11001-03-15-000-2019-04501-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL A EXTRABAJADORES DEL DAS CON INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO - Constituye factor salarial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración En el caso bajo estudio, la parte accionante adujo como sustento de la configuración de este defecto, que la autoridad judicial no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación, que estima determinó que “(…) los factores salariales a incluir en el IBL para los beneficiarios del régimen de transición son los enlistados por el legislador, sin que la prima de riesgo sea uno de ellos (…)”.

(…) [L]a Sala destaca que a través de la sentencia del 8 de noviembre de 2019 modificó el criterio que recientemente había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales distintas a la pensión, para en su lugar, adoptar la postura según la cual la prima de riesgo sí es un factor salarial para dichos efectos; lo anterior, en aras de garantizar los derechos de los trabajadores y respetar la autonomía e independencia de los jueces ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre la materia.

Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora cuando alega que la decisión cuestionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente dado que, como se mencionó en precedencia, las reglas de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 no eran aplicables al caso concreto y, según lo acreditado en el proceso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que la prima de riesgo constituía factor salarial por lo que debía tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones.

(…) En conclusión, en el asunto bajo análisis, el pretendido defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no se configura, lo que permite concluir que no le asiste razón a la accionante y deberá negarse el amparo de tutela solicitado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04501-00(AC) Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., COMO VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A. - DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela instaurada por el apoderado judicial de la Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. - Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio, contra la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, con ocasión de la decisión proferida el 12 de septiembre de 2019, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 11001 3335 010 2014 00182 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora promovió acción de tutela contra la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales, para lo cual formuló la siguiente pretensión[1]: “[…] Solicito el amparo del derecho fundamental al debido proceso y en consecuencia, se le ordene a la corporación tutelada que dicte un nuevo fallo en derecho desestimatorio de las pretensiones de la demanda […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que la señora Martha Clemencia Mora Salcedo laboró para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) desde el 25 de octubre de 1980 hasta el 31 de diciembre de 2011 en el cargo de oficial técnico de inteligencia 204 – 13 del área central y fue incorporada a la Fiscalía General de la Nación, sin solución de continuidad, a partir del 1 de enero de 2012 al 1 de marzo de 2015, fecha de retiro del servicio.

Afirmó que el extinto DAS le pagaba a la señora Mora Salcedo, además del salario, un emolumento denominado “prima de riesgo”, el cual fue regulado por los Decretos 1137 del 2 de junio[2] y el 2646 del 29 de noviembre[3] de 1994; manifestando “(…) – que se encuentran vigentes y sus efectos no han sido suspendidos – en los cuales se determinó expresamente que esta prima NO CONSTITUYE FACTOR SALARIAL (…)”[4].

Explicó que, por escrito presentado el 31 de octubre de 2013, la interesada solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y, como consecuencia de ello, el reajuste de todas las prestaciones sociales; no obstante, mediante oficio del 27 de noviembre de 2013, el extinto DAS resolvió de manera desfavorable lo pedido. Sostuvo que la señora Mora Salcedo promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la nulidad del precitado acto administrativo “(…) que negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial (…)”[5].

Expuso que el conocimiento del proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que en sentencia del 27 de agosto de 2018, accedió a las pretensiones; razón por la que, la entidad demandada interpuso recurso de apelación y con ocasión de ello, la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de septiembre de 2019, confirmó lo decidido.

Argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por cuanto esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[6] determinó que solo los factores salariales sobre los cuales efectivamente se cotizó pueden incluirse en el IBL para liquidar la pensión; sin embargo, el Tribunal consideró que el emolumento “prima de riesgo” era factor salarial, pese a que expresamente la normatividad determinó que no lo es.

Agregó que también está configurada la precitada causal, dado que la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013[7], no era aplicable al caso concreto dado que allí se estableció que la prima de riesgo debe tenerse en cuenta como factor salarial para la liquidación de las pensiones de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada el 15 de octubre de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación[8] y asignada en reparto el 16 adiado[9]. 3.2. Por auto del 18 de octubre de esta anualidad[10], se admitió y se dispuso notificar a los magistrados que integran la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al Juez Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá y a la señora Martha Clemencia Mora Salcedo, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[11].

Igualmente, se solicitó al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá allegar copia en archivo digital o físico del expediente radicado con el nro. 11001 3335 010 2014 00182 01, correspondiente al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el cual fue enviado en calidad de préstamo[12]. 3.3. El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá presentó el informe dentro del término[13] manifestando que “(…) mediante oficio nro.

JA10 – 19 – S – 01377, de veintidós (22) de octubre del año que cursa, se le dio traslado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” (…) para que remitan a su Despacho el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho nro. 11-001-33-35-010- 2014-00182-01 (…)”. 3.4. El magistrado ponente de la decisión cuestionada rindió informe en oportunidad[14] explicando que la decisión de primera instancia fue confirmada por considerar que la prima de riesgo reconocida y pagada a los ex funcionarios del extinto DAS sí constituye factor salarial de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 2646 de 1994, en concordancia con el Decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado así como de la Corte Constitucional. 3.5.

El apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó en tiempo el informe requerido[15] señalando que “(…) coadyuva la petición de la PARTE accionante (…)” en el sentido que se decrete el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir un nuevo fallo desestimatorio de las pretensiones de la demanda. 3.6.

El apoderado judicial de la señora Martha Clemencia Mora Salcedo envió el informe solicitado[16], oponiéndose a la petición de amparo con fundamento en lo siguiente: Anotó que esta Corporación ha tramitado acciones de tutela en sentido similar a la aquí debatida y la decisión de no acceder al amparo deprecado ha sido pacifica tanto en primera como en segunda instancia, considerando que las providencias sobre el reconocimiento de la prima riesgo como factor salarial están ajustadas a derecho.

Expuso, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que el concepto de salario hace referencia a la retribución que percibe el trabajador por la prestación de un servicio, el cual no solo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, “(…) por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingresen al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios, entendiéndose que todas las sumas percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica, son factores que integran el salario que éste percibe y que cualquier otra interpretación violaría derechos Constitucionales como los del trabajo, la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas (…)”[17].

Acoto que el extinto DAS, además del salario, reconoció mensualmente una prima de riesgo a los trabajadores que cumplían tareas de ese nivel, de modo que dicho emolumento fue pagado de manera habitual y periódica durante el vínculo laboral como contraprestación directa del servicio. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[18] a su vez modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,[19] así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[20], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[21]: 4.2.1. La señora Martha Clemencia Mora Salcedo laboró para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS desde el 25 de octubre de 1980 hasta el 31 de diciembre de 2011 y el último cargo desempeñado fue el de oficial técnico de inteligencia 204 – 13[22]. 4.2.2.

Por escrito radicado el 31 de octubre de 2013, la señora Mora Salcedo solicitó al extinto DAS “(…) 1. Reconocer como factor salarial para todos los efectos legales la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994 // 2. Consecuencialmente ordenar el reajuste y pago de todas las primas y prestaciones sociales causadas y que se causen en el futuro, como las primas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, primas de vacaciones, primas de servicio, primas de antigüedad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, liquidadas todas con el salario realmente devengado en el que quede incluida la prima de riesgo (…)”[23] 4.2.3.

La Subdirectora de Talento Humano de la aludida entidad resolvió desfavorablemente lo pedido mediante oficio nro. E – 2310, 18 – 2013 20650 del 21 de noviembre de 2013. 4.2.4. Inconforme con la señalada decisión, la interesada, por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad DAS, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[24]: “[…]

PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4 del decreto nro. 2646 de 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter Superior contenidos en el artículo 53 C.N. que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, LA NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particular número E – 2310, 18 – 201320650, notificado el 27/11/2013, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgo”.

SEGUNDO: Consecuencialmente, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas, legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo […]”. 4.2.5.

La demanda correspondió en reparto al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que en sentencia del 27 de agosto de 2018, dispuso[25]: “[…]

PRIMERO: INAPLICAR por inconstitucional el art. 4 del Decreto 2646 de 1994, con fundamento en el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio nro. E – 2310, 18 – 2013 20650 de 21 de noviembre de 2013, que negó la petición de reliquidación de las prestaciones con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial expedido por el extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD en supresión. (…)

CUARTO: ORDENAR a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, como sucesor procesal del DAS suprimido, reliquidar las prestaciones sociales causada por la señora MARTHA CLEMENCIA MORA SALCEDO (…), teniendo en cuenta la prima de riesgo percibida por ella misma como parte integrante de la asignación básica, a partir del 31 de octubre de 2010, por prescripción trienal, y hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha de desvinculación en el DAS, aclarando que respecto de las cesantías éstas deberán ser reliquidadas desde el año en que la demandante empezó a devengar la prima de riesgo a incluir […]”.

(Negrillas en la providencia) 4.2.6. En contra de la precitada decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación y la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la confirmó[26].

4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: i) La parte actora agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance, pues interpuso los recursos procedentes en sede judicial y no se configura ninguna de las causales taxativamente previstas en el artículo 250[27] de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011[28] ni en el artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003[29] que hagan viable el Recurso Extraordinario de Revisión y en todo caso el Patrimonio Autónomo carece de legitimación por activa para formular dicho recurso; así lo explicó la Sección Quinta de esta Corporación en reciente pronunciamiento[30]: “[…] Es del caso aclarar que, si bien esta Sala de decisión, en providencia del 20 de junio de 2019 en el expediente con radicado 11001-03-15-000-2019-02280-00, en un asunto similar al que ahora se estudia advirtió que la acción de tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad, en tanto que el Patrimonio Autónomo contaba con el recurso extraordinario de revisión para discutir las sumas periódicas que habían sido reconocidas, como consecuencia de la declaración de la prima de riesgo como factor salarial, lo cierto es que, dicha postura debe rectificarse, comoquiera que: i) la liquidación de las prestaciones sociales diferentes a la pensión no imponen al tesoro público el pago periódico de una suma de dinero y, ii) aun cuando se tratara de una prestación relativa a la pensión, lo cierto es que el Patrimonio Autónomo de la Fiduprevisora S.A. no es un fondo de pensiones[31], lo que conlleva a que no esté legitimado en la causa por activa para formular el recurso extraordinario de revisión por la causal del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la SU-427 de 2016 […]”.

(La Sala destaca) ii) La acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[32] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió la apelación fue proferida el 12 de septiembre de 2019 y la tutela radicada el 15 de octubre de esta anualidad; iii) la irregularidad manifestada por la parte actora concierne al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; iv) la situación que se afirma generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela, y v) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

En cuanto a la relevancia constitucional, se observa que la accionante invoca la vulneración de los derechos de orden fundamental al debido proceso y a la igualdad como consecuencia de la providencia judicial que confirmó la decisión de reliquidar las prestaciones sociales de una ex funcionaria del DAS con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial; sin embargo, este requisito solo se cumple frente al derecho a la igualdad, habida cuenta que adujo que la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció lo establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación y estima que no era procedente aplicar en este caso las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013.

Por otro lado, en relación con el debido proceso no se vislumbra afectación alguna de su núcleo esencial, puesto que la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se decidió por el funcionario competente y no se cuestiona que haya sido desatendidas las formas propias de dicho medio de control. En consecuencia, es procedente descender al estudio del defecto a que alude la parte actora: Desconocimiento del precedente judicial: De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[33].

Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”[34].

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello.

A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial –requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia- [35].

En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica.

Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[36] En el caso bajo estudio, la parte accionante adujo como sustento de la configuración de este defecto, que la autoridad judicial no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación[37], que estima determinó que “(…) los factores salariales a incluir en el IBL para los beneficiarios del régimen de transición son los enlistados por el legislador, sin que la prima de riesgo sea uno de ellos (…)”[38].

Así las cosas, en aras de verificar si la citada sentencia constituye o no precedente, se tiene: En la sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[39], estudió el siguiente caso: La accionante laboró como Auxiliar de Servicios Generales en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y adquirió el estatus de pensionada en el año 2006 por lo que la extinta Cajanal le reconoció una pensión vitalicia por vejez teniendo en cuenta el 75% de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años; la interesada solicitó la reliquidación, la cual fue resuelta de manera desfavorable; en consecuencia, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo se le reliquidara su prestación con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

En la citada providencia la Corporación resolvió los siguientes problemas jurídicos: “[…] (i) ¿Para la reliquidación de la pensión de la señora Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, por ser beneficiaria del régimen de transición, debe aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el régimen integral de la Ley 33 de 1985? (ii) ¿Si en la base de la reliquidación pensional deben incluirse todos los factores salariales o solamente aquellos sobre los que realizó aportes? […]”.

En su análisis la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dio una nueva lectura al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, y en ese sentido, analizó el inciso 3 del citado artículo 36 para establecer como regla jurisprudencial que el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo de la Ley 33 de 1985 y, a su vez, unificó jurisprudencia frente a dos aspectos: (i) que los factores salariales que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y (ii) respecto del período de liquidación del IBL, fijó esta subregla: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […].” Mientras que en el caso bajo examen, el problema jurídico formulado por la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 12 de septiembre de 2019 fue: “(…) determinar si a la demandante, le asiste o no derecho para reclamar la reliquidación y pago de las prestaciones sociales con la inclusión de todos los factores salariales, devengados durante el último año de prestación de servicios, incluida la prima de riesgo como factor salarial, o si por el contrario, como lo afirma la entidad demandada, el acto administrativo se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico (…)”.

De lo anterior se desprende que los problemas jurídicos planteados en uno y otro evento no guardan identidad fáctica ni jurídica, puesto que, aunque el medio de control es el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo pretendido en aquel asunto era la reliquidación de la pensión de vejez con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios por parte de una persona que era beneficiaria del régimen de transición; mientras que en este evento, lo pedido se circunscribió a que se tuviera en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales distintas a la pensión, sin que fuera objeto de litigio la situación pensional de la ahí demandante.

La parte actora también argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto por fundamentar su decisión en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013[40] proferida por esta Corporación, la cual establece que la prima de riesgo percibida por los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS debe incluirse como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación; sin embargo, precisó que dicha providencia no hizo referencia a la liquidación de las prestaciones sociales y por ello no era aplicable.

La Sala, en aras de efectuar el análisis planteado por la parte actora y determinar si la sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de septiembre de 2019 incurrió en el aludido defecto, verifica lo siguiente: (i) La señora Martha Clemencia Mora Salcedo promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la reliquidación de las prestaciones sociales, diferentes a la pensión, con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.

(ii) La autoridad judicial accionada confirmó la decisión del juez de primera instancia que ordenó reliquidar las prestaciones sociales incluyendo como factor salarial dicha prima, al considerar que[41]: “[…] De lo anterior se advierte que la demandante laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad como oficial técnico de inteligencia 204 – 13, desde el 5 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2011, luego, fue incorporada a la Fiscalía General de la Nación a partir del 1 de enero de 2012 en el cargo de investigador criminalístico Vl y finalmente, se retiró del servicio siendo técnico investigador lll, a partir del 1 de marzo de 2015, donde devengó habitual y periódicamente la prima especial de riesgo, como retribución directa por los servicios prestados pero la entidad empleadora liquidó las prestaciones sociales sin incluir la prima de riesgo como factor salarial de liquidación. (…) Por lo tanto, se concluye que contrario a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Carta, la prima de riesgo reconocida y pagada a los ex empleados del DAS, sí es salario a la luz de lo establecido en los artículo 1,2, y 3 del Decreto 2646 de 1994, en concordancia con el Decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, interpretación que se ajusta al mandato del artículo 93 de la Constitución que llama a interpretar las normas de derecho interno conforme a los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en este caso el artículo 1 del Convenio 095 de la OIT sobre la protección del salario […]”.

En tal sentido, la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia por encontrar acreditado que la señora Mora Salcedo devengó de manera habitual y periódica la prima especial de riesgo como retribución directa de los servicios prestados, de modo que atendiendo al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, concluyó que dicho emolumento sí constituye factor salarial.

En este punto, la Sala destaca que a través de la sentencia del 8 de noviembre de 2019[42] modificó el criterio que recientemente había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales distintas a la pensión, para en su lugar, adoptar la postura según la cual la prima de riesgo sí es un factor salarial para dichos efectos; lo anterior, en aras de garantizar los derechos de los trabajadores y respetar la autonomía e independencia de los jueces ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre la materia.

La Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada y como en este caso no se acreditó, será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.

En conclusión, en el asunto bajo análisis, el pretendido defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no se configura, lo que permite concluir que no le asiste razón a la accionante y deberá negarse el amparo de tutela solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la acción de tutela instaurada por la Fiduciaria la Previsora S.A. como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y su Fondo Rotatorio contra la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acorde con las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que la presente providencia no fuere impugnada, ORDENAR a la Secretaría que devuelva a la Sección Segunda – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el expediente nro. 11001 3335 010 2014 00182 01, enviado a esta Corporación en calidad de préstamo.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 17 del cuaderno de la acción de tutela. [2] “por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [3] “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [4] Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. [5] Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. [6] C.P. César Palomino Cortés. [7] C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. [8] Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. [9] Folio 81 del cuaderno de la acción de tutela. [10] Folio 83 y 84 del cuaderno de la acción de tutela. [11] Esta orden se cumplió el 22 de octubre de 2019 según consta de folios 85 a 90 del cuaderno de la acción de tutela. [12] Folio 97 del cuaderno de la acción de tutela. [13] Folio 91 a 94 del cuaderno de la acción de tutela. [14] Folio 98 del cuaderno de la acción de tutela. [15] Folio 108 a 119 del cuaderno de la acción de tutela. [16] Folio 122 a 129 del cuaderno de la acción de tutela. [17] Vuelto folio 127 del cuaderno de la acción de tutela. [18] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [19] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [20] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [21] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001 3335 010 2014 00182 01. [22] Folio 43 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001 3335 010 2014 00182 01. [23] Folio 18 y 19 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001 3335 010 2014 00182 01. [24] Folio 3 y 4 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001 3335 010 2014 00182 01. [25] Folio 671 a 687 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001 3335 010 2014 00182 01. [26] Folio 738 a 746 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001 3335 010 2014 00182 01. [27] “[…]

ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada […]”. [28] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [29] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de julio de 2019, C.P (E) Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-02448-00. [31] Esta Corporación ha señalado a través de sus Salas Especiales de Decisión, que la legitimación por activa para formular el recurso extraordinario de revisión de la Ley 797 de 2003, está en cabeza de las entidades públicas citadas en el artículo 20 de la referida ley y los fondos que realizan el reconocimiento de las pensiones públicas. [32] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [33] Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [34] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [35] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. [36] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. [37] M.P.: César Palomino Cortés. [38] Folio 12 del cuaderno de la acción de tutela. [39] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

C.P. César Palomino Cortés. Expediente nro. 52001-23-33-000-2012-00143-01. [40] M.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Radicado nro. 44001-23-31-000-2008- 00150-01. [41] Folios 738 a 746 del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 11001 3335 010 2014 00182 01. [42] C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente nro. 11001 0315 000 2019 02921 01.