PROCESO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LOS ACTOS SANCIONATORIOS DE LA ADMINISTRACIÓN / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO EN MATERIA DISCIPLINARIA / FALSA MOTIVACIÓN DE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS / TIPICIDAD / ILICITUD SUSTANCIAL / CULPABILIDAD / INHABILIDAD SOBREVINIENTE [E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales».

Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. […] De manera reiterada, ha señalado esta Corporación que son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus». […] [D]e conformidad con lo establecido en el artículo 37 de Ley 734 de 2002, las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan, el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. Según la disposición en comento, en el evento en que esto suceda, la situación, deberá ser comunicada al actual nominador para que éste proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias. […] [S]e muestra evidente que el actor incurrió en la conducta descrita al “actuar en el ejercicio del cargo” a pesar de la existencia de causal de inhabilidad derivada de la suspensión de su tarjeta profesional, conducta que además de ser contraria al deber funcional, pudo ser previsible por el disciplinado, quien conocía la existencia de los procesos que cursaban en su contra ante el Consejo Superior de la Judicatura, y además, con la consulta del certificado de antecedentes disciplinarios de Abogados, pudo prever la falta por ser previsible, circunstancia por la cual también faltó al deber objetivo de cuidado. […] [C]on respecto al argumento según el cual, era obligatorio para la entidad demandada - antes de proceder a sancionar al ahora demandante- evaluar si la sanción impedía el ejercicio de las funciones y competencias del cargo en el cual se había posesionado, habida cuenta que para el mismo no se requería ser solo abogado, sino que se podía tener otras profesiones, advierte la Sala (…) tal circunstancia en nada modifica la configuración de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, pues, si para el ejercicio del cargo entre los títulos profesionales exigidos se encuentra el de derecho, ello naturalmente implica que para llevar a cabo las funciones previstas para el mismo, se requieren los conocimientos inherentes a dichas profesiones y no los de otras diferentes a las allí enlistadas.

Situación que lleva a la indefectible conclusión de que el cargo que el demandante desempeñaba al interior de la Superintendencia de Puertos y Transportes, tenía relación con el ejercicio de la abogacía. FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 18 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 37 / CCA – ARTÍCULO 170 / CPACA – ARTÍCULO 187 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00438-00(1688-11) Actor: DIEGO FERNANDO CASTILLO CASTELLANOS Demandado: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA. DECRETO 01 DE 1094. ASUNTO Procede la Sala a dictar la sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Diego Fernando Castillo Castellanos contra la Superintendencia de Puertos y Transportes.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1. Pretensiones Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, el señor Diego Fernando Castillo Castellanos solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos adminsitrativos: (i).- Decisión disciplinaria de primera instancia de 08 de octubre de 2009, expedida por la Secretaría General de la Superintendencia de Puertos y Transportes, a través de la cual fue sancionado disciplinariamente con suspensión de 12 meses en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el mismo tiempo.

(ii) Decisión disciplinaria de segunda instancia proferida el 18 de marzo de 2010, notificada por edicto desfijado el 28 de abril de 2010, expedida por la Superintendente de Puertos y Transportes, por medio de la cual fue confirmada la decisión disciplinaria del 8 de octubre de 2009. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada, reparar e indemnizar todos los perjuicios de orden patrimonial que se hayan causado al demandante con ocasión de dicha sanción disciplinaria, que se materializan en la imposibilidad de acceder a cargos públicos por el término de su duración, así como a restituir el valor de la misma cuando ella se cancele. 2.

Fundamentos fácticos En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: El demandante se vinculó a la Superintendencia de Puertos y Transportes por nombramiento provisional como profesional universitario código 2044, grado 10, con funciones de coordinador de grupo de comparendos de la delegada de Tránsito y Transporte, hasta el 9 de septiembre de 2009, fecha en que la entidad “…no renovó el nombramiento provisional por circunstancias no especificadas en el acto de insubsistencia tácita.” El Consejo Superior de la Judicatura, sancionó disciplinariamente al demandante, con suspensión de su tarjeta profesional por dos (2) meses, dentro de los expedientes radicados bajo los números 11001110200020050284701 y 1100111020020050343501, entre el 28 de julio al 27 de septiembre de 2008, y el 21 de julio al 20 de septiembre de 2008, respectivamente.

Refiere la demanda que el actor fue representado por abogado de oficio en los procesos disciplinarios adelantados en su contra, en consecuencia, las decisiones de carácter “judicial” allí proferidas nunca le fueron notificadas y por lo tanto, no tuvo conocimiento del alcance de las sanciones que le fueron impuestas como profesional del derecho.

Con sustento en queja formal presentada por el jefe de talento humano de la Superintendencia de Puertos y Transporte, se inició proceso disciplinario que tuvo por radicación el número I-05. 1-009-2008 en contra del demandante, en donde se le imputaron cargos por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. La decisión disciplinaria se sustentó en el numeral 3° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y la sanción disciplinaria se estructuró como una falta gravísima con fundamento en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, sin tener en cuenta que los supuestos fácticos que dieron origen a la misma no tenían la entidad suficiente para calificar la falta como gravísima.

Los actos administrativos demandados impusieron una sanción disciplinaria de suspensión en el cargo e inhabilidad especial para ejercer funciones públicas de 12 meses, con la aplicación de subrogado pecuniario consagrado en el inciso 2° del artículo 46 de la Ley 734 de 2002. 3. Normas violadas y concepto de violación En el escrito de demanda no se hizo referencia a norma alguna.

No obstante, al desarrollar el concepto de violación, la parte demandante expuso lo siguiente: • Falsa motivación del acto administrativo por violación de las normas en que debía fundarse. 1°. Ilicitud sustancial de la sanción disciplinaria por no verificarse la violación al régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002” Expresó que los actos administrativos demandados contienen una sanción ilegal por cuanto definieron como una inhabilidad sobreviniente la sanción impuesta por una autoridad judicial, según la cual el demandante quedaba suspendido en el ejercicio de la profesión de abogado.

Agregó que los actos que sancionaron al demandante tienen un defecto jurídico esencial por cuanto la sanción profesional que da sustento a la presunta violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, no existe, pues ésta no se impuso como pena accesoria por parte del Consejo Superior de la Judicatura. Consideró que la sanción disciplinaria regulada en el artículo 43 de la Ley 1123 de 2007, es de naturaleza especial para la profesión de abogado; sin embargo dicha norma no indica que ante la decisión de naturaleza jurisdiccional, se pueda entender que no sea posible ejercer funciones públicas, razón por la cual, en su criterio, era obligatorio para la entidad demandada, antes de proceder a sancionar al ahora demandante, evaluar si la sanción impedía el ejercicio de las funciones y competencias del cargo en el cual se había posesionado, toda vez que para el mismo no era requisito único ser abogado, sino que admitía otras profesiones.

Indicó que la norma disciplinaria aclara en el artículo 38 numeral tercero, que la sanción en el ejercicio de la profesión debe tener relación con las funciones a desempeñar por el servidor público. Expresó que “El Consejo Superior de la Judicatura ha definido en su jurisprudencia que la sanción de suspensión reporta la imposibilidad de ejercer la profesión de abogado; pero dicha definición normativa per se no puede traducirse en la imposibilidad de ejercer la función pública, que es el sustento de la inhabilidad sobreviniente como consecuencia de una sanción disciplinaria, que se califica gravísima al amparo de lo preceptuado en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.” (sic) También explicó que en los actos administrativos demandados se asume por el operador disciplinario que la inhabilidad sobreviniente es de aquellas que nacen cuando la imposibilidad para ejercer la función pública es consecuencia de una sentencia penal o de una sanción disciplinaria, lo cual sustenta la sanción por falta gravísima a título de culpa (por omisión) con fundamento en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, lo cual evidencia una falsa motivación sustancial en los actos administrativos sancionatorios.

Indicó que el concepto de inhabilidad sobreviniente solo puede aplicarse cuando se impone a un servidor público, por el ejercicio de un cargo distinto al que está desempeñando, una sanción disciplinaria como la de destitución o la de suspensión, acompañada de inhabilidad general o especial, respectivamente, de manera que el servidor debe separarse del cargo que está ejerciendo.

Adujo, entonces, que las sanciones disciplinarias de carácter no inhabilitante, impuestas al servidor público durante su gestión en otro cargo, no conlleva la desvinculación del que está ejerciendo actualmente. “2°. La indebida sustentación de la sanción disciplinaria por desconocer el cargo expuesto en providencia del 18 de mayo de 2009 lo cual contradice el contenido de los artículos 162, 165 y 170 del Código Disciplinario Único”.

En segundo lugar, manifestó que hubo una indebida sustentación de la sanción disciplinaria por desconocer el cargo expuesto en providencia del 18 de mayo de 2009. Al efecto, indicó que si en el auto de cargos se limitó el presunto ilícito disciplinario al hecho de no haber comunicado al nominador la imposición de la sanción, en los términos consagrados en el artículo 6° de la Ley 190 de 1995, mal podría concluirse que la sanción se sustenta en la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, a pesar de demostrarse que el demandante se enteró de la sanción disciplinaria 5 días antes de fenecer el plazo de la suspensión. Por lo expuesto, expresó que las decisiones disciplinarias también entrañan una violación sustancial y directa del derecho fundamental al debido proceso, pues desconocieron que el supuesto fáctico del auto de cargos se limitó a investigar al demandante por no informar la sanción profesional, más no por haber incurrido en una posible violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos. 3°.

Indebida dosificación de la sanción disciplinaria. Por último, alegó que hubo una indebida dosificación de la sanción disciplinaria pues el demandante no tenía el deber de renunciar al cargo porque la sanción impuesta no afectaba el ejercicio de la función pública, y correspondía a la entidad evaluar si dicha sanción en el ejercicio de la profesión de abogado implicaba la imposibilidad en el ejercicio del cargo.

Así las cosas, concluyó que de aceptarse la imposición de la sanción, la misma debió enfocarse en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, definiendo la falta como leve, atendiendo las competencias administrativas asignadas al demandante.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Superintendencia de Puertos y Transportes, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, y en tal sentido solicitó no acceder a ellas por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos que puedan darles prosperidad. Asimismo propuso las siguientes excepciones: 1°.) “Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”: Al efecto indicó que el 27 de agosto de 2010, la entidad recibió solicitud de conciliación extrajudicial.

No obstante, la citación para comparecer a dicha diligencia prevista para el 20 de septiembre de 2010, jamás fue allegada a la misma. Refirió que, por iniciativa de la Oficina Asesora Jurídica, se solicitó a la Procuraduría 135 que expidiera copia auténtica de la citación enviada a la entidad, a efecto de citarla a la mentada diligencia, y en respuesta a dicho oficio les fue entregada copia simple del telegrama en el que se puede evidenciar que aparece una dirección distinta a la correspondiente a la Supertransporte para dicha fecha.

Concluyó, entonces, que por esta razón la entidad no se vio representada en la audiencia de conciliación efectuada el 20 de septiembre de 2010, misma por la que el señor Procurador, en lugar de declarar fallida dicha diligencia, debió gestionar y enmendar su error a fin de lograr la comparecencia de la demandada. Por lo anterior, consideró que no se le dio a la Superintendencia la oportunidad de comparecer a la diligencia de conciliación extrajudicial programada y, en dicha forma, no puede tenerse como evacuada, razón por la cual, en su criterio, debe declararse el rechazo de la demanda o la inhibición para su conocimiento y fallo. 2°.) “Caducidad”: Aduce la entidad demandada que ante la existencia de irregularidades que afectan el debido proceso, como causal de nulidad, y que devienen en la inhibición de la Sala para conocer de la demanda por no haberse agotado la etapa extraprocesal en debida forma, en el caso bajo estudio y en consideración a que, a la fecha, el término para impetrar la acción ya se encontraría fenecido, la acción de nulidad y restablecimiento adolecería de extemporaneidad. 3°.) “Ineptitud sustantiva de la demanda”: Señaló que, teniendo en cuenta que para la fecha de ejecución de la sanción el disciplinado no se encontraba prestando sus servicios profesionales como servidor público para la Superintendencia ni para otro organismo público, se tuvo que realizar la conversión de la sanción a salarios devengados por el trabajador, hecho que se ejecutó mediante Resolución Nº 0011969 del 12 de agosto de 2010, la cual también debió ser demandada en acción de nulidad, razón por la cual considera que la Sala debe declararse inhibida para su conocimiento.

Razones de hecho y de derecho de la defensa: La entidad demandada expresó que la conducta del demandante se adecuó a lo preceptuado en los artículos 37 y 38 de la Ley 734 de 2002. Expuso que las investigaciones surtidas tanto por la jurisdicción disciplinaria como por la administrativa se circunscriben al mismo fin, empero, en ámbitos distintos de acuerdo con sus competencias.

De otra parte, indicó que las funciones desempeñadas por el demandante se relacionan directamente con el ejercicio de la profesión de abogado, y que, en este caso, aquel pretende escudarse en el desconocimiento de las sanciones disciplinarias que causaron la inhabilidad para restringir la falta al hecho de no haber dado parte a la entidad, tal como lo sugiere el artículo 6 de la Ley 190 de 1995.

Sin embargo, dicha obligación, explicó, es apenas una norma que hace parte del total de infringidas con su actuación, pues en derecho disciplinario, las infracciones se manifiestan o consagran en diferente normatividad siendo responsabilidad del operador disciplinario realizar su integración, de modo que la infracción del demandante “se compuso por los artículos 38, numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, artículo 6 de la Ley 190 de 1995 y Resolución 6260 de 2007” (sic), de suerte que no puede pregonarse que las sanciones hayan sido contentivas de variación de la calificación hecha en el pliego de cargos, ni mucho menos que se le haya restringido al actor la posibilidad de defenderse de los imputados.

En lo concerniente a la supuesta “indebida dosificación” de la sanción impuesta, expresó que la conducta desplegada por el actor está consagrada en el artículo 48 (de las faltas gravísimas) numeral 17, y que así mismo, en la decisión de primera instancia se hizo el análisis de graduación de la sanción que determinó su responsabilidad a título de culpa, cuya consecuencia es la sanción de inhabilidad especial aplicada al caso, así mismo en la decisión de la apelación se dejó clara dicha tasación. Por último, en relación con la solicitud de indemnización de perjuicios, señaló que no es esta la acción pertinente para su reconocimiento y que de igual forma, el actor no allegó respaldo probatorio alguno que justifique tal pretensión.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. El apoderado de la Superintendencia de Puertos y Transporte, reiteró las siguientes excepciones: (i). “Excepción de Legalidad”: Al efecto indicó que no existe inobservancia de preceptos legales por parte de la entidad demandada en tanto ésta actuó bajo las facultades legales y de conformidad con los fines y funciones de la Entidad;

(ii).“Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”, porque la entidad demandada no fue citada en su domicilio debidamente, y por esta razón, no asistió a través de su apoderado a la audiencia de conciliación, celebrada el 20 de septiembre de 2010, (iii). “Caducidad de la acción”: Expresó que en el evento de considerar que el actor agotó debidamente el requisito de procedibilidad, la excepción de caducidad también está llamada a prosperar, toda vez que la demanda fue interpuesta el día 5 de agosto de 2011(sic), es decir, casi un año después de operar la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho;

(iv). “Inepta demanda por indebida e incompleta individualización de las pretensiones”: La Resolución N° 011969 de agosto 12 de 2010 también debió ser objeto de la demanda presentada por el actor, e (v). “Inexistencia del daño” porque el actor no aportó prueba de los daños causados. Manifestó que el demandante, al ejercer funciones como Coordinador del Grupo de Comparendos debía ejercer la profesión de abogado.

También sostuvo que, en el presente caso la sanción se encuentra plenamente sustentada y por lo tanto, los actos administrativos no incurrieron en falsa motivación y agregó que no se encuentra asidero alguno para afirmar que la sanción fue indebidamente dosificada, ya que la entidad se limitó a aplicar lo dispuesto en el Código Disciplinario Único.

Por lo anterior, solicitó denegar la pretensión de nulidad de los actos administrativos demandados. 3.2. La parte demandante guardó silencio. 3.3. El Ministerio Público, sobre el primer punto alegado por el demandante, es decir, acerca de que la sanción impuesta por el Consejo Superior de la Judicatura no constituye una inhabilidad por el hecho de que no es una pena accesoria y por la situación de que la profesión de abogado no impedía su desempeño en el cargo ante la Superintendencia demandada, consideró que no le asiste razón en la medida en que si se analizan los artículos 37 y 38 de la Ley 734 de 2002, se evidencia que el demandante se encontraba en las inhabilidades que estas normas consagran.

De otra parte, indicó que las funciones que el demandante desempeñó en la Superintendencia tienen una relación directa con su profesión de abogado, y agregó que al señor Castillo Castellanos no se le desconoció el derecho al debido proceso. Sostuvo que el demandante actuó en forma culposa al no haber sustentado en forma inmediata la situación objeto de reproche a la entidad demanda, a pesar de que ésta ya tenía conocimiento de la sanción impuesta por el Consejo referido, razón por la que no puede señalarse que en los actos acusados no se tuvo en cuenta la falta de conocimiento de las sanciones cuestionadas, cuando fue este factor el que determinó la calificación de la conducta como culposa, es decir, la sustentación tardía. Con base en lo anterior, la Agencia del Ministerio Público solicitó sean denegadas las suplicas de la demanda.

I. CONSIDERACIONES 1. Competencia Se tiene que la actuación administrativa acusada fue proferida por una autoridad del orden nacional, la que impuso al actor el correctivo disciplinario de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses e inhabilidad especial por el mismo término. De conformidad con lo establecido por los numerales 1 y 13 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con las providencias de 4 de agosto de 2010[1] y 18 de mayo de 2011[2] en las que esta Corporación determinó que es competente para conocer en única instancia de las controversias en las que se impugnan sanciones disciplinarias impuestas por autoridades del orden nacional que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensión en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía, esta subsección es competente para decidir el presente asunto en única instancia. 2.

Excepciones propuestas por la entidad demandada. Previo a estudiar el fondo del asunto procede la Sala a resolver las excepciones planteadas por la Superintendencia de Puertos y Transporte, las cuales denominó: i.) “Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”; ii.) “Caducidad” y iii.) “Ineptitud sustantiva de la demanda”. i.) “Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad” Argumenta la entidad demandada que el 27 de agosto de 2010 recibió solicitud de conciliación extrajudicial.

No obstante, la citación para comparecer a dicha diligencia prevista para el 20 de septiembre de 2010, jamás fue allegada a la misma. Por lo anterior, a iniciativa de la Oficina Asesora Jurídica, se solicitó a la Procuraduría 135 que expidiera copia auténtica de la citación enviada a dicha entidad, con el fin de citarla a la mentada diligencia, y en respuesta fue recibida la copia simple del telegrama en el que se puede evidenciar que aparece una dirección distinta a la correspondiente a la Supertransporte para dicha fecha.

Concluyó, entonces, que por esta razón la entidad no se vio representada en la audiencia de conciliación efectuada el 20 de septiembre de 2010 declarándose fallida por el Procurador, siendo lo procedente gestionar y enmendar el error a fin de lograr la comparecencia de la demandada. Por lo anterior, afirma que no se otorgó a la Superintendencia la oportunidad de comparecer a la diligencia de conciliación extrajudicial programada y por ende, no puede tenerse como evacuada, razón por la cual, en su criterio, debe declararse el rechazo de la demanda o la inhibición para su conocimiento y fallo.

En lo concerniente a la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, advierte la Sala que, en efecto, en la solicitud de conciliación prejudicial administrativa presentada por el entonces apoderado de la parte demandante, ante el Procurador Judicial Administrativo (Reparto), se consignó como dirección de notificación de la parte convocada la siguiente: “Calle 13 No. 24-18 Estación de la Sabana de la Ciudad de Bogotá” (sic).

(Folio 656, cuaderno 1) Se evidencia, entonces, que dicha dirección es diferente a la relacionada en el escrito demandatorio, siendo ésta última, la “Calle 13 N° 18-24 Estación de la Sabana de la ciudad de Bogotá D.C.”. (Fl. 11 del cuaderno 1). De lo anterior se colige con meridiana claridad que la inasistencia de la parte demandada a la mencionada diligencia, en efecto, obedeció a que - como lo indicó la entidad a través de este medio exceptivo - no fue debidamente notificada para tal fin.

Sin embargo, contrario a lo expuesto por la parte demandada, esta circunstancia no deviene en una decisión inhibitoria, dado que, si la Superintendencia de Puertos y Transportes hubiese tenido verdadero ánimo conciliatorio, así lo hubiese podido manifestar en cualquier momento, tal y como lo autoriza el parágrafo 1°[3] del artículo 81 de la Ley 446 de 1998, o durante el transcurso del proceso, con fundamento en el artículo 104[4] ibídem, sin que ello implique vulneración alguna a su derecho al debido proceso, razón por la cual, la excepción por este asunto no está llamada a prosperar. ii.) “Caducidad” Afirmó el apoderado de la entidad demandada que ante la existencia de irregularidades que afectan el debido proceso, como causal de nulidad, y que devienen en la inhibición de la Sala para conocer de la demanda por no haberse agotado la etapa extraprocesal en debida forma, en el caso bajo estudio y en consideración a que, a la fecha, el término para impetrar la acción ya se encontraría fenecido, la acción de nulidad adolecería de extemporaneidad.

Sobre el particular es preciso indicar que, el anterior, fue el único argumento que en la contestación de la demanda presentó la parte demandada para sustentar la excepción bajo estudio. Sin embargo, al alegar de conclusión, expresó que la excepción de caducidad está llamada a prosperar, pues, la demanda fue interpuesta por el actor, tan solo el día 5 de agosto de 2011 (sic), es decir, casi un año con posterioridad a la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Revisado minuciosamente el expediente, la Sala advierte lo siguiente: a).- La decisión de primera instancia fue proferida por la Secretaria General de la Superintendencia de Puertos y Transporte el 8 de octubre de 2009. (Fls. 434 y siguientes del cuaderno 1). b).- Mediante decisión de 18 de marzo de 2010, la Superintendente de Puertos y Transporte confirmó en su integridad la decisión calendada el 8 de octubre de 2009.

(Fls. 501 y siguientes del cuaderno 1). c).- Debido a que no se verificó la respectiva notificación personal, la decisión del 18 de marzo de 2010 fue notificada mediante edicto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002. El edicto fue fijado en lugar público de la Secretaría General de la Superintendencia de Puertos y Transporte, el lunes veintiséis (26) de abril de dos mil diez (2010) y se desfijó el miércoles 28 de abril de 2010 a las 17:00 horas.

(Fls. 531 y 532 del cuaderno 1). d).- El 27 agosto de 2010, por conducto de apoderado judicial, el señor Castillo Castellanos presentó solicitud de audiencia de conciliación, convocando para tal fin a la Superintendencia de Puertos y Transporte. (Fls. 648 a 656). e).- El 24 de septiembre de 2010, la Procuraduría 135 Judicial II Administrativa expidió constancia según la cual, la audiencia de 12 de septiembre de 2010 (sic) fue declarada fallida por inasistencia del convocado.

(Fl. 663). f).- Del acta individual de reparto que obra a folio 552 del expediente, es posible concluir que la demanda fue radicada el 24 de septiembre de 2010 y no el 5 de agosto de 2011 como erróneamente lo indicó la entidad demandada. Sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral 2° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece lo siguiente: “2.

La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.” En ese orden de ideas, se tiene que como en el caso bajo estudio la decisión del 18 de marzo de 2010 fue notificada mediante edicto que se desfijó el miércoles 28 de abril de 2010 a las 17:00 horas, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (4 meses) empezó a contabilizarse desde el 29 de abril de 2010.

El 27 de agosto de 2010, esto es, cuando evidentemente aún no había operado el fenómeno la caducidad de la acción (pues faltaban dos días para ello), el apoderado del ahora demandante radicó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación. Según el artículo 3° del Decreto 1716 de 2009, la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, de la siguiente manera: “Artículo 3°.Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:     a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o     b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o     c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción.” (Subrayado y negrilla fuera de texto.)    En el sub examine, la Procuraduría 135 Judicial expidió la respectiva constancia el 24 de septiembre de 2010, por lo tanto el conteo de la caducidad se reanudó a partir del día siguiente, esto es el 25 de septiembre de 2010.

A pesar de que, en la copia auténtica de la constancia en mención (la cual fue enviada a esta Corporación por parte del Procurador 135 Judicial II en Asuntos Administrativos) aparece una inscripción a mano, en la que al parecer el demandante dejó constancia de haberla recibido el 27 de septiembre de 2010 (Fl. 663 del cuaderno 1.), la demanda fue presentada el mismo 24 de septiembre de 2010, esto es cuando aún faltaban dos (2) días para que operara dicho fenómeno. Al respecto, es preciso poner de presente, también, que el 30 de septiembre de 2010, esto es, después de radicada la demanda, y antes de que se decidiera sobre su admisión, el apoderado del demandante allegó al expediente, la mencionada constancia que, adujo, “por un error involuntario se omitió acompañar a la demanda” (Fls. 554 y 555).

Así las cosas, es palmario que en el sub examine no operó el fenómeno de caducidad de la acción, pues el mismo día en que fue expedida la respectiva constancia, 24 de septiembre de 2010, el señor Castillo Castellanos, a través de su apoderado, presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, cuando aún contaba con dos (2) días más para hacerlo en forma oportuna.

Por lo expuesto, la excepción de caducidad no prospera. iii.) “Ineptitud sustantiva de la demanda” La parte demandada funda esta excepción en que para la fecha de ejecución de la sanción el disciplinado no se encontraba prestando sus servicios profesionales como servidor público para la Superintendencia ni para otro organismo público, razón por la cual se efectuó la conversión de la sanción a salarios devengados por el trabajador, hecho que se ejecutó mediante Resolución Nº 0011969 del 12 de agosto de 2010, la cual también debió ser demandada lo cual no ocurrió, circunstancia por la cual considera que la Sala debe declararse inhibida para fallar.

En lo concerniente a esta excepción es preciso señalar que, el hecho de no haber demandado la Resolución Nº 0011969 del 12 de agosto de 2010, a través de la cual, según la parte demandada, fue ejecutada la sanción impuesta al demandante, no constituye una inepta demanda, pues como de manera reiterada lo ha indicado esta Corporación[5], el acto de ejecución no tiene la potencialidad de crear, modificar o extinguir la situación jurídica de quien es disciplinado, por lo tanto, este último no tiene la obligación de demandarlo.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que, en el caso bajo estudio, en la decisión disciplinaria de primera instancia, se dispuso lo siguiente: “SEGUNDO: Dado que el disciplinado ha cesado en sus funciones en el cargo antes mencionado, no es posible ejecutar la sanción de suspensión, razón por la cual se deberá realizar la conversión de la sanción en salarios de acuerdo al monto de lo devengado por el disciplinado para el momento de la comisión de la falta, atendiendo la certificación expedida por el Coordinador de Talento Humano, obrante a folio 87, sin perjuicio de la inhabilidad especial, conforme lo dispone el inciso 2 del artículo 46 de la Ley 734 de 2002.

Los dineros producto de la conversión de la sanción a salarios deberá pagarlos el disciplinado en la Tesorería de la Superintendencia de Puertos y Transporte, los cuales deberán destinarse a financiar programas de bienestar social de los funcionarios y empleados de esta Superintendencia, de conformidad con lo expuesto en el Decreto No. 2170 de 1992 (Artículo 173 de la Ley 734 de 2002).

(Subrayado y negrilla fuera de texto.). (Fl. 449 del cuaderno 1) En este mismo sentido en el numeral primero de la parte resolutiva de la decisión disciplinaria de segunda instancia, se indicó lo siguiente: “PRIMERO: CONFIRMAR EN SU INTEGRIDAD la decisión calendada el 8 de octubre de 2009, por medio de la cual la Secretaria General, resolvió sancionar disciplinariamente con suspensión en el ejercicio del cargo, por el término de 12 meses e inhabilidad especial por el mismo término, al señor DIEGO FERNANDO CASTILLO CASTELLANOS, identificado con la cedula de ciudadanía No. 7.127.448, dando aplicación al ordinal segundo del mismo proveído dado el cese en las funciones por parte del disciplinado, debiendo en su ligar (sic) realizarse la conversión de la sanción en salarios de acuerdo al monto de lo devengado por el disciplinado para el momento de la comisión de la falta, atendiendo la certificación expedida por el Coordinador de Talento Humano obrante a folio 87 del C.O., sin perjuicio de la inhabilidad especial, conforme lo dispone el artículo 2 del artículo 46 de la ley 734 de 2002.” (Fls. 524 y 525 del cuaderno 1) Así las cosas, esta excepción tampoco está llamada a prosperar, pues si bien la Resolución Nº 0011969 del 12 de agosto de 2010 ejecutó la sanción disciplinaria mediante la conversión en salarios, dicha orden emana de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, por lo tanto, la aludida resolución es un acto de mera ejecución que no crea, modifica o extingue la situación jurídica del disciplinado y que por ende, no era necesario demandar, toda vez que fue en las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia en las que se ordenó ejecutar la sanción de “suspensión”, reemplazando su alcance por la conversión en salarios debido al cese de funciones del disciplinado.

Por lo expuesto, la excepción no está llamada a prosperar. 3. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si las actuaciones que la entidad demandada adelantó en el proceso disciplinario al igual que la sanción que le impuso al accionante, consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses e inhabilidad especial por el mismo término, adolecen de falsa motivación por violación de las normas en que debía fundarse, como lo afirma el demandante, o si, por el contrario, deben permanecer en el ordenamiento jurídico.

Para resolver el problema jurídico planteado, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) la competencia del juez en materia de actos administrativos disciplinarios; (ii) de los elementos del debido proceso en materia disciplinaria; y (iii) análisis del caso concreto. 4. Marco normativo y jurisprudencial 1. El juez administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[6] proferida por la Sala Plena de esta corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»[7].

Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria[8]. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del cca[9] y el inciso 3 del artículo 187 del cpaca[10], estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas[11].

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. 2.

De los elementos del debido proceso en materia disciplinaria De manera reiterada, ha señalado esta Corporación[12] que son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus»[13].

Así mismo, y por tratarse de aspectos importantes para igual propósito, la Sala ilustra de manera sucinta lo concerniente a la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad en materia disciplinaria, en los siguientes términos: En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos[14].

Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público[15].

Por esto ha explicado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el Legislador-sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado[16].

La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado, requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de éste no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), la jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador adoptó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria el sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición[17].

Así, en la sentencia T-561 de 2005 (MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra), se indicó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que ‘es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento’[18]». 4.

Análisis del caso concreto En el sub examine, el demandante invocó como causales de nulidad las siguientes: (i) falsa motivación por cuanto los actos disciplinarios demandados definieron como una inhabilidad sobreviniente la sanción impuesta por una autoridad judicial. Alegó el demandante que dicha sanción no se impuso como pena accesoria por parte del Consejo Superior de la Judicatura y que era obligatorio para la entidad demandada -antes de proceder a sancionar al ahora demandante- evaluar si la sanción impedía el ejercicio de las funciones y competencias del cargo en el cual se había posesionado, habida cuenta que para el mismo no se requería ser solo abogado, sino que se podía tener otras profesiones, por lo que estima que no violó el régimen de inhabilidades;

(ii). violación sustancial y directa del derecho fundamental al debido proceso, pues desconocieron que el supuesto fáctico del auto de cargos se limitó a investigar al demandante por no informar la sanción profesional, más no por haber incurrido en una posible violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, y (iii) indebida dosificación de la sanción disciplinaria pues el demandante no tenía el deber de renunciar al cargo porque la sanción impuesta no afectaba el ejercicio de la función pública, y correspondía a la entidad evaluar si dicha sanción en el ejercicio de la profesión de abogado implicaba la imposibilidad en el ejercicio del cargo.

Por su parte, la Superintendencia de Puertos y Transportes adujo que la conducta del demandante se adecuó a lo preceptuado en los artículos 37 y 38 de la Ley 734 de 2002. Aclaró que las funciones desempeñadas por el demandante se relacionan directamente con el ejercicio de la profesión de abogado, y que, en este caso, aquel pretende escudarse en el desconocimiento de las sanciones disciplinarias que causaron la inhabilidad para restringir la falta al hecho de no haber dado parte a la entidad, tal como lo sugiere el artículo 6 de la Ley 190 de 1995.

En lo concerniente a la supuesta “indebida dosificación” de la sanción impuesta, expresó que en la decisión de primera instancia se hizo el análisis de graduación de la sanción que determinó su responsabilidad a título de culpa, cuya consecuencia es la sanción de inhabilidad especial aplicada al caso, así mismo en la decisión de la apelación se dejó clara dicha tasación. Por último, afirmó que el actor no allegó respaldo probatorio alguno que justifique los perjuicios reclamados.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes supuestos fácticos relevantes: 1. Hechos demostrados: i) La apertura de la investigación disciplinaria: Mediante auto de 25 de septiembre de 2008, el Secretario General de la Superintendencia de Puertos y Transporte inició “formal investigación disciplinaria” en contra del funcionario Diego Fernando Castillo Castellanos, en los términos del artículo del artículo 152 de la Ley 734 de 2002, en el que expuso lo siguiente: “Mediante memorando No. 052.2873, calendado el 26 de septiembre de 2008, el Coordinador Grupo de talento Humano de esta Superintendencia, informa a los doctores Alvaro Hernando Cardona González y Carlos Ernesto Romero Perdomo, Superintendente de Puertos y Transporte y Secretario General respectivamente, informa que el doctor Diego Fernando Castillo Castellanos, Profesional Universitario, Coordinador del Grupo Comparendos de la Superintendencia Delegada de Tránsito y Transporte, le fue suspendida la tarjeta Profesional de Abogado No. 95.858; solicita se tomen las medidas del caso y se adopten las decisiones en Derecho a que haya lugar.

Se allega información en seis (6) folios. En mérito de lo expuesto y para verificar la ocurrencia de los hechos, determinar si son constitutivos de falta disciplinaria, esclarecer los motivos determinantes, circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometieron, el perjuicio causado a la administración y la responsabilidad del investigado, el Secretario General de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1016 de 2000, en concordancia con la Resolución 6260 del 3 de Octubre de 2007, proferida por el Superintendente de Puertos y Transporte y el artículo 152 de la Ley 734 de 2002 (…)”[19] En la misma providencia, se ordenó la práctica de pruebas documentales. ii) Pliego de cargos: mediante auto de 18 de mayo 2009[20], la Secretaria General de la Superintendencia de Puertos y Transporte, le formuló pliego de cargos, al ahora demandante, así: “Se le endilga al doctor Diego Fernando Castillo Castellanos, actuar como servidor público a pesar de la existencia de causal de inhabilidad, como producto de las sanciones de suspensión en el ejercicio de la profesión de abogado por el término de dos meses cada una, en los periodos comprendidos entre el 21 de julio de 2008 al 20 de septiembre de 2008 y del 28 de julio de 2008 al 27 de septiembre de 2008.” (…) NORMAS PRESUNTAMENTE INFRINGIDAS Con su conducta, el Disciplinado presuntamente pudo violar las normas que a continuación se señalan: DE LA LEY 734 DE 2002: Artículo 38.

Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: (…) 3. "Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma".

Artículo 48. Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: Numeral 17. " Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad inhabilidad y conflicto de intereses de acuerdo con las previsiones constitucionales legales” Ley 190 de 1995. Artículo 6 "En caso que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la Entidad a la cual preste el servicio".

(…) CARGO El cargo que se le endilga al investigado, es del siguiente tenor jurídico: DIEGO FERNANDO CASTILLO CASTELLANOS. Usted en su condición de Funcionario Público al servicio de la Superintendencia de Puertos y Transporte, en el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 10, ubicado en el Grupo de Comparendos de la Superintendencia Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre Automotor de la Superintendencia de Puertos y Transporte con funciones de Coordinador del Grupo Comparendos, omitió informar al nominador de la Superintendencia de Puertos y Transporte, para la época de los hechos doctor Hernando Cardona González (sic), sobre las sanciones impuestas en los procesos que a continuación se relacionan: (…)” De otra parte, en dicho auto se estableció que la falta disciplinaria endilgada al señor Castillo Castellanos era de carácter “Gravísima Culposa”[21] (sic), toda vez que debió comunicar al nominador de la inhabilidad que le sobrevino. Aunado a ello, una vez enterado, continuó desempeñando el cargo a pesar de la inhabilidad.

Así mismo, el operador disciplinario consideró que, en principio, la falta disciplinaria endilgada al señor Castillo Castellanos era Gravísima Culposa. iii) Decisión disciplinaria de primera instancia (Fls. 434 a 450): La Secretaria General de la Superintendencia de Puertos y Transportes mediante providencia de 08 de octubre de 2009, sancionó disciplinariamente al señor Diego Fernando Castillo Castellanos con el correctivo de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce (12) meses e inhabilidad especial por el mismo término, al encontrarlo responsable disciplinariamente del cargo formulado.

Después de referirse al acervo probatorio arrimado, concluyó que no era de recibo lo esgrimido por el implicado, quien pretendió restar significación en la circunstancia que no tuvo conocimiento de los procesos tramitados en su contra, situación que no lo exime de la obligación de acatar lo relacionado con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Agregó que la conducta investigada contra el servidor público conservaba el carácter de omisión, toda vez que al tener conocimiento de la sanción por comunicación del Coordinador de Talento Humano de la entidad, el 26 de septiembre de 2008, procedió a rendir las explicaciones de su situación el 9 de octubre de 2008, esto es, cuando ya se había extinguido la sanción por cumplimiento del término, por lo que en criterio del operador disciplinario, esperó a que la misma desapareciera del registro de abogados sancionados.

Expresó que el demandante se encontraba en ejercicio de su función como servidor público en el cargo de Profesional Universitario de la Superintendencia de Puertos y Transporte al momento de ser cobijado por la inhabilidad para desempeñar cargo público. La falta que se le imputó al investigado se calificó de carácter gravísima culposa y teniendo en cuenta que había cesado en el ejercicio de sus funciones, ante la imposibilidad de ejecutar la sanción, se estableció que se procedería de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, por lo que el término de suspensión de 12 meses se convertiría en salarios, de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la conversión de la falta. iv) La apelación y la decisión de segunda instancia: Actuando en nombre propio, el señor Castillo Castellanos presentó recurso de apelación (f. 464), en virtud del cual, el Superintendente de Puertos y Transporte dictó decisión de segunda instancia el 18 de marzo de 2010, mediante la cual confirmó en su integridad la decisión calendada el 8 de octubre de 2009.

(f. 501). Señaló, en síntesis, que no le asiste razón al investigado cuando afirma que actuó con la mayor diligencia una vez conocida la sanción, pues lo que debió hacer fue notificar inmediatamente de tal hecho a la institución para la cual laboraba y apartarse del ejercicio como funcionario público, aún si tuviese dudas sobre la inhabilidad que tales sanciones le generaban.

Agregó que el funcionario incurrió en sendas contradicciones pues pretende hacer creer a la administración que conoció de su inhabilidad un día antes de que esta cesara, pero lo cierto es que como él mismo lo afirma, fue la fecha del 24 de septiembre de 2008, aquella en que tuvo conocimiento de su situación, escudándose a la vez y trasladándole la responsabilidad a lo tardío y dispendioso de la consecución de las copias de los fallos disciplinarios.

Manifestó que no puede el investigado escudarse bajo el argumento de la responsabilidad objetiva, pues en el sub examine se hayan probados los elementos de tipicidad y culpabilidad suficiente para para endilgar la comisión de la falta. Explicó que el funcionario adecuó de manera culposa, ajustándose su conducta a lo preceptuado en los artículos 37 y 38 numeral 3 de la Ley 734 de 2002, de lo cual avino la vulneración del artículo 48 numeral 17 ibídem como falta gravísima, cuando pese al conocimiento de la sanción e inhabilidad que le asistía prosiguió ejecutando sus labores como servidor público.

Aunado a lo anterior, argumentó que era claro que la Resolución 6260 de 2007, establece como requisitos para desempeñar el cargo de profesional especializado 2044 grado 10 del grupo de comparendos, el conocimiento de la normatividad que regula la materia, además, el título profesional en ingeniería de transporte de vías, ingeniería industrial o derecho y 27 meses de experiencia profesional relacionada, lo que denota que aunque no desempeñaba funciones como representante judicial de la Superintendencia, sí tornaba indispensable contar con la habilitación como profesional para el desempeño de su labor pública. v) La ejecución de la sanción: de acuerdo con lo manifestado por el apoderado de la entidad demandada en la contestación de la demanda, la sanción se ejecutó a través de la Resolución Nº 0011969 del 12 de agosto de 2010, no obstante, dicho acto administrativo no obra en el expediente.

Establecidos los anteriores supuestos fácticos, procede la Sala a analizar las causales de nulidad. 2. Análisis de las causales de nulidad invocadas: En primer lugar, el demandante objetó los actos disciplinarios sancionatorios porque definieron como una inhabilidad sobreviniente la sanción impuesta por el Consejo Superior de la Judicatura.

Al efecto, adujo que dicha sanción no se impuso como pena accesoria, y expresó que era obligatorio para la entidad demandada, antes de proceder a sancionar al demandante, evaluar si la sanción impedía el ejercicio de las funciones y competencias del cargo en el cual se había posesionado, habida cuenta que para el mismo no se requería exclusivamente ser abogado, sino que podía tener otras profesiones.

Evidentemente esta causal de nulidad apunta al contenido de la norma con fundamento en la cual al accionante se le imputó la falta, razón por la cual es preciso hacer referencia al principio de tipicidad en el ámbito disciplinario. Pues bien, en el campo disciplinario el principio de tipicidad está consagrado en el artículo 4 de la Ley 734 de 2002[22], norma que señala que tanto el servidor público como el particular, solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por los comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. De manera reiterada esta Subsección[23] ha considerado que tal consagración legal, implica la realización de un ejercicio de subsunción típica en cada proceso disciplinario, en virtud del cual corresponde al operador disciplinante, determinar de manera expresa, en el caso concreto, que el comportamiento objeto de investigación, se adecúe efectivamente a la descripción típica establecida en la ley disciplinaria que va a aplicar.

En el sub examine, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de Ley 734 de 2002, las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan, el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. Según la disposición en comento, en el evento en que esto suceda, la situación, deberá ser comunicada al actual nominador para que éste proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias.

No obstante, para el caso bajo estudio, las normas que el operador disciplinario de primera instancia consideró transgredidas por el demandante con su proceder, fueron: el artículo 6º de la Ley 190 de 1995, disposición que establece lo siguiente: “ARTÍCULO 6o. En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. <Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.” (Negrilla fuera de texto.) Y el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que señala: “Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.

En lo concerniente a la inhabilidad, en el proceso se acreditó lo siguiente: 1.- Mediante memorando 052.2873 del 26 de septiembre de 2008, el Coordinador del Grupo de Talento Humano de la Superintendencia de Puertos y Transporte informó a algunos funcionarios de la entidad, que había tenido conocimiento de la suspensión de la tarjeta profesional de abogado del señor Castillo Castellanos (Fl. 16 del cuaderno 1.) 2.- A través del memorando 08.1.7371 del 09 de octubre de 2008, dirigido a la Superintendente de Puertos y Transporte (E), el señor Castillo Castellanos expresó que el Doctor Homero Sánchez en su condición de Coordinador de Talento Humano, el día 24 de septiembre de 2008, le informó en horas de la tarde que según el pantallazo de la “web del Consejo Superior de la Judicatura”, su tarjeta profesional se encontraba suspendida, hecho que, adujo, le sorprendió porque desconocía tal evento.

(Fl. 28 del cuaderno 1.) 3.- Mediante providencia del 30 de abril de 2008, el Consejo Superior de la Judicatura, al conocer por vía de consulta la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2007 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, confirmó la decisión consistente en la sanción con dos (2) meses de suspensión. 4.- Así mismo, en sentencia de 12 de marzo de 2008, la mencionada Corporación, al resolver en grado jurisdiccional de consulta, confirmó la sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, fechada el 13 de septiembre de 2007, mediante la cual sancionó con suspensión de dos (2) meses en el ejercicio de la profesión al abogado Diego Fernando Castillo Castellanos. 5.- De acuerdo con la información consignada en el Certificado de Antecedentes Disciplinarios de Abogados, expedido por la Secretaria Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 26 de septiembre de 2008, aparecían registradas dos (2) sanciones disciplinarias contra el demandante (Fl. 69 del cuaderno 1): a).- La primera, con ocasión de la sentencia proferida el 12 de marzo de 2008, dentro del expediente radicado bajo el número 11001110200020050284701, consistente en suspensión por el término de dos meses; sanción que inició el 28 de julio de 2008 y finalizó el 27 de septiembre del mismo año. b).- La segunda, en virtud de lo dispuesto en la sentencia proferida el 30 de abril de 2008, dentro del expediente radicado bajo el número 11001110200020050343501, consistente en suspensión por el término de dos meses; sanción que inició el 21 de julio de 2008 y finalizó el 20 de septiembre del mismo año. 6.- Los memorandos del 26 de septiembre de 2008, obrantes a folios 487 a 493 (cuaderno 1), dan cuenta de las actividades que en dicha fecha y en ejercicio de su cargo, ejecutó el demandante, pues los mismos fueron suscritos por éste en su calidad de Coordinador del Grupo de Comparendos.

Ahora bien, según lo establecido en el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, también constituye inhabilidad para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, la siguiente: “3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) Y el artículo 48, numeral 17 ibídem, establece como falta gravísima “Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.” Bajo tal planteamiento, se muestra evidente que el actor incurrió en la conducta descrita al “actuar en el ejercicio del cargo” a pesar de la existencia de causal de inhabilidad derivada de la suspensión de su tarjeta profesional, conducta que además de ser contraria al deber funcional, pudo ser previsible por el disciplinado, quien conocía la existencia de los procesos que cursaban en su contra ante el Consejo Superior de la Judicatura, y además, con la consulta del certificado de antecedentes disciplinarios de Abogados, pudo prever la falta por ser previsible, circunstancia por la cual también faltó al deber objetivo de cuidado.

Así las cosas, contrario a lo afirmado en la demanda, ciertamente se encuentra acreditado que, en los términos establecidos en el artículo 6º de la Ley 190 de 1995, al señor Castillo Castellanos le sobrevino una inhabilidad mientras se encontraba ejerciendo el cargo de Profesional Universitario, Código 2044 Grado 10, Coordinador del Grupo de Comparendos de la Delegada de Tránsito y Transporte Terrestre Automotor, consistente en la suspensión en el ejercicio de su profesión. Ahora bien, con respecto al argumento según el cual, era obligatorio para la entidad demandada - antes de proceder a sancionar al ahora demandante- evaluar si la sanción impedía el ejercicio de las funciones y competencias del cargo en el cual se había posesionado, habida cuenta que para el mismo no se requería ser solo abogado, sino que se podía tener otras profesiones, advierte la Sala lo siguiente: La entidad demandada al contestar la demanda, sostuvo que para el ejercicio del Cargo de Profesional Especializado 2044 grado 10 del Grupo de Comparendos, se requería el título profesional en ingeniería de transporte de vías, ingeniería industrial, o derecho.

No obstante lo anterior, tal circunstancia en nada modifica la configuración de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, pues, si para el ejercicio del cargo entre los títulos profesionales exigidos se encuentra el de derecho, ello naturalmente implica que para llevar a cabo las funciones previstas para el mismo, se requieren los conocimientos inherentes a dichas profesiones y no los de otras diferentes a las allí enlistadas.

Situación que lleva a la indefectible conclusión de que el cargo que el demandante desempeñaba al interior de la Superintendencia de Puertos y Transportes, tenía relación con el ejercicio de la abogacía. En ese orden de ideas, en el caso bajo estudio se encuentra plenamente acreditado que el comportamiento del señor Castillo Castellanos se adecúa efectivamente a la descripción típica establecida en la ley disciplinaria y por lo tanto, este argumento no está llamado a prosperar.

La segunda causal de nulidad invocada se centra en que los fallos disciplinarios entraron en una violación sustancial y directa del derecho fundamental al debido proceso, pues desconocieron que el supuesto fáctico del auto de cargos se limitó a investigar al demandante por no informar la sanción profesional, más no por haber incurrido en una posible violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos.

Para desatar esta objeción es preciso poner de presente que revisado el pliego de cargos que obra a folios 171 a 179 del cuaderno 1, advierte la Sala que al demandante le fue endilgada la falta de haber actuado como servidor público a pesar de la existencia de causal de inhabilidad, como producto de las sanciones de suspensión en el ejercicio de la profesión de abogado.

De otra parte, en dicho auto se estableció que la falta disciplinaria era de carácter “Gravísima Culposa”, toda vez que debió comunicar al nominador de la inhabilidad que le sobrevino y aunado a ello, una vez enterado, continuó desempeñando el cargo a pesar de la inhabilidad. Por lo tanto, este argumento tampoco tiene vocación de prosperidad, pues, contario a lo afirmado en la demanda, desde el mismo pliego de cargos, se le puso de presente al señor Castillo Castellanos, que con su conducta, presuntamente pudo violar los artículos 38 (numeral 3º) y 48 de la Ley 734 de 2002, así como lo dispuesto en el artículo 6º de Ley 190 de 1995.

Por lo tanto, no se presentó afectación al derecho al debido proceso del demandante, y en tal sentido, la causal de nulidad tampoco está llamada a prosperar. La tercera causal de nulidad invocada radica en que, en criterio del demandante, hubo una indebida dosificación de la sanción disciplinaria pues éste no tenía el deber de renunciar al cargo, porque la sanción impuesta no afectaba el ejercicio de la función pública, y correspondía a la entidad evaluar si dicha sanción en el ejercicio de la profesión de abogado implicaba la imposibilidad en el ejercicio del cargo.

Sobre este particular, es preciso tener en cuenta que en virtud del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión, el juez puede, según lo ordenan los artículos 170 del cca[24] y el inciso 3 del artículo 187 del cpaca[25], estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas[26].

De igual manera, el principio de ilicitud sustancial, lo autoriza para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, de manera que, si el asunto lo exige, está facultado para valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

No obstante lo anterior, en lo que a este reparo concierne, hay que reiterar lo que se consideró al analizar el primero de los reproches, en el sentido de que, en efecto, el cargo que el demandante desempeñaba al interior de la Superintendencia de Puertos y Transportes, tenía relación con el ejercicio de la abogacía, razón por la cual, al resultar suspendido para ello, quedó plenamente configurada la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, por lo tanto, el argumento bajo el cual sustenta una supuesta indebida dosificación de la sanción disciplinaria ha quedado desvirtuado.

En este orden de ideas, concluye la Sala que en atención a los anteriores razonamientos, carecen de vocación de prosperidad las súplicas de la demanda en tanto no se logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados. 5. Costas No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas. 6.

Órdenes adicionales. Finalmente, advierte la Sala que mediante memorial obrante a folio 675 del cuaderno 1, obra escrito a través del cual la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Puertos y Transporte, le otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado Ernesto Hurtado Montilla. No obstante, dicho profesional del derecho renunció al poder otorgado por la Superintendencia de Puertos y Transporte (Fl. 717).

Así mismo, a folio 719 del expediente, obra escrito a través del cual la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E) de la Superintendencia de Puertos y Transporte, le otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado Luis Francisco León Fajardo. Por lo anterior, la Sala reconocerá personería al abogado Ernesto Hurtado Montilla y aceptará su renuncia al poder que le fue conferido.

De otra parte se reconocerá como apoderado de la entidad demandada al abogado Luis Francisco León Fajardo, en los términos del mandato conferido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADAS las excepciones de “Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”, “Caducidad” e “Ineptitud sustantiva de la demanda” propuestas por la Superintendencia de Puertos y Transportes, por las razones expuestas.

SEGUNDO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Diego Fernando Castillo Castellanos contra la Superintendencia de Puertos y Transportes, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: RECONÓZCASE personería al abogado Ernesto Hurtado Montilla, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 79.686.799 de Bogotá, y tarjeta profesional Nº 99.449 del C.S de la J, como apoderado de la Superintendencia de Puertos y Transporte, dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido.

CUARTO: ACÉPTASE la renuncia al poder, presentada por el abogado Ernesto Hurtado Montilla como apoderado de la Superintendencia de Puertos y Transportes.

QUINTO: RECONÓZCASE al abogado Luis Francisco León Fajardo con cedula de ciudadanía Nº 4.172.195 de Moniquirá y tarjeta profesional Nº 46.743 del C.S de la J, como apoderado de la la Superintendencia de Puertos y Transportes, dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido.

SEXTO: Sin condena en costas de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto de 4 de agosto de 2010. Radicación 1203-10. [2] Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto de 18 de mayo de 2011.

Radicación 0145-10. [3] “parágrafo 1°. En caso de que las partes soliciten una nueva audiencia de conciliación, dicha solicitud deberá ser presentada de común acuerdo.” [4]

ARTÍCULO 104. Solicitud. La audiencia de conciliación judicial procederá a solicitud de cualquiera de las partes y se celebrará vencido el término probatorio. No obstante, las partes de común acuerdo podrán solicitar su celebración en cualquier estado del proceso. En segunda instancia la audiencia de conciliación podrá ser promovida por cualquiera de las partes antes de que se profiera el fallo. [5] V.gr: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012).

Ref: expediente no. 110010325000201100473 00.- Número interno: 1852-2011. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. [7] Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva». [8] La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. [9] Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». [10] Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». [11] La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». [12] Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001-03-25-000-2010-00162- 00(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación- Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. [13] Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. [14] Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis [15] Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. [16] Al respecto se puede estudiar la sentencia C-393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. [17] Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández. [18] [Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda espinosa]. [19] Folio 22 a 24 del cuaderno 1. [20] Folio 171 a 179 del cuaderno 1. [21] Folio 177. [22] Ley 734 de 2002.

Artículo 4. «El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización».  [23] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 26 de marzo de 2014. Radicación: 0263-13.

Demandante: Fabio Alonso Salazar Jaramillo. Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En esta sentencia, en efecto se señaló lo siguiente: «En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante.

Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario.

Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado». [24] Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». [25] Artículo 187 inciso 3 de la Ley 1437 de 2011. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». [26] La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”».