;

(ii) como a la ley aplicable en materia de factores salariales, esto es, que la liquidación se debe realizar sobre los factores allí enlistados. De aquí que la Sala no encuentre configurado en el asunto, el defecto sustantivo endilgado, pues el argumento sometido a valoración por el accionante, ya fue dilucidado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y es al que se debe atender por la comunidad jurídica.

Ahora, advierte la Sala en segundo lugar, que el presunto desconocimiento de precedente jurisprudencial tampoco acontece en el asunto, puesto que la disertación traída a colación por el señor Luis Enrique Ospino parte de una premisa equivocada. Según argumenta el accionante, el Tribunal Administrativo del Cesar no tomó en cuenta que en la sentencia de unificación jurisprudencial se señaló que a los beneficiarios de la transición a los que les hiciere falta menos de 10 años para acceder a la pensión [cómo es su caso], se les liquida la mesada pensional sobre la totalidad de los factores salariales devengados en dicho periodo.

En la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no se indicó «que a los beneficiarios de la transición a los que les hiciere falta menos de 10 años para acceder a la pensión, se les liquida la mesada pensional sobre la totalidad de los factores salariales devengados en dicho periodo». Tal como se dejó sentado párrafos arriba, el Consejo de Estado señaló que la correcta aplicación del ibl contemplado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía darse bajo dos presupuestos: (i) el periodo para liquidar la pensión y, (ii) los factores salariales a incluir.

Así, refirió que aunque el contenido de la normativa señala que el ingreso para liquidar la pensión en casos «donde faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello» y que, los factores a incluir para liquidar la pensión eran aquellos sobre los cuales se haya cotizado, pues fue precisamente este el objeto de la unificación. De manera que la Sala no encuentra en el asunto un desconocimiento de precedente jurisprudencial, pues el Tribunal además de traer a colación la sentencia de unificación en materia de liquidación pensional en el régimen general, procedió a realizar una correcta aplicación de su contenido al caso concreto. 3.

Conclusión A partir de las anteriores consideraciones, la denegará el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Primero: Denegar el amparo de tutela, solicitado por el señor Luis Enrique Ospino Méndez, conforme a la parte considerativa que antecede.

Segunda: En caso de no ser impugnada esta providencia, devolver al despacho de origen, el expediente ordinario remitido a esta Corporación en calidad de préstamo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS yasm ----------------------- [1] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [2] Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [3] Consejo de Estado, Sala Plena. c.p. María Elizabeth García González.

Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01 (ij). [4] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. [5] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. Es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.

En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. [6] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005.

Estos son de competencia exclusiva de los jueces que integran las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por tanto, la competencia del juez de tutela se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales. Tal como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional «la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional».

En igual sentido, Corte Constitucional, Sentencias T-173 de 1993, T-335 de 2000, T-102 de 2006, T-1044 de 2007, T- 658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T- 338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T- 182 de 2014 y T-406 de 2014. [7] Corte Constitucional, Sentencia T-137 de 2017. [8] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005.

Los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia ius fundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra. No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional anular decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. [9] Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 2006.

La Corte ha exigido que, teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. [10] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. [11] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. [12] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. [13] Sentencia T-267 de 2013 l±¿ÌÕõø @ S T U q ÒÚáì÷[14] k Á ‚ ƒ — ¨ Ìì;<=Kjkðáðáðáðáðáðб±±±±±±±±±£•ƒ•r h)<h 4óCJOJ[15]QJ[16]^J[17]aJ#h 4óh 4ó5?CJOJ[18]QJ[19]^J[20]aJh 4óCJOJ[21]QJ[22]^J[23]aJh)<CJOJ[24]QJ[25]^J[26]aJ hHP»hHP»CJOJ[27]QJ[28]^J[29]aJhHP»CJOJ[30]QJ[31]^J[32]aJ h)<h)<CJOJ[33]QJ[34]^J[35]aJhý«5?CJOM.

P. Jorge Iván Palacio Palacio. [36] Ibídem. [37] Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006, entre otras. [38] Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. [39] Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011, T-464 de 2011 y C-634 de 2011. [40] Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01, actor Luis Mario Velandia. [41] Consejo De Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 28 agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, demandado: Caja Nacional de Previsión Social e.i.c.e. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.