11001-03-28-000-2019-00060-00 — Consejo de Estado

11001-03-28-000-2019-00060-00Consejo de Estado · SECCION QUINTAAuto2019-12-10

Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Sofía Villamil Quiroz·Demandado: Consejo Nacional Electoral - Cne

De qué trata

Síntesis: La parte actora depreca la suspensión provisional del parágrafo 2º del artículo 2º de la Resolución 2276 de 11 de julio de 2019, expedida por el CNE, relacionado con la no aplicación de los efectos y del derecho que se contienen en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 a la segunda mayor votación frente al derecho del candidato con la segunda mayor votación a ocupar curul en el corporativo de elección popular. (…). [E]l Despacho anticipa que el decreto de la medida de suspensión será negado, a la luz de los siguientes planteamientos: Se destaca que la discusión es eminentemente comparativa normativa, por cuanto la tesis de la cautelante es que la segunda votación más alta luego del ganador, en quien se supone recayó la declaratoria de elección, es quien tiene el derecho personal a ocupar la mentada curul. (…). Como se advierte de la literalidad de las normas sustento de la medida cautelar [artículos 40, 265, 299, 312 y 323 de la Constitución Política; y artículo 25 de la Ley 1909 de 2018], es claro que las primeras si bien tocan temas como el voto, las competencias del CNE, la conformación de Asambleas y Concejos, no hacen alusión alguna a la llamada figura de la “curul por derecho propio” que beneficia a quien obtiene la segunda mayor votación, luego de aquella que le dio el triunfo al elegido. Ello permite evidenciar que esas primera normas invocadas, el Despacho se refiere a todos los mandatos constitucionales, serán asumidas en el análisis cautelar de la suspensión de los efectos del acto, siempre que la norma contentiva del asunto que se discute y del cual se pretende derivar la viabilidad de la cautela, converja en una conclusión anulatoria por haber sido infringida y en forma indirecta se hayan vulnerados aspectos como los principios y/o derechos democráticos y/o constitucionales, de otra forma no podría encontrar prosperidad la suspensión, salvo que se tratara de una flagrante violación a derechos fundamentales constitucionales, cuyo evento no se advierte en el caso sub lite. (…). Pero es que en este estadio del proceso, que es el de la medida cautelar, no se advierte tensión alguna, por cuanto es el contenido de la norma específica del tema de la “curul por derecho propio”, esto es, el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, se redacta a lo largo de todo su texto sobre la expresión o sustantivo de los “candidatos”, siendo la única expresión abierta la contenida en el inciso tres en los términos de “a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos”, lo cual no se puede descontextualizar o escindir del contexto que la norma posee en la mayoría de su texto con la palabra “candidatos”. Por contera, el dispositivo demandado en el aparte cuestionado, lo único que hizo fue materializar la palabra “candidatos”, la cual sí se encuentra prevista y se maneja en forma preponderante y reiterada en la norma de la Ley que la parte actora consideró violada (art. 25 Ley 1909 de 2018). En la misma línea, es innegable que la Sala Electoral de tiempo atrás ha considerado que el voto en blanco es una forma o manifestación de opinión de gran envergadura e importancia para las justas electorales y los principios democráticos, en tanto es el llamado voto de disenso o de inconformidad, pero no se la ha dado la connotación de candidato, sin que ello haya conllevado a un desconocimiento de su fuerza vinculante ni de su importancia democrática, pues ha sido objeto legal y constitucional de reconocimientos electorales, sin aún haber sido equiparado a la figura de un candidato. En este punto y como no se advierte por el Despacho un argumento de gran fortaleza hermenéutica para variar el predicamento de que el voto en blanco es una forma de manifestación electoral, más no en la connotación de equipararse a un candidato, no se advierte, por lo menos con la disertación de la postulación cautelar que se hayan vulnerado las normas invocadas. Finalmente, sobre si dentro del ámbito competencial del CNE podía expedir una norma indicando la inaplicabilidad de los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 sobre el voto en blanco, no se vislumbra per se vulneración a norma superior, por cuanto como se evidencia lo que hizo fue materializar la exclusión generada por el legislador de conectar la figura de la “curul por derecho propio” a los candidatos y no a ninguna otra opción o figura democrática, que permitiera abrir el espectro del beneficio a quien obtiene la segunda votación más alta cuando no recae sobre la figura de un candidato. (…). Ahora bien, no debe pasarse por alto, recordando que se está en etapa procesal temprana que, la cláusula general de competencia erigida a favor del Congreso de la República es supletiva o diferida por la Constitución Política para reglamentar o complementar o enmendar el silencio de la Carta, que a su vez se ejerce mediante la expedición de las leyes, de conformidad con la clasificación que se ha indicado positivamente, siendo la generalidad que se trate de una ley ordinaria. Por su parte, la reserva de ley en materias específicas, se ha otorgado al Legislador Estatutario, pero en el caso concreto, advierte el Despacho que, tal y como se indicó en las consideraciones que anteceden, esa Ley Estatutaria ya existe, es precisamente el Estatuto de la Oposición o Ley 1909 de 2018, cuyo contenido, por lo menos en cuanto hace al artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, se decantó por hacer referencia al derecho a la curul por derecho propio sobre o en beneficio de los candidatos. De tal suerte, que lo que se puede observar en este contexto es que la reglamentación de la función electoral se da en contornos para desarrollar detalles técnicos, administrativos o logísticos que contribuyen al ejercicio democrático, pero mientras el acto reglamentario, jerárquicamente por debajo de la Ley que contiene el asunto o la materia que fue regulada, incluso dentro del espectro estatutario, no permite ni evidencia la viabilidad de que en esta etapa del proceso, se suspendan los efectos del acto demandado en su aparte respectivo, pues por el contrario una decisión de suspensión no se aviene al respeto de esa Ley estatutaria ni tampoco se posibilita, como se dijo ab initio, el análisis de las normas restantes del concepto cautelar, incluso constitucionales, por cuanto no se dilucida vulneración a derecho fundamental alguno. Así las cosas, el Despacho concluye que no se arroja decisión diferente que negar la solicitud cautelar, a la espera de la decisión definitiva que se adopta en la sentencia, luego de contar con toda la carga argumentativa que se predica del fallo.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la fuerza ejecutiva y ejecutoria que tienen los actos administrativos una vez quedan en firme, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 13 de agosto de 2014, radicación. 2014 - 00057-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Del acto que niega los efectos de la curul por derecho propio cuando el voto en blanco obtiene la segunda votación en elecciones / CURUL POR DERECHO PROPIO – Figura que beneficia a los candidatos / VOTO EN BLANCO – No tiene la connotación de candidato / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se niega al no advertirse una manifiesta infracción de las normas enunciadas La parte actora depreca la suspensión provisional del parágrafo 2º del artículo 2º de la Resolución 2276 de 11 de julio de 2019, expedida por el CNE, relacionado con la no aplicación de los efectos y del derecho que se contienen en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 a la segunda mayor votación frente al derecho del candidato con la segunda mayor votación a ocupar curul en el corporativo de elección popular.

(…). [E]l Despacho anticipa que el decreto de la medida de suspensión será negado, a la luz de los siguientes planteamientos: Se destaca que la discusión es eminentemente comparativa normativa, por cuanto la tesis de la cautelante es que la segunda votación más alta luego del ganador, en quien se supone recayó la declaratoria de elección, es quien tiene el derecho personal a ocupar la mentada curul.

(…). Como se advierte de la literalidad de las normas sustento de la medida cautelar [artículos 40, 265, 299, 312 y 323 de la Constitución Política; y artículo 25 de la Ley 1909 de 2018], es claro que las primeras si bien tocan temas como el voto, las competencias del CNE, la conformación de Asambleas y Concejos, no hacen alusión alguna a la llamada figura de la “curul por derecho propio” que beneficia a quien obtiene la segunda mayor votación, luego de aquella que le dio el triunfo al elegido.

Ello permite evidenciar que esas primera normas invocadas, el Despacho se refiere a todos los mandatos constitucionales, serán asumidas en el análisis cautelar de la suspensión de los efectos del acto, siempre que la norma contentiva del asunto que se discute y del cual se pretende derivar la viabilidad de la cautela, converja en una conclusión anulatoria por haber sido infringida y en forma indirecta se hayan vulnerados aspectos como los principios y/o derechos democráticos y/o constitucionales, de otra forma no podría encontrar prosperidad la suspensión, salvo que se tratara de una flagrante violación a derechos fundamentales constitucionales, cuyo evento no se advierte en el caso sub lite.

(…). Pero es que en este estadio del proceso, que es el de la medida cautelar, no se advierte tensión alguna, por cuanto es el contenido de la norma específica del tema de la “curul por derecho propio”, esto es, el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, se redacta a lo largo de todo su texto sobre la expresión o sustantivo de los “candidatos”, siendo la única expresión abierta la contenida en el inciso tres en los términos de “a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos”, lo cual no se puede descontextualizar o escindir del contexto que la norma posee en la mayoría de su texto con la palabra “candidatos”.

Por contera, el dispositivo demandado en el aparte cuestionado, lo único que hizo fue materializar la palabra “candidatos”, la cual sí se encuentra prevista y se maneja en forma preponderante y reiterada en la norma de la Ley que la parte actora consideró violada (art. 25 Ley 1909 de 2018). En la misma línea, es innegable que la Sala Electoral de tiempo atrás ha considerado que el voto en blanco es una forma o manifestación de opinión de gran envergadura e importancia para las justas electorales y los principios democráticos, en tanto es el llamado voto de disenso o de inconformidad, pero no se la ha dado la connotación de candidato, sin que ello haya conllevado a un desconocimiento de su fuerza vinculante ni de su importancia democrática, pues ha sido objeto legal y constitucional de reconocimientos electorales, sin aún haber sido equiparado a la figura de un candidato.

En este punto y como no se advierte por el Despacho un argumento de gran fortaleza hermenéutica para variar el predicamento de que el voto en blanco es una forma de manifestación electoral, más no en la connotación de equipararse a un candidato, no se advierte, por lo menos con la disertación de la postulación cautelar que se hayan vulnerado las normas invocadas.

Finalmente, sobre si dentro del ámbito competencial del CNE podía expedir una norma indicando la inaplicabilidad de los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 sobre el voto en blanco, no se vislumbra per se vulneración a norma superior, por cuanto como se evidencia lo que hizo fue materializar la exclusión generada por el legislador de conectar la figura de la “curul por derecho propio” a los candidatos y no a ninguna otra opción o figura democrática, que permitiera abrir el espectro del beneficio a quien obtiene la segunda votación más alta cuando no recae sobre la figura de un candidato.

(…). Ahora bien, no debe pasarse por alto, recordando que se está en etapa procesal temprana que, la cláusula general de competencia erigida a favor del Congreso de la República es supletiva o diferida por la Constitución Política para reglamentar o complementar o enmendar el silencio de la Carta, que a su vez se ejerce mediante la expedición de las leyes, de conformidad con la clasificación que se ha indicado positivamente, siendo la generalidad que se trate de una ley ordinaria.

Por su parte, la reserva de ley en materias específicas, se ha otorgado al Legislador Estatutario, pero en el caso concreto, advierte el Despacho que, tal y como se indicó en las consideraciones que anteceden, esa Ley Estatutaria ya existe, es precisamente el Estatuto de la Oposición o Ley 1909 de 2018, cuyo contenido, por lo menos en cuanto hace al artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, se decantó por hacer referencia al derecho a la curul por derecho propio sobre o en beneficio de los candidatos.

De tal suerte, que lo que se puede observar en este contexto es que la reglamentación de la función electoral se da en contornos para desarrollar detalles técnicos, administrativos o logísticos que contribuyen al ejercicio democrático, pero mientras el acto reglamentario, jerárquicamente por debajo de la Ley que contiene el asunto o la materia que fue regulada, incluso dentro del espectro estatutario, no permite ni evidencia la viabilidad de que en esta etapa del proceso, se suspendan los efectos del acto demandado en su aparte respectivo, pues por el contrario una decisión de suspensión no se aviene al respeto de esa Ley estatutaria ni tampoco se posibilita, como se dijo ab initio, el análisis de las normas restantes del concepto cautelar, incluso constitucionales, por cuanto no se dilucida vulneración a derecho fundamental alguno. Así las cosas, el Despacho concluye que no se arroja decisión diferente que negar la solicitud cautelar, a la espera de la decisión definitiva que se adopta en la sentencia, luego de contar con toda la carga argumentativa que se predica del fallo.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la fuerza ejecutiva y ejecutoria que tienen los actos administrativos una vez quedan en firme, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 13 de agosto de 2014, radicación. 2014-00057-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1909 DE 2018 - ARTÍCULO 25 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2276 DE 2019 (11 de junio) CONSEJO NACIONAL ELECTORAL – ARTÍCULO 2 PARÁGRAFO 2 (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00060-00 Actor: SOFÍA VILLAMIL QUIROZ Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL - CNE Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL - Auto decide solicitud de suspensión provisional.

Efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 sobre la “curul por derecho propio” no son aplicables al voto en blanco (par. 2º art. 2º Res. 2276 de 2019 del CNE) AUTO DE ÚNICA INSTANCIA El Despacho se pronuncia respecto de la solicitud de suspensión provisional elevada por la parte actora SOFÍA VILLAMIL QUIRÓZ, quien en nombre propio e invocando su calidad de abogada, pretende anular el parágrafo 2º del artículo 2º de la Resolución 2276 de 11 de julio de 2019 “por la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018” expedida por el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora SOFÍA VILLAMIL QUIROZ, formuló, en nombre propio, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, en contra del parágrafo 2° del artículo 2° de la Resolución Nº. 2276 del 11 de junio de 2019 expedida por el CNE, mediante el cual desconoce los efectos del voto en blanco, para la asignación de la curul que por derecho corresponde en las corporaciones públicas de elección popular del nivel territorial, al candidato que obtenga la segunda mayor votación” (fl. 2 cdno. ppal.). 2.

La medida cautelar solicitada Con la demanda[1], la libelista deprecó la suspensión provisional de los efectos del aparte del acto demandado, por cuanto, en su sentir, con ellas se infringen los artículos 40, 265, 299, 312 y 323 de la Constitución Política de 1991 y el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. Para sustentar la solicitud de medida cautelar, la actora planteó, en síntesis, los siguientes argumentos: 1.2.1.

La suspensión de los efectos del parágrafo demandado es necesaria para preservar el debido ejercicio y materialización del derecho a participar en la conformación del poder político en el reciente debate electoral territorial de Alcaldes, Gobernadores, Diputados a Asambleas Departamentales y Concejos Municipales o Distritales, por lo que con la aplicación de la norma acusada, se pone en peligro el derecho político y demás disposiciones citadas y se afecta en forma negativa la democracia participativa como elemento determinante del Estado Social de Derecho. 1.2.2.

Agregó lo siguiente: “No sobre acotar, como elemento de juicio adicional, que es un hecho notorio y de público conocimiento, que en las recientes elecciones llevadas a cabo el pasado 27 de octubre de esta anualidad, se destacó de manera histórica la participación del pueblo colombiano y el triunfo del voto de opinión, alejado de los intereses de las grandes casas políticas, siendo un precedente positivo en el sano ejercicio del derecho a elegir, por lo que resulta fundamental que se provea un espaldarazo por parte de quienes, como esta Corporación, tienen a su haber la posibilidad constitucional de garantizar que se materialicen los efectos que se buscaron con la forma en que se dio la votación, es decir, preservar en la mayor medida la voluntad popular, por encima de los derechos subjetivos de quienes participaron en la contienda electoral, como criterio de ponderación entre los derechos que eventualmente se encontraban en tensión” (fl. 15 cdno. medida cautelar). 1.2.3.

Concluyó que la suspensión de los efectos de la norma demandada que de manera particular se desarrollan a nivel territorial para reconocer la prerrogativa consagrada en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, en aquellas jurisdicciones donde el VOTO EN BLANCO ocupó el segundo lugar en votaciones de Alcalde y Gobernador. 1.3. Trámite y oposición a la medida cautelar Mediante auto de 20 de noviembre de 2019, el Despacho dispuso correr traslado de la solicitud de medida cautelar en los términos del artículo 233 del CPACA, oportunidad procesal[2] en la que el CNE intervino oportunamente, mediante escrito obrante a folios 28 a 32 ibidem, bajo el siguiente derrotero argumentativo: 1.3.1.

La Resolución 2276 de 2019 fue expedida en uso de las facultades constitucionales del artículo 265 Superior y del artículo 11 del Código Electoral, por lo que no se presentó extralimitación de funciones, aunado a que conforme con el artículo 112 Superior, con la modificación del artículo 1° del Acto Legislativo 2 de 2015, estableció que el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado y en la Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. 1.3.2.

El Estatuto de la Oposición o Ley 1909 de 2018 consagró en su artículo 25, que una vez expedidas las credenciales de diputados o concejales a los candidatos que hayan ocupado el segundo lugar de votación en las elecciones de Gobernaciones y Alcaldías, la autoridad electoral aplicará la regla general prevista en el Artículo 263 Constitucional, para la distribución de curules restantes en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Estatuto que por lo demás, cuando aún era proyecto fue objeto de estudio de constitucionalidad en sentencia C-018 de 2018, en la que encontró ajustado a la Constitución Política. Por su parte, el artículo 258 de la Constitución Política, modificado por los Actos Legislativos 01 de 2003 y 01 de 2019, regula lo relativo al voto y a su modalidad del voto en blanco, entendida como una forma de poder político, de expresar una opinión de inconformismo con los candidatos específicos, a fin de que se repitan las elecciones cuando éste último sea la mayoría del total de los votos válidos. 1.3.3.

Indicó que con base en la normativa mencionada, el voto en blanco es vinculante para efectos de repetir las elecciones de una Corporación Pública, Gobernador, Alcalde o la primera vuelta en las elecciones presidenciales, siempre que logre la mitad más uno de los votos válidos en la respectiva elección, pero que el voto en blanco no es un candidato por lo que no tiene incidencia para efectos del derecho del segundo en votación. La discusión que se desarrolle frente a la condición del voto en blanco frente a la normativa del derecho de ocupar curul cuando se es el segundo candidato en votación que le sigue al ganador debe zanjarse en el fallo definitivo, por tratarse de una divergencia interpretativa. 1.4.

Concepto del Ministerio Público Con escrito de 2 de diciembre de 2019, la Delegada del Ministerio Público rindió concepto, en el que solicitó acceder a la declaratoria de suspensión provisional de los efectos del parágrafo demandado. El concepto se sustentó en los siguientes argumentos: 1.4.1. El problema jurídico es determinar si el CNE (i) excedió su facultad reglamentaria de regular en el parágrafo acusado la incidencia del voto en blanco, a fin de establecer, si procede o no la adjudicación de una curul en la corporación pública de elección correspondiente para el candidato a la gobernación o la alcaldía que hubiese ocupado el segundo lugar y si ello es infundado, (ii) esclarecer si el voto en blanco para estos efectos no se debe tener en cuenta.

Agregó que debe decidirse si el asunto desarrollado en el aparte demandado hace parte de la regulación del legislador y analizar si el voto en blanco no debe tenerse en cuenta para los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. En esa línea indicó que la facultad de regulación del CNE fue analizada por la Corte Constitucional, de cara al artículo 265 Superior, en la sentencia C-384 de 2003, antes de la modificación de que fuera objeto por parte del Acto Legislativo N° 1 de 2009. 1.4.2.

Expuso que la Constitución de 1991 amplió el ámbito de competencia de la llamada facultad reglamentaria, reconocida inicialmente al poder ejecutivo para otorgarla igualmente a los entes autónomos para lograr la efectividad de las funciones asignadas a estos, para concluir que la capacidad de regulación está claramente subordinada a la Constitución y a la ley, es decir, que no existe una competencia para desarrollar un asunto que previamente no haya definido el legislador, en atención a la cláusula general de competencia del legislador. 1.4.3.

Por otra parte, el mandato superior 152 establece que para las funciones electorales se requiere de ley con carácter estatutario, por lo que la regulación que haga el CNE está supeditada al desarrollo que haga el legislador en la estatutaria, por lo que tanto la Sección Quinta como la Corte Constitucional han indicado que la regulación que el artículo 265 Superior le otorga al CNE no puede ser para producir normas de carácter general y abstracto, como lo hace el legislador, por lo que se ha entendido que es para aspectos meramente técnicos, operativos y administrativos, como claramente lo indicó la C-089 de 994 y así lo ha reiterado el Consejo de Estado.

Afirmó que la incidencia del voto en blanco consagrada en el Estatuto de la Oposición fue determinada por el Legislador como un derecho personal de quien hubiese participado en las contiendas para elección de gobernador o alcalde, de ocupar la curul de los corporativos de elección popular, siempre que obtuviera la segunda votación. Para el caso concreto, consideró el Ministerio Público que al ser el voto en blanco el segundo en votación, no se podía llamar al siguiente candidato, por lo que la regulación que hizo el CNE compromete los derechos del voto en blanco y el derecho de la oposición, previstos en los artículos 268 de la Constitución Política, el artículo 1° del Acto Legislativo de 2015 y la Ley 1909 de 2018.

Destacó la importancia y los alcances del voto en blanco dentro de una democracia. Además, el CNE no podía regular la incidencia del voto en blanco en el acto acusado porque ya está establecido legal y constitucionalmente que es un mecanismo de participación, incide para umbrales y cuociente electoral y tiene la potencialidad de hacer repetir la elección y, no se trata de un asunto ni técnico, ni operativo ni administrativo frente al cual pudiera ejercer su competencia de regulación. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo estipulado en los artículos 125[3] y 229[4] del CPACA, este Despacho es competente para resolver la medida cautelar de suspensión provisional solicitada. 2.2. Norma acusada Se demanda la suspensión provisional de los efectos del parágrafo 2° del artículo 2° de la Resolución de la Resolución 2276 de 11 de junio de 2019, en cuyo tenor literal dispone, véase aparte en subrayas y en negrilla: “Artículo 2°.

Oportunidad para aceptar la curul en la corporación pública. Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2) puesto en votación, deberán manifestar por escrito, por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales.

En el acta de escrutinio respectiva y E-26 que declare la elección de alcalde distrital y/o municipal y gobernador, deberá dejarse constancia de qué candidato ocupó el segundo (2) lugar en votación, darse lectura de la misma en la correspondiente audiencia. La manifestación de que trata el presente artículo, y dentro del término señalado, podrá hacerse ante la comisión escrutadora encargada de realizar la declaratoria de elección del cargo uninominal, o ante la comisión escrutadora competente para declarar las corporaciones públicas.

PARÁGRAFO 1 °. Si vencido el plazo señalado, el candidato que siga en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de gobernador de departamento, alcalde distrital y/o alcalde municipal, no existe manifestación de aceptación o no de la curul en la corporación pública en el término establecido en el presente artículo, se entenderá que no se acepta la respectiva curul, y se dejará la constancia en la correspondiente acta de escrutinio.

PARÁGRAFO 2 °. En caso de que el voto en blanco o promotores de éste, obtengan la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, la misma no será tenida en cuenta para los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y de lo estipulado en el presente acto administrativo.

PARÁGRAFO 3 °. La Registraduría Nacional del Estado Civil incorporará la dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y en el presente artículo, en el Formulario de Inscripción de la candidatura uninominal E-6, de forma clara y precisa para el conocimiento de los candidatos” (Desatacados propios). 2.3. Problema jurídico Corresponde al Despacho determinar si procede o no la suspensión provisional de los efectos del aparte acusado contenido en la Resolución 2276 de 2019, a partir de los argumentos expuestos en antecedentes en el acápite de la medida cautelar que se sintetizó en el numeral 1.2. del presente proveído.

Por efectos metodológicos, se analizarán los siguientes aspectos: (i) generalidades de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos; (ii) del análisis del caso en concreto. 2.3.1. Generalidades de la medida de suspensión provisional Como ha sido señalado por esta Sala Electoral[5] la fuerza ejecutiva y ejecutoria que tienen los actos administrativos una vez quedan en firme como prerrogativa y pilar fundamental de la actuación pública, determinan su impostergable cumplimiento así sean demandados judicialmente; pero al mismo tiempo y como contrapartida y garantía de los administrados[6] implica que éstos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad.

La herramienta fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico en 1913 con la Ley 130 y perfilada posteriormente con las leyes 80 de 1935 y 167 de 1941 y el Decreto 01 de 1984. Sin embargo, constitucionalmente sólo fue consagrada hasta 1945 con el Acto Legislativo 01 en su artículo 193. Con el cambio constitucional en el año 1991 es el artículo 238 el que establece la posibilidad de aplicar la suspensión como medida provisoria frente a la efectividad de los actos administrativos, disposición desarrollada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- (arts. 229 y siguientes).

El Estado de derecho supone por antonomasia el acatamiento de las normas jurídicas tanto por parte de la administración como de los particulares y nuestra tradición jurídica nos reconduce al cumplimiento de estas reglas jurídicas a través de la coherencia y congruencia normativa que implica, dentro del sistema jerárquico y piramidal, la no contradicción entre unas y otras y en caso de presentarse tal fenómeno, la posibilidad de desactivar, definitiva o transitoriamente, la disposición transgresora en garantía del principio de legalidad.

Pues es precisamente esa posibilidad de dejar sin efecto temporal la norma, el objeto de la denominada “suspensión provisional”. Hoy en día el artículo 229 del CPACA consagra la medida en comento exigiendo una "petición de parte debidamente sustentada", y el 231 impone como requisito la "(…) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud".

Para una mayor pedagogía, se dirá que son los siguientes los rasgos característicos de esta institución cautelar: - La suspensión provisional es facultativa, por cuanto el artículo 229 está redactado con la inflexión verbal “podrá” ser solicitada “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción.” - En principio, el decreto de esta medida cautelar requerirá de “…petición de parte debidamente sustentada” –art. 229 ejusdem– para lo cual el solicitante podrá fundarse en el concepto de violación efectuado en la demanda o en escrito separado –art. 231 ejusdem–. - La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo persigue la protección y garantía “del objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” –art. 229 ejusdem. - La decisión que se emita respecto de su procedencia no comporta prejuzgamiento, en la medida en que no se define allí la legalidad del acto demandado –que se reserva a la sentencia–, sino la suspensión de los efectos que, hacia futuro, puede producir el mismo –art. 229 ejusdem–. - La prosperidad del decreto de la suspensión de los efectos del acto administrativo censurado, estará sujeta a la violación de las disposiciones invocadas por el petente, que podrá surgir (i) de la confrontación del acto demandado con las normas superiores traídas a colación en la demanda o en el escrito separado;

(ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud –art. 231 CPACA–. - La solicitud de suspensión provisional no requerirá prestar caución –art. 232 CPACA–. Por ende, los administrados cuentan con una garantía que les permite solicitar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos en los trámites contencioso administrativos en los que se cuestiona su legalidad.

Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar (i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y (ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De esta manera conforme al artículo 231 del CPACA, el operador judicial puede analizar la transgresión bien sea con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que ello implique prejuzgamiento[7]. Establecido lo anterior, se abordará el estudio del caso en concreto. 2.3.2.

Caso concreto La parte actora depreca la suspensión provisional del parágrafo 2º del artículo 2º de la Resolución 2276 de 11 de julio de 2019, expedida por el CNE, relacionado con la no aplicación de los efectos y del derecho que se contienen en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 a la segunda mayor votación frente al derecho del candidato con la segunda mayor votación a ocupar curul en el corporativo de elección popular.

Ello, por cuanto, a juicio de la demandante la regulación de este asunto no era competencia del CNE sino exclusividad del legislador estatutario, al estar relacionado con el ejercicio de las funciones electorales y con la incidencia del derecho al voto, en su modalidad de “en blanco”, que hace parte de los mecanismos de participación ciudadana.

Por su parte, el CNE planteó como argumentos de oposición, que la norma acusada responde a las competencias constitucionales y legales asignadas a él por el ordenamiento[8], indicó que con base en la normativa mencionada, el voto en blanco es vinculante para efectos de repetir las elecciones de una Corporación Pública, Gobernador, Alcalde o la primera vuelta en las elecciones presidenciales, siempre que logre la mitad más uno de los votos válidos en la respectiva elección, pero que el voto en blanco no es un candidato por lo que no tiene incidencia para efectos del derecho del segundo en votación. A su juicio, la discusión que se desarrolle frente a la condición del voto en blanco frente a la normativa del derecho de ocupar curul cuando se es el segundo candidato en votación que le sigue al ganador debe zanjarse en el fallo definitivo, por ser un punto de hermenéutica.

Visto el contesto litigioso cautelar, el Despacho anticipa que el decreto de la medida de suspensión será negado, a la luz de los siguientes planteamientos: Se destaca que la discusión es eminentemente comparativa normativa, por cuanto la tesis de la cautelante es que la segunda votación más alta luego del ganador, en quien se supone recayó la declaratoria de elección, es quien tiene el derecho personal a ocupar la mentada curul.

Al efecto, la invocación normativa que trae la medida cautelar en el concepto de violación es el siguiente: CONSTITUCIÓN POLÍTICA “Artículo 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. 3.

Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. 4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. 7.

Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública.”.

“Artículo 265. Artículo modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 1 de 2009. El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa.

Tendrá las siguientes atribuciones especiales: 1. Ejercer la suprema inspección, vigilancia y control de la organización electoral. 2. Dar posesión de su cargo al Registrador Nacional del Estado Civil. 3. Conocer y decidir definitivamente los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus delegados sobre escrutinios generales y en tales casos hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales correspondientes. 4.

Además, de oficio, o por solicitud, revisar escrutinios y los documentos electorales concernientes a cualquiera de las etapas del proceso administrativo de elección con el objeto de que se garantice la verdad de los resultados. 5. Servir de cuerpo consultivo del Gobierno en materias de su competencia, presentar proyectos de acto legislativo y de ley, y recomendar proyectos de decreto. 6.

Velar por el cumplimiento de las normas sobre Partidos y Movimientos Políticos y de las disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política; por los derechos de la oposición y de las minorías, y por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías. 7. Distribuir los aportes que para el financiamiento de las campañas electorales y para asegurar el derecho de participación política de los ciudadanos, establezca la ley. 8.

Efectuar el escrutinio general de toda votación nacional, hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales a que haya lugar. 9. Reconocer y revocar la Personería Jurídica de los partidos y movimientos políticos. 10. Reglamentar la participación de los Partidos y Movimientos Políticos en los medios de comunicación social del Estado. 11.

Colaborar para la realización de consultas de los partidos y movimientos para la toma de decisiones y la escogencia de sus candidatos. 12. Decidir la revocatoria de la inscripción de candidatos a Corporaciones Públicas o cargos de elección popular, cuando exista plena prueba de que aquellos están incursos en causal de inhabilidad prevista en la Constitución y la ley.

En ningún caso podrá declarar la elección de dichos candidatos. 13. Darse su propio reglamento. 14. Las demás que le confiera la ley.”. “Artículo 299. Artículo modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2007. En cada departamento habrá una corporación político-administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31.

Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de cuatro años y tendrá la calidad de servidores públicos.

Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección. Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fijen la ley.”.

“Artículo 312. Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2007. En cada municipio habrá una corporación político- administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva.

Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal. La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.

Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta.”. “Artículo 323. Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 3 de 2019. El Concejo Distrital se compondrá de cuarenta y cinco (45) concejales. En cada una de las localidades habrá una junta administradora elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que estará integrada por no menos de siete ediles, según lo determine el Concejo Distrital, atendida la población respectiva.

El Alcalde Mayor será elegido para un período de cuatro años, por el 40 por ciento de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos con las formalidades que determine la ley, siempre que sobrepase al segundo candidato más votado por 10 puntos porcentuales. Si ningún candidato obtiene dicha mayoría, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que solo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las más altas votaciones.

Será declarado Alcalde Mayor quien obtenga el mayor número de votos, en la segunda vuelta. La elección de Alcalde Mayor, de concejales distritales y de ediles se hará en un mismo día por períodos de cuatro (4) años y el alcalde no podrá ser reelegido para el período siguiente. Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá alcalde mayor para el tiempo que reste.

En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República designará alcalde mayor para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde elegido. Los alcaldes locales serán designados por el Alcalde Mayor de terna enviada por la correspondiente junta administradora.

En los casos taxativamente señalados por la ley, el Presidente de la República suspenderá o destituirá al Alcalde Mayor. Los concejales y los ediles no podrán hacer parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas.

PARÁGRAFO. Los dos candidatos que participen en la segunda vuelta podrán ajustar, conforme los acuerdos programáticos que adelanten, su programa de Gobierno, el cual deberá publicarse en medio de amplia circulación ocho (8) días hábiles antes de la segunda vuelta.”. LEY 1909 de 2018 “Artículo 25. Curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales.

Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7º[9] de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población. Como se advierte de la literalidad de las normas sustento de la medida cautelar, es claro que las primeras si bien tocan temas como el voto, las competencias del CNE, la conformación de Asambleas y Concejos, no hacen alusión alguna a la llamada figura de la “curul por derecho propio” que beneficia a quien obtiene la segunda mayor votación, luego de aquella que le dio el triunfo al elegido.

Específicamente, rescata el Despacho como norma medular para la suspensión el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, para cotejarla con el parágrafo 2º del artículo 2º de la Resolución 2276 de 2019. |Ley 1909 de 2018 |Resolución 2276 de 2019 | |“Artículo 25. Curules en las |“Artículo 2°. Oportunidad para | |corporaciones públicas de |aceptar la curul en la | |elección popular de las |corporación pública.

La Registraduría | | |Nacional del Estado Civil | | |incorporará la dispuesto en el | | |artículo 25 de la Ley 1909 de | | |2018 y en el presente artículo, | | |en el Formulario de Inscripción | | |de la candidatura uninominal | | |E-6, de forma clara y precisa | | |para el conocimiento de los | | |candidatos”. | Conforme lo sustenta la cautelante, su postulación enarbola principios filosóficamente superiores en cuanto a la afectación de la democracia participativa y al Estado Social de Derecho, el derecho a la conformación política y de preservación de la voluntad popular al igual que una ponderación entre los derechos que eventualmente se encontraban en tensión, es decir, los derechos de la comunidad política y democrática sobre los derechos subjetivos de quienes participaron en la contienda electoral.

Pero es que en este estadio del proceso, que es el de la medida cautelar, no se advierte tensión alguna, por cuanto es el contenido de la norma específica del tema de la “curul por derecho propio”, esto es, el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, se redacta a lo largo de todo su texto sobre la expresión o sustantivo de los “candidatos”, siendo la única expresión abierta la contenida en el inciso tres en los términos de “a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos”, lo cual no se puede descontextualizar o escindir del contexto que la norma posee en la mayoría de su texto con la palabra “candidatos”.

“Aplica a cosa, u. t. en sent. fig. U. t. en apos. Ciudad candidata A las Olimpiadas.” “Persona propuesta para un cargo, premio o distinción, aunque no lo solicite”. “Persona que está expuesta padecer algo. El exceso de velocidad lo hace candidato a la pérdida del permiso de conducción.” Es claro entonces que desde la semiótica del término, podría haberse extendido a otras figuras o aspectos, siempre que en el texto se hubiera dejado expreso, como en el ejemplo que hace la RAE de “ciudad candidata”, pero mientras ello no se haya estructurado así en su contenido gramatical, se entiende en el sentido estricto del vocablo candidato.

Ahora bien, no debe pasarse por alto, recordando que se está en etapa procesal temprana que, la cláusula general de competencia erigida a favor del Congreso de la República es supletiva o diferida por la Constitución Política para reglamentar o complementar o enmendar el silencio de la Carta, que a su vez se ejerce mediante la expedición de las leyes, de conformidad con la clasificación que se ha indicado positivamente, siendo la generalidad que se trate de una ley ordinaria.

En mérito de lo expuesto, el Despacho, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO: RECONOCER personería a FRANKLIN JOSÉ LÓPEZ SOLANO para actuar como apoderado del CNE, en los términos del poder conferido.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folios 13 a 15 cuaderno de la medida cautelar. [2] El traslado transcurrió entre el 26 de noviembre y el 2 de diciembre de 2019 (fls. 26 a 26 vto. del cuaderno de medida cautelar). [3] “ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.” (Negrilla y subraya fuera de texto) [4] “ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.” (Negrilla y subraya fuera de texto) [5] Consejo de Estado.

Sección Quinta. Rad. 2014-00057-00 demandada: Johana Chaves García. Representante a la Cámara por el departamento de Santander. Auto admisorio de la demanda de 13 de agosto de 2014. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [6] González Rodríguez, Miguel, “Derecho Procesal Administrativo”, Ed. Jurídicas Wilches, Bogotá 1989. [7] Artículo 229 inciso 2º del CPACA. [8] Especialmente a los artículos 265 C.P. [9] “Artículo 7o.

Niveles territoriales de oposición política. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de Gobierno de que trata el artículo 2º de esta ley.”. [10] “Artículo 7o. Niveles territoriales de oposición política. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de Gobierno de que trata el artículo 2º de esta ley.”.