11001-03-15-000-2019-03690-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL [La Sala deberá determinar] si el Laudo arbitral por medio del cual se dirimieron las controversias presentadas con la Agencia Nacional de Infraestructura proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá el 26 de julio de 2018, quebrantó el derecho fundamental al debido proceso [de la sociedad accionante].

(…) [Para la Sala,] los cuestionamientos presentados por la accionante, en el asunto, no revisten la relevancia constitucional aducida, sino que involucran controversias respecto de la interpretación normativa efectuada por el Tribunal de Arbitramento respecto del contrato de concesión No. 16 de 6 de diciembre de 1996, a partir de lo cual se pretenden justificar los presuntos defectos invocados, evento que hace ver a esta Sala que, en el caso, se utiliza el amparo constitucional como una tercera instancia para plantear de nuevo el debate normativo y de valoración probatoria que ya fue resuelto por los jueces naturales.

Finalmente, respecto del argumento de la parte accionante sobre el presunto desconocimiento del precedente comprendido en la providencia del 18 de septiembre de 2018 de la Sección Primera del Consejo de Estado, relacionada con la interpretación del artículo 7º de la Ley 1ª de 1991, la Sala constata que no está contenida en una sentencia de unificación; [adicionalmente, dicha providencia] no se refiere a la interpretación de la naturaleza de las normas contempladas en la Ley 1ª de 1991 -de interés público o de orden público-, sino que la prohibición consagrada en el artículo en mención, [se refiere] a que “una vez establecido el valor de la contraprestación de quienes se beneficien con las concesiones portuaria[s] no es susceptible de modificarse”, debe entenderse en el sentido de que los actos que fijan una contraprestación no pueden ser modificados cuando su cálculo se encuentre conforme al ordenamiento jurídico, como acertadamente lo destacó la sentencia proferida en sede de tutela por la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación. (…) La Sala concluye que las pretensiones de tutela, formuladas por la accionante (…), no están llamadas a prosperar, razón por la que se confirmará la decisión del a quo que declaró improcedente el amparo de tutela.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03690-01(AC) Actor: OLEODUCTO CENTRAL S.A. - OCENSA Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1.

La acción de tutela La apoderada de la sociedad Oleoducto Central S.A. —ocensa, promueve acción de tutela contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá por estimar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. 1. Pretensiones En protección del derecho reclamado, solicita: PRIMERA. Que se declare que el Laudo arbitral de 26 de julio de 2018 proferido por el Tribunal de Arbitramento conformado por los árbitros Fernando Silva García, Juan Manuel Garrido Díaz e Ivonne González Niño, vulneró abiertamente el derecho al debido proceso de la accionante.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la anterior declaración, se deje sin efectos el Laudo Arbitral de 26 de julio de 2018 proferido por el Tribunal de Arbitramento conformado por los árbitros Fernando Silva García, Juan Manuel Garrido Díaz e Ivonne González, quienes dirimieron las diferencias presentadas entre la entidad estatal Oleoducto Central S.A. y la Agencia Nacional de Infraestructura, por haber incurrido en vías de hecho. 1.2.

Hechos de la solicitud Los hechos de la acción presentada se resumen de la siguiente manera: 1.2.1. El Oleoducto Central S.A. —ocensa (en adelante ocensa), es propietaria del Oleoducto Cupiagua—Cusiana —Coveñas a través del cual presta el servicio público de transporte de petróleo crudo desde los campos petroleros de Cusiana y Cupiagua (Departamento del Casanare) hasta la terminal marítima de Coveñas (Departamento de Sucre). 1.2.2.

El 10 de octubre de 1995 en vigencia de la Ley 1 de 1991, ocensa presentó ante la Superintendencia General de Puertos una solicitud para el otorgamiento de una concesión portuaria con el fin de construir y operar un puerto en las instalaciones costa afuera del denominado terminal marítimo de Coveñas. 1.2.3. El 6 de diciembre de 1996 ocensa y la entonces Superintendencia General de Puertos suscribieron el contrato de concesión No. 16 para la construcción y operación en las instalaciones costa afuera del terminal marítimo de Coveñas destinado al cargue de crudo de exportación, cuya infraestructura inicialmente estaría destinada a la prestación de un servicio privado.

En la cláusula décima del contrario se estableció como contraprestación, a cargo del Oleoducto Central S.A., el pago de USD$3.081.481, la cual fuera fijada de acuerdo con la metodología establecida en el Plan de Expansión Portuaria entonces vigente y en las Resoluciones 596 y 873 de 1994, suma que, aduce, pagó de forma anticipada con la modalidad prevista en las resoluciones en mención. 1.2.4.

El 10 de diciembre de 2009 ocensa efectuó una solicitud de modificación del contrato de concesión para variar su naturaleza de puerto de servicio privado a servicio público, con la finalidad de movilizar carga de terceros, para los cual llevó a cabo el procedimiento previsto en el artículo 17 de la Ley 1ª de 1991 y el Decreto 4735 de 2009. 1.2.5. ocensa y el entonces inco (hoy ani) discutieron lo atinente a la fijación de una contraprestación adicional a la inicialmente pactada, con la que ocensa manifestó estar en desacuerdo porque ella no se ajustaba a la metodología vigente; no obstante la oposición, se terminó pactando una contraprestación por valor de USD$2.884.334 de conformidad con la claúsula segunda del otrosí No. 2, la cual podía pagarla en una sola cuota o en anualidades anticipadas, tal como lo eligió. 1.2.6. ocensa aduce que dicha contraprestación adicional no debió ser establecida; por su parte, la ani señaló que la modificación de la contraprestación y del valor del contrato de concesión se fijó de común acuerdo y que el concesionario siempre contó con toda la información que le permitía conocer el cálculo de la contraprestación. 1.2.7. ocensa, formuló demanda arbitral en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura —ani, con el fin de que se declarara, entre otras cosas, el incumplimiento del contrato No. 16 del 6 de diciembre de 1996, el cual fue celebrado entra la aquí demandante y la Superintendencia General de Puertos, quien cedió su posición contractual al Instituto Nacional de Concesiones —inco (hoy ani); igualmente, pidió que se declarara que, de conformidad con la Ley 1ª de 1991[1], ocensa no adeudaba ningún monto por concepto de la contraprestación portuaria pactada en dicho contrato, ni por la pactada en la modificación hecha mediante el otrosí 2. 1.2.8.

El 26 de julio de 2018, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; para el efecto, señaló, entre otras cosas, que las normas contenidas en la Ley 1 de 1991 son de interés público y no de orden público y, por tanto, el contrato 16 del 6 de diciembre de 1996, al estar sometido al imperio de dicha ley, podía ser modificado de común acuerdo por las partes, como en efecto sucedió, pues, a petición de ocensa, se cambió de privada a pública la naturaleza de la concesión portuaria que a ésta le fue otorgada mediante dicho contrato y también se varió la contraprestación que ella debía pagar a cambio, según consta en la cláusula tercera del otrosí 2, por medio del cual se modificó el contrato en cuestión. Dicho lo anterior, el Tribunal de Arbitramento arribó a la conclusión de que la parte actora debía efectuar el pago de la totalidad de la contraprestación a que se comprometió en la cláusula tercera mencionada, la cual ahora pretendía no cancelar, so pretexto de que la contraprestación pactada en un principio en el contrato del 6 de diciembre de 1996 no podía ser modificada por voluntad de las partes, según los artículos 7º y 17 de la Ley 1ª de 1991 y que, por tanto, estaba obligada a pagar esta última en su integridad. 1.2.9.

Contra la anterior decisión, la parte demandante formuló solicitud de corrección y complementación, la cual fue despachada desfavorablemente en audiencia de 13 de agosto de 2018. 1.2.10. Posteriormente, ocensa formuló recurso extraordinario de anulación en contra del mencionado laudo arbitral, con fundamento en las causales previstas en los numerales 7º y 8º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, el cual fue resuelto mediante fallo del 4 de marzo de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, en el sentido de declararlo infundado.

En el recurso la parte recurrente manifestó que: i) el laudo arbitral fue proferido en equidad, por cuanto se dejaron de aplicar los artículos 7 y 17 de la Ley 1 de 1991, de los cuales se derivaba la nulidad del otrosí 2; ii) no se tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas arrimadas al proceso, y iii) había una contradicción entre la parte motiva del fallo arbitral y la resolutiva, pues, aun cuando en ésta se señaló que ocensa cumplió todas sus obligaciones contractuales, no se accedió a las pretensiones encaminadas a que se declarara probado el pago de las contraprestaciones portuarias pactadas en el contrato 16 del 6 de diciembre de 1996 y el otrosí 2. 1.3.

Fundamentos jurídicos del accionante En extenso escrito señaló, en acápites, los temas centrales relacionados con la controversia sometida a consideración del Tribunal Arbitral, a saber: i) los aspectos relativos al Contrato de Concesión Portuaria No. 16 de 1996; ii) las circunstancias relacionadas con la suscripción del otrosí No. 2; iii) las pretensiones de la demanda reformada y de la demanda de reconvención reformada; iv) las decisiones que adoptó el Laudo Arbitral.

El anterior recuento para concluir que el Tribunal arbitral incurrió en las siguientes causales de procedibilidad: a. Defecto sustantivo: al haber calificado erróneamente —sin sustento jurídico alguno— los artículos 7º y 17 de la Ley 1ª de 1991 como «normas de interés público» y no como «normas de orden público», lo cual llevó a adoptar una decisión ostensiblemente contraria al ordenamiento jurídico.

De este modo, el Laudo Arbitral basó su decisión en un juicio erróneo de absoluta relevancia constitucional, sobre la posibilidad de que las partes podían modificar un contrato estatal de concesión portuaria, hasta el absurdo de señalar que éstas estaban facultadas para pactar una contraprestación que, a todas luces, era contraria a la metodología que el Gobierno Nacional había fijado para este tipo de contraprestación, de acuerdo con el plan de expansión portuaria vigente al momento de la modificación. b. Desconocimiento del precedente: El Tribunal Arbitral en el Laudo Arbitral del 26 de julio de 2018 dejó de observar la jurisprudencia del H- Consejo de Estado en relación con la naturaleza del orden público de las normas contenidas en la Ley 1ª de 1991 o Estatuto Portuario, aspecto en el que ampliamente ahondó en el salvamento de voto del Presidente de dicho panel. c. Defecto fáctico: al haber prescindido del material probatorio que demostraba con suficiencia que: (i) ocensa realizó los actos necesarios para cumplir con el pago de la contraprestación, aún a pesar de su desacuerdo sobre ella, como consecuencia de la nueva metodología contenida en el documento conpes 3744;

(ii) las partes no llegaron a un acuerdo sobre la forma que se debía calcular dicho valor pese a los diferentes encuentros que adelantaron —valor que tampoco pudo determinar el Tribunal de Arbitramento—; y que (iii) ocensa actuó de buena fe contractual. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 15 de agosto de 2019, que ordenó notificar a los árbitros del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá como accionados y, vincular como tercero interesado a la Agencia Nacional de Infraestructura ani para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5.

Intervenciones 1.5.1. Los árbitros del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, Juan Manuel Garrido Díaz y Ivonne González Niño[2], solicitaron negar la acción de tutela invocada por el accionante, y ratificaron que la decisión tomada en el laudo arbitral del 26 de julio de 2018 fue adoptada con base en las premisas normativas, fácticas, probatorias y jurisprudenciales aplicables al caso, razón por la cual la sentencia enjuiciada no adolece de vicio alguno que lleve a dejarla sin efecto. 1.5.2 El Gerente de Defensa Judicial de la Agencia Nacional de Infraestructura — ani, Alejandro Gutiérrez Ramírez[3], consideró que la sociedad accionante pretende utilizar la acción constitucional como una nueva instancia para reabrir un debate que ya fue definido por los jueces naturales, razón por la que solicita sea declarado improcedente el amparo invocado. 1.6.

Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia del 25 de octubre de 2019, declaró improcedente la protección del derecho al debido proceso reclamado por la apoderada del Oleoducto Central S.A. —ocensa y, al efecto, señaló que una vez revisado y analizado el material probatorio allegado al expediente advirtió que la solicitud de amparo carecía de relevancia constitucional, por cuanto la entidad accionante pretendía convertir la tutela en una instancia adicional del proceso arbitral, tal como surgió de la comparación entre las razones expuestas en la solicitud de corrección y complementación del laudo del 26 de julio de 2018 cuestionado, con las esgrimidos en el recurso de anulación que interpuso contra el mismo y la solicitud de amparo.

Señaló que no es posible acudir a la acción de tutela en procura de satisfacer las pretensiones de la demanda que fueron desestimadas, y al respecto consideró que la parte accionante solicitó corregir y complementar el laudo, para lo cual argumentó que «al tiempo que se le consideró cumplidora de sus obligaciones contractuales, se le negaron todas sus pretensiones y excepciones, cuando lo correcto era que prosperaran las pretensiones primera y segunda del tercer grupo, que señalan que ocensa pagó y estaba pagando la contraprestación del contrato y sus modificaciones» y, con argumentos parecidos, «solicitó que se declararan probadas las excepciones de pago, cumplimiento y genérica formuladas en la demanda de reconvención», peticiones que fueron despachadas de forma desfavorable por el tribunal de arbitramento, en la medida en que no encontró en el laudo ningún error, duda u omisión y lo que observó fue que, en realidad, lo que pretendía la parte actora era que se revisara el fondo del asunto y se cambiara la parte resolutiva[4].

Respecto de la sentencia del 18 de septiembre de 2014, proferida por el Consejo de Estado que se adujo como desconocida por el laudo arbitral, consideró que no se trata de una providencia de unificación, aunado al hecho de que en ella no se hizo alusión acerca de sí las normas contenidas en la Ley 1ª de 1991 son de interés o de orden público, sino a que la prohibición consagrada en su artículo 7º, referida a que «una vez establecido el valor de la contraprestación no es susceptible de modificarse», debe entenderse en el sentido de que los actos que fijan una contraprestación no pueden ser modificados cuando su cálculo se encuentre conforme al ordenamiento jurídico Explicó que en el caso que dio origen a la demanda arbitral, las partes del contrato 16 del 6 de diciembre de 1996 cambiaron las condiciones en las cuales se aprobó la concesión portuaria allí otorgada, pues pasó de privada a pública y se modificó la contraprestación que en un principio se pactó, lo cual era permitido por el artículo 17 de la Ley 1ª de 1991, conforme al cual «al hacer cualquier cambio en las condiciones de la concesión, podrá variarse la contraprestación que se paga a la Nación, así como el plazo».

(Resaltó la Sección Tercera, Subsección A ) 1.7. Impugnación En el escrito impugnatorio, la apoderada de la entidad accionante consideró que el juez de tutela no tuvo en cuenta los siguientes aspectos que denotan la total relevancia constitucional del asunto puesto en consideración en esta sede: a) El Laudo Arbitral adoptó decisiones delicadas en torno a un contrato estatal, suscrito por dos (2) entidades estatales como lo son oleoducto central s.a. y la agencia nacional de infraestructura, en un asunto que, pese a su connotación contractual involucró el orden público de las normas en materia de puertos y terminó por conferir validez a cláusulas contractuales que desatienden mandatos imperativos de obligatoria observancia para las entidades públicas, lo cual evidentemente termina en un defecto sustantivo grave y en un nefasto precedente para la contratación pública. b) El Laudo arbitral, desconoció precedentes del Consejo de Estado que, aun cuando no revisten la condición de sentencias de unificación, evidentemente son de obligatoria observancia por los demás jueces, incluso por los tribunales de arbitramento, lo que imponía al Tribunal Arbitral, consecuente con la garantía de un debido proceso constitucional, observar la naturaleza de las normas sobre contratación estatal y la imposibilidad de desconocerlas, pues ya el Consejo de Estado ha señalado el carácter imperativo de las normas contenidas en la Ley 1ª de 1991 que caprichosamente quiso interpretar el Tribunal Arbitral para admitir una estipulación contraria a derecho. c) En la acción de tutela se plantearon tres (3) defectos contra el Laudo Arbitral de suma trascendencia y relevancia constitucional, pues dicha providencia terminó por declarar un incumplimiento contractual pese a que: i) la estipulación contractual, supuestamente infringida, es contraria al ordenamiento jurídico imperativo y en consecuencia nula, ii) la jurisprudencia del mismo Consejo de Estado ha señalado la imposibilidad de dicho tipo de estipulación atendiendo la naturaleza de orden público de las normas sobre puertos (Ley 1ª de 1991); y iii) en el expediente no milita prueba alguna que permita concluir un supuesto incumplimiento de obligaciones por parte de ocensa. d) La relevancia constitucional del caso en concreto, se ve completamente reflejada en el «SALVAMENTO DE VOTO» de quien fuera su Presidente, quien precisamente dejó expuesto que la mayoría del Tribunal Arbitral desconoció de manera irrazonable las disposiciones en materia portuaria al abstenerse de declarar la nulidad de la estipulación que infringía el Estatuto de Puertos; así mismo, en dicho salvamento quedó reflejado cómo el Tribunal Arbitral se habría apartado del precedente del máximo tribunal de lo contencioso administrativo y, finalmente, cómo pese a la realidad probatoria, la mayoría del Tribunal Arbitral construyó una supuesta obligación de ocensa para, a su vez, declarar un incumplimiento contractual, aspectos que pasaron completamente desapercibidos por la Subsección A en la decisión de primera instancia. e) Tan caprichosa e irrazonable fue la decisión adoptada en el Laudo Arbitral que, lejos de querer ocensa reabrir un debate de fondo, lo que procura es una intervención constitucional, en aras de reestablecer su derecho al debido proceso conculcado por una decisión calificada por quien fuera el Presidente de dicho panel como «carente de sindéresis».

En lo que guarda relación con los aspectos probatorios, expresamente señaló que de ninguna manera resultó probado que existiera una obligación incumplida por ocensa, asunto que, a la hora de determinar la «relevancia constitucional», debió analizar la Subsección A. f) La decisión impugnada carece por completo de motivación en torno al defecto fáctico planteado en la acción de tutela, en la que se acredito que el Laudo Arbitral, de manera grosera, se apartó del material probatorio para declarar un incumplimiento contractual de ocensa que jamás existió cuando, además, él daba cuenta de la imposibilidad, incluso en el proceso, de llegar a determinar la supuesta contraprestación que ocensa habría dejado de pagar. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 2018[5], según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Se contrae a determinar si el Laudo arbitral por medio del cual se dirimieron las controversias presentadas con la Agencia Nacional de Infraestructura proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá el 26 de julio de 2018, quebrantó el derecho fundamental al debido proceso del Oleoducto Central S.A. OCENSA. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales El inciso 3 del artículo 116 de la Constitución Política dispone que los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la función de administrar justicia para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

Esta habilitación constituye el fundamento constitucional para que los particulares administren justicia a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos como el arbitramento, cuya naturaleza jurídica comporta un acto jurisdiccional cuyas actuaciones tienen el alcance de surtir efectos de cosa juzgada. Precisamente el carácter jurisdiccional y sus efectos implican que los laudos arbitrales se asimilan a las sentencias judiciales para efectos de la procedencia de acción de tutela contra providencias.

Sobre esta específica materia, en Sentencia T-244 de 2007, la Corte Constitucional se pronunció en relación con la equiparación entre los laudos arbitrales y las providencias judiciales, para efectos de la procedencia de la acción de tutela, en los siguientes términos: En síntesis, el proceso arbitral es materialmente un proceso judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una sentencia judicial en la medida que pone fin al proceso y desata de manera definitiva la cuestión examinada, adicionalmente los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual además legalmente ha sido calificada como un servicio público, por tal razón no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral.” La equivalencia –material- que existe entre el laudo arbitral y la providencia judicial, activa de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, los cuales puedan verse afectados por las decisiones emanadas y el procedimiento llevado a cabo por los tribunales de arbitramento.

En la sentencia de unificación SU-837 de 2002, la Sala Plena de la Corte Constitucional determinó que los administradores de justicia, sean permanentes o temporales, no están exentos de cumplir con lo dispuesto en la Carta Política, de tal manera que mediante la acción de tutela es factible controvertir sus actos jurisdiccionales, siempre y cuando éstos vulneren de manera directa el derecho fundamental al debido proceso o al acceso a la administración de justicia. La jurisprudencia constitucional también ha sido particularmente enfática en cuanto al carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales, el procedimiento que se adelanta ante los tribunales de arbitramento y las decisiones judiciales que resuelven los recursos de anulación. En ese sentido, su procedencia y procedibilidad está sometida, en principio, a las mismas reglas que la jurisprudencia constitucional ha sistematizado en la sentencia C-590 de 2005 respecto a las providencias judiciales.

Las precitadas condiciones han sido recapituladas con el fin de reiterar que estas no implican la equivalencia absoluta entre los laudos arbitrales y las providencias judiciales para efectos de la acción de tutela, ya que el carácter especial de la justicia arbitral incide en que se deba hacer un examen de procedibilidad -tanto de los requisitos generales, como especiales-, más riguroso.

En efecto, a partir de la sentencia de unificación SU-500 de 2015, la Sala Plena de esta Corporación precisó que la razón para realizar un examen más estricto reside fundamentalmente en que se trata de un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de las partes de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento.

La decisión de las partes de marginarse de la justicia ordinaria constituye un elemento esencial que implica procurar al máximo la permanencia de la decisión adoptada por la jurisdicción arbitral, la cual no debe condicionarse a una posterior ratificación o cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la cual las partes expresamente renunciaron.

En palabras de la Corte Constitucional: Acudir a la justicia arbitral implica una derogación específica, excepcional y transitoria de la administración de justicia estatal, derivada de la voluntad de las partes en un conflicto transigible. 2.4. Hechos probados La Sala encuentra acreditados, los siguientes hechos relevantes: 2.4.1.

El 23 de noviembre de 2016 el apoderado de Oleoducto Central S.A. —ocensa radica demanda arbitral en contra de la Agencia Nacional de Infraestructura —ani (folios 87 a 163 expediente original). 2.4.2. El Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá, en providencia de 26 de julio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (folios 215 a 354 expediente original). 2.4.3.

El 25 de septiembre de 2018 el Oleoducto Central S.A. —ocensa, radicó recurso extraordinario de anulación ante el Consejo de Estado (folios 376 a 404 expediente original). 2.4.5. La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado en sentencia de 4 de marzo de 2019, resolvió declarar infundado el recurso de anulación[6], sobre el particular sustuvo: 94.

La recurrente sostuvo que los árbitros usaron su sentido común y subjetivo al dejar de aplicar los artículos 7[7] y 17[8] de la Ley 1 de 1991, que en su conjunto prohíben la modificación de la contraprestación portuaria pactada inicialmente. A su juicio, sin ninguna explicación se tuvo a los artículos en cita como de interés público y no como de derecho público, con lo que se justificó su inaplicación y su consecuente negativa a la nulidad absoluta por objeto ilícito solicitada.

De igual forma, advirtió que se desconocieron los referidos artículos para dar paso a la voluntad de las partes, la que terminó desconociendo normas que, a su juicio, son de derecho público. 94.1. Lo expuesto pone de presente una discusión jurídica, en tanto todo apunta que la recurrente discrepa del alcance que los árbitros le dieron a los referidos artículos.

En efecto, en el laudo se dijo sobre el particular (fl. 515, c. ppal del recurso de anulación): Advirtiendo que las normas contenidas en la Ley 1 de 1991 tienen el carácter de: (i) normas (ii) de interés público (iii) de derecho público, así como (iv) el tamiz prohibitivo del artículo 17, es menester avocar el estudio de la nulidad por objetivo ilícito establecidas las características hasta acá esbozadas.

Entendida la naturaleza de las normas consagradas en la Ley 1 de 1991, como normas de interés público, y no como de orden público como lo sugiere la convocante, en consonancia con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 1, que establece “la creación, el mantenimiento y el funcionamiento continuo y eficiente de los puertos, dentro de las condiciones previstas en esta ley, son de interés público”, resulta oportuno dilucidar si efectivamente ocurrió una violación de dichas normas con ocasión de la cláusula tercera del otrosí n.° 2, de tal suerte que se hubiere configurado el objeto ilícito. 94.2.

Como se observa del aparte transcrito, existió una fundamentación jurídica para respaldar la conclusión de que los artículos de la Ley 1 de 1991 son de interés público y no así de derecho público. Ahora, con independencia de esa afirmación, los árbitros emprendieron el análisis del objeto ilícito, cuyo alcance encierra la contravención de las normas de derecho público, según el artículo 1519 del Código Civil, al que también refiere el laudo (fl. 514, c. ppal del recurso de anulación). 94.3.

En ese orden, es evidente la existencia de fundamento jurídico. Ahora, si este resulta suficiente o errado, son cuestiones que no corresponde definir a la Sala en esta sede, en tanto supondría revisar el fondo del asunto, posibilidad que está expresamente prohibida. Con todo, se observa que la interpretación tampoco imposibilitó el análisis de la nulidad absoluta por objeto ilícito.

(…( 94.4 Incluso, se le dedicó un acápite a la posible violación del artículo 7 de la Ley 1 de 1991, respecto de la posibilidad de modificar la contraprestación portuaria, para concluir que ese artículo se limitaba a proteger al contratista de posibles actuaciones unilaterales y arbitrarias de su contraparte, pero no dejaba atada la contraprestación al momento del otorgamiento de la concesión. Igualmente, se distinguió el otorgamiento de su modificación, para lo cual se valió del artículo 41 del Decreto 4735 de 2009 que fijó la metodología aplicable al primer supuesto en mención, pero no así a la modificación, la que podía regularse por lo dispuesto por las partes, concluyeron los árbitros (fls. 521 a 529, c. ppal del recurso de anulación). 94.5.

Como se observa, el Tribunal interpretó los artículos 7 y 17 de la Ley 1 de 1991. En efecto, respecto del primero, consideró que no ataba la contraprestación portuaria a un plan de expansión portuaria en específico, sino que el cálculo debía hacerse bajo los parámetros de esos planes, incluso los futuros, como hicieron las partes en el otrosí n.° 2, modificación que se distinguía del otorgamiento de la concesión, que sí estaba sometido a las metodologías vigentes para ese momento, según el artículo 41 del Decreto 4735 de 2009, pero no así a la modificación del contrato; frente al último, concluyó que abría la posibilidad de modificar el contrato cuando cambiaran las condiciones de la concesión, como ocurrió, a juicio de los árbitros, en el sub lite al modificar la naturaleza del servicio de privada a pública. 94.6 Así, no se trató de un abandono de los textos por la sola equidad o por el convencimiento íntimo o subjetivo de los árbitros, sino de un ejercicio interpretativo de lo que los árbitros consideraron el alcance de las disposiciones en cita, las cuales, valga advertir, eran pertinentes, que no aparentes, para resolver el fondo del asunto.

Además, se valoró la conducta de Ocensa como quiera que para pedir la modificación contractual, que terminó en la suscripción del otrosí n.° 2, se fundó en las mismas normas para alegar la nulidad absoluta del mismo. 95. De otro lado, la censora también afirmó que se desconocieron las pruebas que demostraban (i) que Ocensa hizo las actividades necesarias para determinar el valor de la contraprestación que debía pagar de acuerdo con la nueva metodología, la cual generó dudas que resultaron insuperables, y (ii) la nueva metodología de acuerdo con el comportamiento contractual de las partes sería fijada por la ANI, como lo señalaban las pruebas, entre otras, las reuniones de abril de 2015, lo cual incumplió y ni siquiera pudo probar en el trámite arbitral. 95.1.

Sobre el particular debe recordarse que el Tribunal realizó una interpretación de las cláusulas y de las pruebas obrantes para concluir que hubo incumplimiento del contratista. Así, determinó que Ocensa no pagó la contraprestación portuaria en los términos del Conpes n.° 3744 de 2013, cuyo pacto recogido en el otrosí n.° 2 era legal, sin vicios de nulidad absoluta y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento (fls. 536 a 540, c. ppal del recurso de anulación).

Además, su aplicación, monto y exigibilidad tenía el carácter de objetivo, en la medida que no dependía de lo que las partes hicieran o no para su cumplimiento (fl. 540, c. ppal del recurso de anulación[9]). 95.2. De lo expuesto se observa que el fundamento del recurso tiene que ver con una discrepancia frente al fondo de lo considerado en el laudo.

En efecto, mientras la recurrente afirma que no incumplió porque no se pudo fijar el monto de la contraprestación establecida en el otrosí n.° 2, el Tribunal consideró que se trataba de una obligación plenamente vinculante para las partes y que no dependía del comportamiento de ellas, sino que debía cumplirse de forma objetiva. 95.3.

Igualmente, vale recordar que en la cláusula 2ª del otrosí n.° 2 se estableció que el concesionario pagaría el valor allí fijado como contraprestación portuaria. Por su parte, en la cláusula 3ª de ese mismo acuerdo se pactó que una vez entrara en vigencia el Conpes 3744 de 2013 esta sería la metodología que se aplicaría para calcular la contraprestación (fls. 297 y 298, c. pruebas 1). 2.5.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad 2.5.1. La accionante cuestiona la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, con la adopción de la Laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá del 26 de julio de 2018 que dirimió las diferencias presentadas entre el Oleoducto Central S.A. —ocensa y la Agencia Nacional de Infraestructura, pues a su juicio, los falladores omitieron valorar pruebas que se encontraban en el plenario y además, desconoció la normativa aplicable en materia de puertos —Ley 1ª de 1991[10], artículos 7[11]y 17[12]—, así como la sentencia de 18 de septiembre de 2014, proferida por el Consejo de Estado.

Respecto de las pretensiones formuladas por ocensa, dirigidas a cuestionar por defecto sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente el estudio realizado por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio, la Sala advierte la «falta de relevancia constitucional». Los diferentes argumentos presentados por ocensa, se dirigen a controvertir un asunto: que el juzgador no haya encontrado probado que realizó los actos necesarios para cumplir con el pago de la contraprestación contenida en el otro sí 2 del Contrato 16 de 6 de diciembre de 1996, como tampoco la forma en que debía calcularse dicho valor.

A juicio de la parte actora, el Tribunal de Arbitramento llegó a esta «errada conclusión» constitutiva de las alegadas vías de hecho: i) al interpretar de manera caprichosa y sin fundamento jurídico los artículos 7º y 17 de la Ley 1ª de 1991 como normas de interés público y no de orden público; ii) al considerar que las partes de un contrato estatal de concesión portuaria al modificarlo podían pactar la contraprestación que resulte de las negociaciones que éstas adelanten, aun cuando la misma sea contraria a la metodología para calcular la contraprestación que el gobierno nacional fije en el plan de expansión portuaria; iii) al estimar que omitió invalidar la cláusula tercera del Otrosí No. 2 del Contrato de Concesión como lo imponía el artículo 1519 del estatuto civil; iv) al interpretar erróneamente la cláusula tercera del Otrosí No. 2 para determinar que ocensa tenía la obligación inexistente de calcular el valor de la contraprestación una vez el documento conpes 3744 se expidiera.

Alega asimismo que en el caso se desconoció el artículo 280 del cgp, según el cual la motivación del laudo «deberá limitarse la examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas», toda vez que el Tribunal Arbitral concluyó que ocensa incumplió con la obligación de calcular el valor a reconocer y pagarlo, omitiendo que de acuerdo con el material probatorio se encontraba plenamente demostrado que se realizaron todas las actividades necesarias para determinar el valor de la contraprestación que se debía pagar de acuerdo con la nueva metodología. Es de advertir que tales argumentos, como lo señaló la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación en sede de tutela, fueron expuestos en la solicitud de corrección y complementación del laudo del 26 de julio de 2016[13], así como en el recurso de anulación. Así las cosas, esta Sala no advierte un desconocimiento real de las normas legales o una vulneración de los derechos fundamentales, que evidencien una marcada relevancia constitucional.

Para el caso, de conformidad con la jurisprudencia constitucional[14], resulta imperioso evidenciar que «la cuestión que se entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes»[15], pues «el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones»[16].

Este requisito persigue las siguientes tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional[17] y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad[18]; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales[19] y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces[20].

Por tanto, solo la evidencia prima facie de una afectación o vulneración de facetas constitucionales de los derechos fundamentales permite superar el requisito de relevancia constitucional de la tutela en contra de providencias judiciales[21]. La Corte Constitucional ha sido expresamente clara en el estudio del requisito de procedencia de la «relevancia constitucional», cuando la situación materia de tutela, nace al amparo de un contrato y es regulada por éste.

Señaló la Corte: La situación materia de la tutela, nacida al amparo de un contrato y regulada por éste, sólo tiene una relevancia constitucional genérica, en el sentido de que la fuente pertinente para resolver la controversia es la regla contractual, la cual como toda fuente normativa debe interpretarse de conformidad con la Constitución, sin que por ello la misma o su presupuesto normativo adquieran carácter constitucional.

Tampoco se está en presencia de una decisión judicial que en el caso planteado haya omitido una consideración constitucional fundamental que permita concederle al asunto relevancia constitucional directa como para ser avocada por esta Jurisdicción. Así, los cuestionamientos presentados por la accionante, en el asunto, no revisten la relevancia constitucional aducida, sino que involucran controversias respecto de la interpretación normativa efectuada por el Tribunal de Arbitramento respecto del contrato de concesión No. 16 de 6 de diciembre de 1996, a partir de lo cual se pretenden justificar los presuntos defectos invocados, evento que hace ver a esta Sala que, en el caso, se utiliza el amparo constitucional como una tercera instancia para plantear de nuevo el debate normativo y de valoración probatoria que ya fue resuelto por los jueces naturales.

Finalmente, respecto del argumento de la parte accionante sobre el presunto desconocimiento del precedente comprendido en la providencia del 18 de septiembre de 2018 de la Sección Primera del Consejo de Estado[22], relacionada con la interpretación del artículo 7º de la Ley 1ª de 1991, la Sala constata que no está contenida en una sentencia de unificación, a más que ella no se refiere a la interpretación de la naturaleza de las normas contempladas en la Ley 1ª de 1991 —de interés público o de orden público—, sino que la prohibición consagrada en el artículo en mención, referida a que «una vez establecido el valor de la contraprestación (de quienes se beneficien con las concesiones portuaria( no es susceptible de modificarse», debe entenderse en el sentido de que los actos que fijan una contraprestación no pueden ser modificados cuando su cálculo se encuentre conforme al ordenamiento jurídico, como acertadamente lo destacó la sentencia proferida en sede de tutela por la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación[23]. 3 Conclusión La Sala concluye que las pretensiones de tutela, formuladas por la accionante Oleoducto Central S.A. —ocensa, no están llamadas a prosperar, razón por la que se confirmará la decisión del a quo que declaró improcedente el amparo de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Confirmar la sentencia impugnada, proferida el 25 de octubre de 2019 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A que declaró improcedente la protección al derecho al debido proceso invocada por Oleoducto Central S.A. —ocensa, conforme a la parte considerativa que antecede.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CRG ----------------------- [1] «Por el cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones» [2] Folios 100 a 113 expediente de tutela. [3] Folios 127 a 134 expediente de tutela. [4] folios 416 y vuelto expediente original. [5] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [6] Folios 406 a 432 expediente original. [7] El artículo prescribía (modificado por la Ley 856 de 2003): “Monto de la contraprestación. Periódicamente el Gobierno Nacional definirá, por vía general en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben dar quienes se beneficien con las concesiones portuarias. // Esta contraprestación se otorgará a la Nación y a los municipio o distritos en donde opere el puerto, en proporción de un 80% a la primera y un 20% a la segunda.

Para efecto de la metodología, el Gobierno deberá tener en cuenta escasez de los bienes públicos utilizables, los riesgos y costos de contaminación, los usos alternativos, y las condiciones físicas y jurídicas que deberían cumplirse para poder poner en marcha y funcionamiento el terminal portuario. Una vez establecido el valor de la contraprestación, no es susceptible de modificarse. // Todas las sociedades portuarias pagarán una contraprestación por las concesiones portuarias. // Sin embargo: // 7.1.

SI la Nación lo acepta, una sociedad portuaria puede pagar en acciones el monto de la contraprestación durante el periodo inicial de operaciones, y sin que el porcentaje del capital de la nación adquiera por este sistema llegue a exceder el 20% del capital social. // 7.2. Las demás entidades públicas que hagan parte de sociedades portuarias podrán incluir en sus respectivos presupuestos apropiaciones para aumentar su participación en el capital facilitando así el pago de la contraprestación” (se destaca). [8] El artículo señala: “Cambio de las condiciones de la concesión. Para que una sociedad portuaria pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprobó una concesión portuaria, debe obtener permiso previo y escrito de la Superintendencia General de Puertos, que sólo lo otorgará sin con ello no se infiere perjuicio grave e injustificado a terceros, y si el cambio no es de tal naturaleza que desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9, 10, 11 y 12 de esta ley.

Al hacer cualquier cambio en las condiciones de la concesión, podrá variarse la contraprestación que se paga a la Nación, así como el plazo” (se destaca). [9] En efecto, en ese folio, el Tribunal sostuvo: “Sumado a lo anterior, se resalta que tanto la aplicación de la metodología del docuemento CONPES 3744 como el monto de la contraprestación portuaria derivado de la aplicación de aquella, tienen un carácter objetivo, toda vez que no depende de la voluntad de las partes”. [10] «Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones» [11] ARTICULO 7º.

Monto de la Contraprestación. Periódicamente el Gobierno Nacional definirá, por vía general en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben dar quienes se beneficien con las concesiones portuarias. Esta contraprestación se otorgará a la Nació n y a los municipios o distritos en donde opere el puerto, en proporción de un 80% a la primera y un 20% a la segunda.

(sic) Para efecto de la metodología, el Gobierno deberá tener en cuenta (sic) escasez de los bienes públicos utilizables, los riesgos y costos de contaminación, los usos alternativos, y las condiciones físicas y jurídicas que deberían cumplirse para poder poner en marcha y funcionamiento el terminal portuario. Una vez establecido el valor de la contraprestación, no es susceptible de modificarse.

Todas las sociedades portuarias pagarán una contraprestación por las concesiones portuarias. Sin embargo: 7.1. Si la Nación lo acepta, una sociedad portuaria puede pagar en acciones el monto de la contraprestación durante el período inicial de operaciones, y sin que el porcentaje del capital que la Nación adquiera por este sistema llegue a exceder del 20% del capital social. 7.2.

Las demás entidades públicas que hagan parte de sociedades portuarias podrán incluir en sus respectivos presupuestos apropiaciones para aumentar su participación en el capital facilitando así el pago la contraprestación. [12] ARTICULO 17º. Cambio en las condiciones de la concesión. Para que una sociedad portuaria pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprobó una concesión portuaria, debe obtener permiso previo y escrito de la Superintendencia General de Puertos, que sólo lo otorgará si con ello no se infiere perjuicio grave e injustificado a tercero, y si el cambio no es de tal naturaleza que desvirtúe los propósitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artículos 9, 10, 11 y 12 de esta ley.

Al hacer cualquier cambio en las condiciones de la concesión podrá variarse la contraprestación que se paga a la Nación, así como el plazo. [13] Folios 642 a 647 cuaderno principal del recurso de anulación. [14] Sentencia T-248 de 2018. Recoge la línea jurisprudencial en el asunto. [15] Sentencia C-590 de 2005. [16] Ibíd. De manera semejante, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) español (Ley Orgánica 2 de 1979), exige, para efectos de la procedencia del recurso de amparo constitucional, que en la demanda se justifique “la especial trascendencia constitucional del recurso” (numeral 1 del artículo 49, modificado por el artículo único de la Ley Orgánica 6 de mayo 24 de 2007).

La admisión del recurso de amparo, entre otras, está sujeta, en los términos del literal b) del numeral 1 del artículo 50 de la ley en cita (modificado por el artículo único de la Ley Orgánica 6 de mayo 24 de 2007), a que, “el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”. [17] Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: “En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.

En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia”. [18] Estos son de competencia exclusiva de los jueces que integran las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por tanto, la competencia del juez de tutela se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

Tal como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, “la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional” (en igual sentido, las sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014). [19] Tal como lo consideró la Sala Plena, en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”. [20] En este sentido, la Corte ha exigido que, “teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” (sentencia T-102 de 2006). [21] Todo derecho fundamental tiene facetas constitucionales, legales y reglamentarias.

Los debates acerca de las facetas legales y reglamentarias de los derechos carecen, por tanto, de la relevancia constitucional necesaria para habilitar la excepcional intervención del juez de tutela en aras de controlar las decisiones proferidas en los procesos de las jurisdicciones diferentes de la constitucional. [22] Consejo de Estado, Sección Primera, radicado núm. 25000-23-24-000-2004- 00466-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala. [23] Ley 1ª de 1991 Artículo 7º.