11001-03-25-000-2011-00396-00 — Consejo de Estado

11001-03-25-000-2011-00396-00Consejo de Estado · SECCION SEGUNDASentencia2019-10-07

Ponente: Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Alfredo Ricardo Polo Quintana·Demandado: Procuraduría General De La Nación

De qué trata

Síntesis: [E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales». Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. […] [S]on elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus». […] [L]a “falsa motivación” se configura cuando existe divergencia entre la realidad fáctica y jurídica y los motivos expresados por la administración en el acto administrativo, es decir, cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto son contrarias a la realidad. En el ámbito del proceso disciplinario, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con la categoría de la tipicidad, pues es en este elemento de la estructura de la responsabilidad en donde converge la imputación fáctica con la imputación jurídica, cuestión que permitirá no solo saber si la falta es gravísima, grave o leve, sino determinar con toda claridad si la conducta se adecúo o no al respectivo tipo disciplinario. En otras palabras, la falsa motivación en materia disciplinaria se puede configurar por una defectuosa imputación típica, lo que implicaría desconocer también el principio de legalidad. […] [L]o expresado por la entidad demandada cuenta con el soporte probatorio que le permite a la Sala de Subsección establecer la existencia de la conducta del actor […] [C]ontrario a lo afirmado por el demandante, para la Sala se encuentra demostrado que los supuestos fácticos aducidos por el operador disciplinario están acordes con la realidad fáctica y probatoria demostrada dentro del proceso. […] [Q]uedó demostrado dentro del proceso, a partir del acervo probatorio relacionado en párrafos anteriores, que el demandante con su conducta incurrió en la falta disciplinaria prevista en el numeral 31 de la ley 734 de 2002, ya que participó en la etapa precontractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley […] [Q]uedó demostrada la ilicitud sustancial del obrar del demandante, toda vez que en su condición de Secretario General encargado del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, vulneró el principio de transparencia y el deber de selección objetiva en la contratación estatal (…) circunstancia que como se indicó, se encuentra acreditada dentro del proceso con el material probatorio allegado. Esta actuación denota la inobservancia del deber funcional que alteró el correcto funcionamiento del Estado […] En cuanto al análisis de culpabilidad, esta Sala advierte que se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, toda vez que el operador disciplinario tuvo en cuenta el comportamiento consciente y voluntario del actor al proceder a modificar el puntaje asignado por concepto de experiencia en el pliego de condiciones y alterar el orden de elegibilidad, actuación que se llevó a cabo en la audiencia de adjudicación del contrato, es decir, en una oportunidad en la cual dicha actuación no era factible porque vulneraba el principio de transparencia y selección objetiva en la contratación estatal. Así mismo, quedó acreditado el carácter doloso en la comisión de la falta, pues al decidir modificar el factor experiencia en la audiencia de adjudicación, varió la calificación del puntaje, favoreciendo al segundo lugar, desconociendo de manera injustificada los términos de referencia y los principios de la contratación. […] Sobre el particular debe señalarse que el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, prevé la notificación por edicto como una forma legal de poner en conocimiento del interesado las decisiones de carácter disciplinario, en consecuencia, independientemente de las razones por las cuales no se logró la notificación personal, es claro que, en efecto, si se surtió la notificación por edicto. Ahora bien, no es de recibo el argumento del demandante, según el cual, la entidad demandada procedió a fijar el edicto en forma irregular, pues el único requisito que exige la norma en comento para que proceda tal modo de notificación es que vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparezca el citado.

PROCESO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LOS ACTOS SANCIONATORIOS DE LA ADMINISTRACIÓN / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO EN MATERIA DISCIPLINARIA / FALSA MOTIVACIÓN DE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS / TIPICIDAD / ILICITUD SUSTANCIAL / CULPABILIDAD / NOTIFICACIÓN PERSONAL Y NOTIFICACIÓN POR EDICTO DE LAS DECISIONES DISCIPLINARIAS [E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales».

Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. […] [S]on elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus». […] [L]a “falsa motivación” se configura cuando existe divergencia entre la realidad fáctica y jurídica y los motivos expresados por la administración en el acto administrativo, es decir, cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto son contrarias a la realidad.

En el ámbito del proceso disciplinario, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con la categoría de la tipicidad, pues es en este elemento de la estructura de la responsabilidad en donde converge la imputación fáctica con la imputación jurídica, cuestión que permitirá no solo saber si la falta es gravísima, grave o leve, sino determinar con toda claridad si la conducta se adecúo o no al respectivo tipo disciplinario.

En otras palabras, la falsa motivación en materia disciplinaria se puede configurar por una defectuosa imputación típica, lo que implicaría desconocer también el principio de legalidad. […] [L]o expresado por la entidad demandada cuenta con el soporte probatorio que le permite a la Sala de Subsección establecer la existencia de la conducta del actor […] [C]ontrario a lo afirmado por el demandante, para la Sala se encuentra demostrado que los supuestos fácticos aducidos por el operador disciplinario están acordes con la realidad fáctica y probatoria demostrada dentro del proceso. […] [Q]uedó demostrado dentro del proceso, a partir del acervo probatorio relacionado en párrafos anteriores, que el demandante con su conducta incurrió en la falta disciplinaria prevista en el numeral 31 de la ley 734 de 2002, ya que participó en la etapa precontractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley […] [Q]uedó demostrada la ilicitud sustancial del obrar del demandante, toda vez que en su condición de Secretario General encargado del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, vulneró el principio de transparencia y el deber de selección objetiva en la contratación estatal (…) circunstancia que como se indicó, se encuentra acreditada dentro del proceso con el material probatorio allegado.

Esta actuación denota la inobservancia del deber funcional que alteró el correcto funcionamiento del Estado […] En cuanto al análisis de culpabilidad, esta Sala advierte que se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, toda vez que el operador disciplinario tuvo en cuenta el comportamiento consciente y voluntario del actor al proceder a modificar el puntaje asignado por concepto de experiencia en el pliego de condiciones y alterar el orden de elegibilidad, actuación que se llevó a cabo en la audiencia de adjudicación del contrato, es decir, en una oportunidad en la cual dicha actuación no era factible porque vulneraba el principio de transparencia y selección objetiva en la contratación estatal.

Así mismo, quedó acreditado el carácter doloso en la comisión de la falta, pues al decidir modificar el factor experiencia en la audiencia de adjudicación, varió la calificación del puntaje, favoreciendo al segundo lugar, desconociendo de manera injustificada los términos de referencia y los principios de la contratación. […] Sobre el particular debe señalarse que el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, prevé la notificación por edicto como una forma legal de poner en conocimiento del interesado las decisiones de carácter disciplinario, en consecuencia, independientemente de las razones por las cuales no se logró la notificación personal, es claro que, en efecto, si se surtió la notificación por edicto.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA. DECRETO 01 DE 1984 ASUNTO Procede la Sala a dictar la sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Alfredo Ricardo Polo Quintana contra la Nación- Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor Alfredo Ricardo Polo Quintana, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i)La nulidad de la decisión disciplinaria de 28 de noviembre de 2007, proferida por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, por medio de la cual fue sancionado con destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas por el término de doce (12) años. (ii). Decisión disciplinaria del 30 de abril de 2009, proferida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, por la cual se confirmó la decisión del 28 de noviembre de 2007.

(iii). A título de restablecimiento del derecho, solicito[1] condenar a la entidad demandada reparar los daños causados, de la siguiente forma: “2.1. Perjuicios Morales A título de indemnización del daño sicológico (Pretium doloris) causado por el acto administrativo en lo relativo a perjuicios morales la suma equivalente hasta cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 2.2.

Condenas reclamadas como accesorias 2.2.1. Que condene a la demandada a pagar a favor del demandante ALFREDO RICARDO POLO QUINTANA, el lucro cesante histórico o vencido consistente en los ingresos dejados de percibir desde la fecha de ejecutoria de la resolución que impuso la sanción hasta la fecha de presentación de la demanda A razón de $ 4.492.060 mensuales correspondiente a la asignación salarial que por mes devengaba el actor para un total de $26.3952.360. 2.2.2.

Que condene a la demandada a pagar a favor del demandante (…) el lucro cesante futuro liquidado desde la fecha de presentación de la demanda y hasta el vencimiento del término de inhabilidad, esto es, 11 años y 6 meses a razón de $4.492.060 millones por mes durante 138 meses para un total de $619.904.280 (…)” 2. Fundamentos fácticos En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: (i).Durante el periodo comprendido entre septiembre 19 de 2002 a septiembre 2 de 2004, el señor Polo Quintana laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, en el cargo de Subdirector Administrativo.

(ii). Desde el 5 de diciembre de 2003 y hasta el 2 de septiembre de 2004, el demandante ejerció como Secretario General en calidad de encargado. (iii). Como Subdirector Administrativo con funciones de Secretario General, el demandante tuvo a su cargo la ordenación del gasto del DAS, en virtud de la delegación efectuada por el Director General.

(iv). Fungiendo como ordenador del gasto le correspondía suscribir los contratos estatales para la adquisición de bienes y servicios necesarios para el adecuado cumplimiento de la misión institucional, en virtud de lo cual adelantó el concurso público número 001 de 2004[2] para la contratación de intermediario de seguros del DAS. (v). Dentro del trámite aludido, el 11 de junio de 2004 profirió la Resolución No. 3182 (sic) por la cual se aclaró el criterio de selección del contratista ajustándolo a las normas que regulan la materia toda vez que el criterio expresado inicialmente no se ajustaba a las normas que regulan la selección de intermediarios de seguros.

(vi). Refeiere que por cuenta de dicho proceso de selección, la Procuraduría General de la Nación, adelantó una investigación de carácter disciplinario en su contra. (vii). Indicó que se dio inicio al mismo en la oficina de Control lnterno Disciplinario del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y que fue remitido el 14 de abril de 2.005 a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública.

(viii). El demandante intervino en las etapas de investigacion y Juzgamiento, dado que no hubo indagación preliminar, y el 28 de noviembre de 2.007, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, profirió decisión sancionatoria contra la cual interpuso recurso de apelación en enero de 2008, y fue complementada a través de escrito de marzo del mismo año. (ix).

Afirma que el entonces apoderado del actor, renunció al ejercicio del litigio y consecuentemente, de su defensa. No obstante, la Procuraduría nunca le comunicó la aceptación de la renuncia del profesional, y por ello no contó con la asistencia de apoderado desde dicho momento. (x). Ante la falta de avance del proceso, o por lo menos de citación para comunicarle las decisiones, acudió el día 16 de junio de 2009 a la Procuraduria para indagar sobre el estado del proceso.

Estando en dicha entidad encontró que se había proferido fallo de segunda instancia, que se había fijado Edicto para notificarlo el 20 de mayo de 2.009 y que se comunicó a otras dependencias y entidades para ejecutarlo sin que lo hubiesen citado para notificarse, por lo que en criterio de la parte demandante, dicha determinación no le fue notificada legalmente.

(xi). Alegó también que la providencia adoptada en segunda instancia por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría, comprende la decisión en torno a la NULIDAD formulada por el entonces apoderado del demandante, respecto de la cual se le negó el derecho a impetrar el recurso de reposición que, consideró, legalmente procede. (xii). Aunado a lo anterior, argumentó que la decisión de la Procuraduría se soporta en argumentos que configuran una vulneración a la Constitución y la ley por indebida interpretación, e indicó que las condiciones expuestas le cercenaron la oportunidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa y contradicción así como otro tipo de acciones, trámites o solicitudes.

(xiii). Agregó que la determinación adoptada por la Procuraduría fue filtrada a medios de comunicación, lo cual generó que en la Superintendencia de Puertos y Transporte le solicitaran la presentación de la renuncia al cargo de Asesor del Despacho, y al encargo como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica. (xiv). Afirmó que desde ese momento, se encuentra cesante y sin posibilidad de acceder a cargos o contratos con el sector público. 3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas se invocaron las siguientes: De la Constitución Política: Artículos 1, 2, 29, 90 y 209. De orden legal: Artículos 1, 3, 35, 36, 78, 85, 158 y 206 a 214 y demás normas concordantes del Código de Procedimiento Civil; Artículos 6, 28, 30, 113, 146 y 147 de la Ley 734 de 2002; Artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y Decreto 1436 de julio 27 de 1998.

Al desarrollar el concepto de violación, expuso que los actos demandados incurrieron en los siguientes vicios de nulidad. 1. Falsa motivación por omisión en el estudio de las normas aplicables al concurso de méritos: Argumenta el actor que las decisiones disciplinarias demandadas no atienden la normatividad en materia de contratación estatal[3], que no fueron aceptados ni rebatidos los argumentos de defensa del investigado, y que en el transcurso del proceso, se ilustró que el tema en debate correspondía a un asunto de estricta legalidad, en donde el DAS, en forma errada, había señalado como uno de los parámetros de evaluación, un aspecto que vulneraba los mandatos legales, especiales y expresos, vigentes para evaluar ese tipo de propuestas para la contratación de intermediarios de seguros.

Se refirió a los artículos 24 de la Ley 80 de 1993 y 1, 2, 3 y 4 del Decreto 1436 de 1998, “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de selección de intermediarios de seguros”, para concluir que dicha norma debía cumplirse estrictamente por cualquier entidad interesada en la selección de contratistas de servicios de intermediación de seguros.

Relató que dentro del concurso público 001 de 2004 del DAS, se había incluido un factor de evaluación ajeno a los mandatos del mencionado decreto, así: “Al proponente que tenga más de diez (10) años de experiencia en el mercado de la intermediación de seguros, la que se comprobará a partir de la fecha de su constitución, se le asignarán cien (100) puntos, a los demás se les calificará con relación a esta, aplicando la regla de tres simple” En consecuencia, consideró que dicha estipulación no solo generaba un parámetro de evaluación, que si bien no era de imposible cumplimiento, resultaba violatorio de los criterios de selección objetiva previstos en forma única, exclusiva y especial para el tipo de contrato que se pretendía adjudicar.

Así las cosas, adujo que al consagrarse dicha estipulación en los pliegos de condiciones, se estaban asignando 100 puntos adicionales, esto es, un puntaje equivalente al 10% de la ponderación total de la evaluación de las propuestas a un ítem que legalmente no tenía ningún respaldo en la normatividad y que consistía en calificar como experiencia el tiempo de existencia de la sociedad proponente.

Expresó que de haberse mantenido dicha norma, hubiera generado que una empresa sin experiencia, constituida en un tiempo pretérito llevara una ventaja exorbitante sobre aquella que sin tener tanta antigüedad en su constitución, si hubiese realizado actividades específicas relativas al objeto por contratar, vulnerando el principio de selección objetiva.

Por lo anterior, sostuvo que en realidad no se trataba de una modificación a los pliegos de condiciones, sino del obligatorio reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de una estipulación ilegal contenida en los mismos el cual no tiene restricciones en el tiempo para su aplicación. 2. Falsa motivación por inexistencia de conducta disciplinariamente reprochable.

Afirmó el demandante que ajustó el proceso contractual a la normatividad vigente, mediante la expedición de la Resolución N° 3182 de 2004, con el único interés de satisfacer el interés de la entidad. 3. Violación del derecho fundamental al debido proceso. Manfiestó que las decisiones de primera y segunda instancia vulneran el debido proceso por aplicación indebida de normas y responsabilidad objetiva.

Y, en el caso de la de segunda instancia vulnera el derecho de defensa y contradicción, así como el debido proceso por indebida notificación. Sostuvo que la Procuraduría construyó la tipificación de la conducta a partir de una interpretación netamente subjetiva en torno a la inmodificabilidad de unos pliegos de condiciones sin ahondar en las particulares condiciones en que dicha regla de inalterabilidad tiene excepciones, en desarrollo de principios superiores que gobiernan la contratación pública.

Tampoco tuvo en cuenta las causales de exclusión de responsabilidad que consagra el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, en tanto la conducta de ajustar el pliego de condiciones se hizo con el único propósito de darle estricto cumplimiento a un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. Alegó que la Sala Disciplinaria en una sola providencia decidió dos asuntos principales: el primero, la solicitud de nulidad impetrada dentro del proceso disciplinario, la cual fue negada bajo la consideración de que resultaba improcedente; y el segundo, correspondiente al recurso de apelación interpuesto contra la decisión sancionatoria.

Fue vulnerado el debido proceso y el derecho de defensa al negarle la oportunidad de interponer el recurso legalmente previsto en la norma especial que regula el trámite disciplinario y que procede contra la decisión que negó la solicitud de nulidad. Agregó que fue indebidamente notificada dicha decisión y en su aspecto sustancial adolece de serios defectos que conllevan a que se configure una falsa motivación de los actos e ignora que las actuaciones del demandante se sustentaron en los principios y leyes que gobiernan la contratación pública.

Indicó que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría negó dicha solicitud de nulidad por considerarla improcedente, siendo que fue formulada desde enero de 2008, esto es antes de proferirse la decisión definitiva como lo establece el artículo 146 de la Ley 734 de 2002, sin embargo fue resuelta hasta el 30 de abril de 2009, desatendiendo el artículo 147 ibídem.

De otra parte, alegó que al revisar el procedimiento de notificación que obra en el expediente, encontró que la Procuraduría envió citación para notificación por correo no certificado a dos direcciones, sin embargo consideró que el envío que aparece en el expediente no es cierto, puesto que a esa dirección nunca llegó la citación de la Procuraduría. Es así como el investigado solo se enteró de la decisión en virtud de la visita que voluntaria y espontáneamente hizo el 16 de junio de 2009 a la Procuraduría. Razón por la cual consideró que la Procuraduría no agotó todos los trámites que debía adelantar para dar publicidad a su decisión, sino que procedió a fijar el edicto en forma irregular.

Sostuvo que al no haber sido agotados todos los trámites que debían adelantarse para dar publicidad a la decisión de la Sala Disciplinaria se produjo la prescripción de la acción, pues el investigado solo se enteró de la decisión el 16 de junio de 2009. Por lo tanto concluyó que dado que la decisión fue conocida en esa fecha, y los hechos ocurrieron el 11 de junio de 2004, operó la prescripción de la acción disciplinaria.

Finalmente, anotó que en la providencia emitida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría no se efectuó un análisis “sensato” en torno al tema de la culpabilidad, como elemento estructurador del tipo disciplinario. Expuso que no es posible la existencia de falta disciplinaria de acuerdo con lo establecido en el numeral 2° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 que consagra las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria y, agregó que, la Procuraduría, sin realizar un análisis serio está calificando de dolosa la actuación cuando la misma se encaminó al estricto cumplimiento y observancia de la Ley.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación, guardó silencio (f. 436).

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. La parte demandante. Reiteró los argumentos planteados en la demanda en el sentido de que su actuación no constituyó una modificación a los pliegos de condiciones, sino que obedeció al obligatorio reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de una estipulación ilegal contenida en los mismos, el cual no tiene restricciones en el tiempo para su aplicación. 3.2.

El apoderado de la Procuraduría General de la Nación, manifestó su oposición a todas y cada una de las pretensiones. Explicó que la conducta que le fue reprochada al actor en su momento fue el haber modificado el pliego de condiciones que tuvo como consecuencia el favorecimiento en la escogencia de un oferente, actuación que consideró contraria a la ley, en la medida en que se hizo fuera del plazo establecido en la ley y además sin motivación alguna.

Adujo que de conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente se encuentra que luego de que se abrió el proceso de selección para recibir propuestas, se presentaron varias solicitudes de modificar el pliego de condiciones en lo que tenía que ver con el requisito de experiencia y que las mismas fueron resueltas negativamente y fenecido el término de presentación de ofertas y cuando el Comité Evaluador había calificado las propuestas, el actor en la audiencia de adjudicación decidió cambiar el requisito de experiencia del pliego de condiciones, lo que provocó que la calificación que se había hecho en principio variara y fuera otro el oferente que resultara favorecido con el contrato.

Concluyó que el actor incurrió en dos errores, primero, modificó los pliegos de condiciones en una etapa en la que no estaba permitido legalmente, dado que el plazo para ello ya había fenecido, motivo por el cual no le es dable ahora argumentar que lo hizo porque los mismos no se encontraban ajustados a las normas legales, pues para darse cuenta de ello tuvo el tiempo otorgado por la ley, vulnerando el principio de transparencia y el derecho de igualdad de los oferentes y, segundo, pese haber variado el requisito de experiencia del pliego fuera del término legal, como se insiste, lo hizo sin justificación alguna, ya que solo se limitó a indicar la modificación sin exponer en momento alguno las razones expuestas en el escrito de la demanda.

Señaló que el demandante, en su calidad de funcionario público y de Secretario General (E) del DAS tenía el deber de velar por la contratación estatal y que la misma se desarrollara acorde con los principios, por lo que el actuar contrario a ello determinó que se configurara una ilicitud sustancial y le fuera impuesta la sanción disciplinaria.

En cuanto al argumento del actor, según el cual, se vio en la obligación de variar los pliegos de condiciones por cuanto se encontraba en contravía de la normativa aplicable en relación con el factor experiencia para seleccionar un contratista cuyo objeto fuera la intermediación de seguros, dado que los términos ahí expuestos no estaban contemplados en el Decreto 1436 de 1998, expuso que las exigencias del mencionado decreto no son las únicas que debían tenerse en cuenta al elaborar los pliegos de condiciones, toda vez que existe la posibilidad para la entidad de agregar criterios de selección de acuerdo al marco de necesidades y conveniencia pública, además de los allí señalados, situaciones que fueron analizadas por las personas que elaboraron los pliegos de condiciones, quienes consideraron la importancia de que el intermediario de seguros a contratar tuviera una alta experiencia y por ello dicho ítem otorgaría un alto puntaje.

En lo relacionado con el argumento del actor de haber sido resuelta la solicitud de nulidad extemporáneamente, explicó que ésta fue propuesta en los alegatos de conclusión de segunda instancia, es decir, fuera de la oportunidad legal, pues el artículo 146 de la Ley 734 de 2002, establece que deberá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, es decir, el de primera instancia. De igual manera, en cuanto a la indebida notificación, indicó que independientemente que las citaciones se hayan enviado o no correctamente a la dirección, no se vulneró el derecho al debido proceso y defensa, pues el fallo sancionatorio de segunda instancia se notificó por edicto, adicionalmente, sostuvo que podría decirse que se efectuó una notificación por conducta concluyente.

En cuanto a la prescripción de la acción disciplinaria, afirmó que en el presente caso, la decisión sancionatoria de primera instancia, que es definitiva en el proceso disciplinario, se surtió 3 años y 5 meses después de que ocurrieron los hechos (11 de junio de 2004), es decir antes de transcurridos los 5 años de que habla la norma para que se configure dicho fenómeno. 3.3.

El Ministerio Público, indicó que con el actuar del demandante se afectó el principio de transparencia en la selección del contratista, el cual debía obedecer a los parámetros que se fijaron a los proponentes en el pliego de condiciones, y no a modificaciones de último momento. De otra parte, consideró que el demandante con su afirmación aceptó que se dio la notificación accesoria del edicto, prevista en la Ley 734 de 2002 y, en todo caso, se enteró de la decisión. Sostuvo que contra el fallo de segunda instancia no procedía recurso alguno y en ese momento quedó agotada la vía gubernativa.

Además, señaló que si en el fallo se resolvieron nulidades, esa decisión hace parte del fallo de segunda instancia y la ley no ha establecido que contra éste proceda algún recurso. Con respecto a la renuncia del entonces defensor del demandante, expresó que en el campo del derecho sancionatorio disciplinario el derecho a la defensa técnica no está constitucionalmente ordenado.

Y, en lo concerniente a la prescripción, sostuvo que en el caso bajo estudio, los hechos ocurrieron el 11 de junio de 2004 y la decisión de primera instancia se profirió el 28 de noviembre de 2007, lo que muestra que para esa fecha, no había transcurrido más de cinco (5) años, sino tres (3) años y cinco (5) meses. Con base en lo anterior, la Agencia del Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Se tiene que la actuación administrativa acusada fue proferida por una autoridad del orden nacional, la que impuso al actor el correctivo disciplinario de destitución del cargo e inhabilidad general por doce años; en consecuencia, esta Corporación es competente en única instancia para conocer del asunto, de conformidad con lo establecido por los numerales 1 y 13 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con las providencias de 4 de agosto de 2010[4] y 18 de mayo de 2011[5] en las que esta Corporación determinó que es competente para conocer en única instancia de las controversias en las que se impugnan sanciones disciplinarias impuestas por autoridades del orden nacional que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensión en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si las decisiones disciplinarias demandadas por las cuales se impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por doce años al actor, adolecen de falsa motivación y vulneraron el debido proceso, como se afirma en la demanda, o si, por el contrario, se ajustan al ordenamiento jurídico.

Para resolver el problema jurídico planteado, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) el control integral del juez respecto de los actos administrativos disciplinarios; (ii) de los elementos del debido proceso en materia disciplinaria; y (iii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 1. El juez administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[6] proferida por la Sala Plena de esta corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»[7].

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria[8]. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del cca[9] y el inciso 3 del artículo 187 del cpaca[10], estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas[11].

De los elementos del debido proceso en materia disciplinaria De manera reiterada, ha señalado esta Corporación[12] que son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus»[13].

Así mismo, y por tratarse de aspectos importantes para igual propósito, la Sala ilustra de manera sucinta lo concerniente a la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad en materia disciplinaria, en los siguientes términos: En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos[14].

Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público[15].

Por esto ha explicado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el Legislador-sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado[16].

La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado, requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de éste no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), la jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador adoptó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria el sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición[17].

Así, en la sentencia T-561 de 2005 (MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra), se indicó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que ‘es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento’[18]». 4.

Análisis del caso concreto En el sub examine, la parte demandante invocó como causales de nulidad las siguientes: (i).- falsa motivación pues considera que la actuación del actor no fue una modificación a los pliegos de condiciones, sino el obligatorio reconocimiento de los presupuestos de ineficacia de una estipulación ilegal contenida en los mismos, el cual no tiene restricciones en el tiempo para su aplicación, razón por la cual afirmó que obró conforme a la normatividad vigente mediante la expedición de la Resolución N° 3182 de 2004, con el único interés de satisfacer el interés de la entidad, y (ii).- violación al debido proceso, porque la Procuraduría a) construyó la tipificación de la conducta a partir de una interpretación netamente subjetiva en torno a la inmodificabilidad de unos pliegos de condiciones, b) no tuvo en cuenta las causales de exclusión de responsabilidad que consagra el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, en tanto la conducta de ajustar el pliego de condiciones se hizo con el único propósito de darle estricto cumplimiento a un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado, c) negó la oportunidad de interponer el recurso legalmente previsto en la norma especial que regula el trámite disciplinario y que procede contra la decisión que niega la nulidad, d) envió citación para notificación por correo no certificado a dos direcciones, por lo que nunca llegó la citación de la Procuraduría y el investigado solo se enteró de la decisión en virtud de la visita que voluntaria y espontáneamente hizo el 16 de junio de 2009 a la Procuraduría, e) dado que la decisión fue conocida por el demandante el 16 de junio de 2009, y los hechos ocurrieron el 11 de junio de 2004, operó la prescripción de la acción disciplinaria, f) no efectuó análisis en torno al tema de la culpabilidad como elemento estructurador del tipo disciplinario, pues califica de dolosa la actuación cuando la misma se encaminó al estricto cumplimiento y observancia de la Ley.

Por su parte, en criterio de la Procuraduría General de la Nación, el actor modificó extemporáneamente el pliego de condiciones dentro del proceso de selección de oferentes, lo cual tuvo como consecuencia el favorecimiento en la escogencia de un participante, actuación que consideró contraria a la ley. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el material probatorio obrante dentro del proceso, cuya autenticidad no fue objetada por las partes, el cual permite tener como acreditados los siguientes supuestos fácticos: 1.

Hechos demostrados: i) La apertura de la investigación disciplinaria: Mediante auto de 29 de agosto de 2005, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública decretó la apertura de investigación disciplinaria en el proceso Nº 162-120841, adelantado contra el señor Alfredo Ricardo Polo Quintana, en su condición de Secretario General del Departamento Administrativo de Seguridad (E), en el que expuso lo siguiente: “Mediante memorando de fecha 17 de agosto de 2004 el Director del DAS, JORGE AURELIO NOGUERA COTES, solicitó al Jefe de Control Interno Disciplinario adelantar las acciones necesarias con el fin de establecer la existencia o no de falta disciplinaria en el proceso de selección Nº 01 de 2004, situación derivada de la evaluación de las propuestas, cuyo criterio fue modificado en la Resolución Nº 3182 de junio 11 de 2004 y como consecuencia de ello la firma CORRECOL S.A. pasó a ocupar el primer puesto.

(…) Mediante auto de fecha abril 14 de 2005, la Oficina de Control Disciplinario Interno, consideró que de la documentación allegada se establece que en efecto el puntaje de 300 puntos sobre la experiencia señalado en el pliego de condiciones fue modificado en el proceso licitatorio por el doctor ALFREDO RICARDO POLO QUINTANA, en su condición de Secretario del Departamento Administrativo de Seguridad, en virtud de lo cual se decide, en razón de la jerarquía del presunto implicado remitir las diligencias a la Procuraduría General de la Nación. (…) En el caso materia de estudio, de las pruebas allegadas se colige que, el doctor ALFREDO RICARDO POLO QUINTANA, en su condición de Secretario General del Departamento Administrativo de Seguridad (e), mediante resolución No. 3182 de junio 11 de 2004, procedió a efectuar modificaciones a puntaje máximo de experiencia estipulado en el pliego de condiciones para efectos del concurso público No. 01 de 2004, que tenía como finalidad la selección del intermediario para el programa de seguros del D.A.S y su Fondo Rotatorio, comportamiento con el cual, posiblemente se extralimitó en su funciones (sic) y desconoció las normas inherentes al estatuto contractual, dando lugar a que la firma que inicialmente había obtenido un puntaje mayor, a partir del factor de experiencia, pasara a ocupar un segundo lugar, por consiguiente perdiendo la oportunidad de ser la oferta seleccionada.

Los hechos descritos, constituyen posiblemente falta disciplinaria y por consiguiente se estructuran los supuestos legales para ordenar apertura de investigación disciplinaria contra el probable autor de dichos comportamientos, doctor ALFREDO RICARDO POLO, quien en su condición de Secretario General del Departamento Administrativo de Seguridad (e), procedió a la variación de los puntajes establecidos en el pliego de condiciones.

(…)”[19] En la misma providencia, se dispuso la práctica de pruebas documentales. ii) Pliego de cargos: mediante auto de 31 de agosto de 2006[20], la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, le formuló pliego de cargos, al ahora demandante, así: “Cargo Único: Usted, doctor ALFREDO RICARDO POLO QUINTANA, en calidad de Secretario General del Departamento de Seguridad (e), al parecer actuó con desviación o abuso de poder eludiendo los procedimientos inherentes a la contratación administrativa, a través de la Resolución No. 3182 de junio 11 de 2004, al adjudicar el concurso público No. 01 de 2004 a la firma CORREDORES COLOMBIANOS DE SEGUROS S.A. “Correcol" S.A., prevaliéndose de la modificación que le hizo a los pliegos de condiciones, al bajar a 200 el puntaje de 300 puntos que con relación a la experiencia se había señalado en los mismos, obtenidos por la firma Heath Corredores de Seguros S.A. al ser evaluadas las propuestas por el Comité Técnico, disminuyendo con dicha operación el puntaje final que implicó la pérdida del primer lugar de ésta.

Con el comportamiento descrito desconoció los requisitos formales de la contratación estatal, tales como la sujeción de las propuestas a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia, así mismo el acatamiento a reglas inherentes al deber de selección objetiva, del cual hace parte el respeto al valor de la experiencia Contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia e impone que la favorabilidad para la elección del contratista derive de los factores contenidos en ellos y no de la voluntad exclusiva de la entidad contratante.” Así mismo, el operador disciplinario consideró que la conducta endilgada al implicado fue realizada a título de dolo, por considerar que su comportamiento fue voluntario, encaminado a la obtención del resultado logrado, consistente en la adjudicación del respectivo concurso público a la firma CORREDORES COLOMBIANOS DE SEGUROS S.A. (Fl. 321). iii) Decisión disciplinaria de primera instancia (Fls. 188 a 197 vuelto): La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, mediante providencia de 28 de noviembre de 2007, declaró responsable disciplinariamente al señor Alfredo Ricardo Polo Quintana y lo sancionó con el correctivo de destitución del cargo e inhabilidad general por doce años.

Después de referirse al acervo probatorio arrimado, concluyó lo siguiente: “Al efectuar la valoración jurídica del itinerario de los hechos soporte del cargo, se tiene que éstos se originan en la modificación de los pliegos de condiciones o términos de referencia, reglados previamente a la resolución por medio de la cual se ordenó el concurso público No. 01 de 2004, concretamente en lo atinente a la experiencia, cuyo puntaje máximo establecido fue de 300 puntos, los cuales obtuvo por dicho factor la firma Heath Leambert S.A, que conllevó al momento de la evaluación de las propuestas, la obtención de 985.00 a su favor, que la ubicó en el primer puesto, en tanto que la firma Correcol S.A., solo obtuvo 200 puntos por dicho concepto, arrojando un puntaje de 966.81, circunstancias en las cuales le correspondió el segundo lugar.

Sin embargo, la Resolución No. 3182 el 11 de junio de 2004, por medio de la cual se adjudica en Audiencia Pública el Concurso Público No. 01 de 2004, suscrita por el aquí implicado, da cuenta de la eliminación de 100 puntos del factor de la experiencia, situación que obviamente bajo el puntaje obtenido en la evaluación de las propuestas, pasando a ocupar el primer lugar, la firma Corredores Colombianos de Seguros S.A., con 985.00 puntos, en tanto que la firma Heath Leambert S.A, con tal modificación quedó con 966.81 puntos, pasando a ocupar el segundo lugar.

La modificación señalada no obstante haber sido advertida y cuestionada, como consta en la Resolución No. 3182 de junio 11 de 2004 por los representantes de la firma afectada, fue resuelta desfavorablemente por el implicado, quien en su condición de representante legal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, como consta en la citada resolución con relación a dicha petición consignó “que no se vulnera el principio de igualdad.

Adicionalmente, tan solo existe una mera expectativa como adjudicatarios del proceso de selección, razón por la cual al eliminar los 100 puntos de experiencia ligados a la fecha de constitución de la empresa, de ninguna manera vulnera este principio y antes por el contrario lo que se pretende es corregir aspectos del Pliego " (folio 446 del cuaderno de anexos No.2).

La actuación referida, sin duda alguna vulneró lo dispuesto en las respectivas normas de ley 80 de 1993 y decreto 2170 de 2002, señaladas y transcritas en el auto de cargos, las cuales en lo pertinente dicen: (…) Por consiguiente, el comportamiento endilgado en el auto de cargos al doctor ALFREDO RICARDO POLO QUINTANA, inequívocamente se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 31 de la ley 734 de 2002, descrito en el auto de cargos y que textualmente dice “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual…con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley” (…) Las circunstancias que rodean los hechos, conducen a la certeza que la conducta cuestionada en el auto de cargos, elevado en contra del Doctor ALFREDO RICARDO POLO QUINTANA, es típica y antijurídica, la cual además realizó con la conciencia de que con su comportamiento quebrantaba el deber funcional, pues sin duda alguna con su proceder vulneró las reglas de los pliegos de condiciones, por consiguiente el principio de transparencia que impone el deber de selección objetiva, por ende el respeto y acatamiento de las pautas definidas en los términos de referencia y con cuyo resultado menoscabó los intereses estatales y el derecho de la firma que siguiendo los parámetros establecidos para el respectivo proceso de contratación, había ocupado el primer lugar, a la cual desplazó del mismo, mediante la maniobra que utilizó al cambiar el puntaje de 300 puntos estipulado para el factor de la experiencia.” Agregó que la conducta fue calificada como gravísima en el auto de cargos, realizada a título de dolo, aspectos que se mantendrían incólumes (fl. 196 vuelto). iv) La apelación y la decisión de segunda instancia: El defensor del señor Alfredo Ricardo Polo Quintana presentó recurso de apelación (f. 202 a 226), en virtud del cual, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación profirió decisión de segunda instancia el 30 de abril de 2009, mediante la cual: i.) negó por improcedente la solicitud de nulidad incoada por el apoderado del señor Polo Quintana en el recurso de alzada y ii.) confirmó la providencia de 28 de noviembre de 2007.

(fls. 2 a 15 vto). Con respecto al argumento del demandante, fundado en que dentro del trámite de las diligencias se advierten irregularidades que vician el procedimiento y, por consiguiente, configura una causal de invalidez de la actuación disciplinaria, debido fundamentalmente a que en la decisión sancionatoria de instancia se aduce la existencia de nuevas irregularidades que no fueron objeto de cargos, las cuales refieren a la posible existencia de menoscabo de los derechos de la firma Heath Lambert Corredores de Seguros S.A. con la maniobra utilizada al modificar el puntaje asignado por "experiencia", por lo cual considera violado el debido proceso, la Sala Disciplinaria sostuvo que el contenido de la providencia sancionatoria objeto de estudio, se refiere a la situación fáctica y jurídica expuesta en el pliego de cargos, sin que para esa instancia se hayan presentado inconsistencias o incoherencias o hechos nuevos que puedan constituirse en violación al debido proceso, por cuanto con fundamento en las normas jurídicas vigentes para la época de los hechos investigados se realizó la imputación fáctica y jurídica utilizando la transcripción de las normas que involucran la conducta descrita de manera correlativa al cargo desempeñado por el investigado en relación con las funciones que debió cumplir en ejercicio del mismo.

Agregó que no todas las irregularidades procesales pueden calificarse como sustanciales, pues se requiere que afecten el debido proceso, por lo que, al no observar irregularidad alguna, no accedió a la nulidad planteada. De otra parte, indicó que se encontraba objetivamente demostrado que el señor Alfredo Ricardo Polo Quintana, pretermitió la observancia y cumplimiento de principios y procedimientos propios establecidos en la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 2170 de 2002, vigente para la época de los hechos, como quiera que al proferir la Resolución No. 3182 de junio 11 de 2004, por medio de la cual adjudicó el concurso público No. 01 de 2004 a la firma Corredores Colombianos de Seguros S.A.-CORRECOL-, efectuó una modificación a los pliegos de condiciones, al bajar a 200 el puntaje de 300 puntos, establecido en el pliego de condiciones para el factor "experiencia", contrariando lo evaluado por el Comité Técnico que había asignado el máximo de 300 puntos en factor experiencia a la firma Heath Corredores de Seguros S.A., lo cual implicó la pérdida del primer lugar de ésta.

Consideró que con dicha conducta, el disciplinado vulneró lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, el cual establece el principio de transparencia, una de cuyas manifestaciones la constituye la obligatoriedad para las autoridades de no actuar con desviación o abuso de poder, fijándole el deber de ejercer sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, así como también prohíbe a las mismas eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el Estatuto de Contratación. Expresó que la conducta cuestionada en el auto de cargos también desconoce el deber contenido en el artículo 11 numeral 5 del Decreto Nº 2170 de 2002.

Concluyó que no existe duda que el señor Polo Quintana procedió sin justificación alguna a modificar las reglas de los términos de referencia o pliegos de condiciones del concurso público Nº 01 de 2004, al disminuir el puntaje del criterio de experiencia en 100 puntos, circunstancia con la que se materializó el desplazamiento o inversión de los puntajes totales de las firmas que se encontraban participando en el concurso de méritos, favoreciéndose con dicha decisión la firma Corredores Colombianos de Seguros S.A. – CORRECOL que había ocupado el segundo puesto.

La Sala Disciplinaria compartió la imputación de la conducta a título de dolo que efectuó la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública tanto en el auto de cargos como en la decisión sancionatoria, así como las consideraciones efectuadas contra el implicado como autor de la conducta respecto de la cual se dedujo responsabilidad disciplinaria.

Establecidos los anteriores supuestos fácticos, procede la Sala a resolver las causales de nulidad planteadas por el demandante: 2. Del análisis sustancial de las causales de nulidad. 1. Falsa motivación. El demandante funda esta causal de nulidad en que la decisión disciplinaria tuvo como motivación la existencia de una “modificación de los pliegos de condiciones”, cuando en realidad lo pretendido por el actor fue dejar sin efectos una estipulación ilegal contenida en los pliegos.

En tal sentido, afirma que obró con la finalidad de ajustar el proceso de selección a la normatividad vigente. Para resolver sobre la cuestión, la Sala deberá analizar si los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos por la entidad demandada como sustento de su decisión se encuentran acreditados y corresponden a la realidad. Es conocido que la “falsa motivación” se configura cuando existe divergencia entre la realidad fáctica y jurídica y los motivos expresados por la administración en el acto administrativo, es decir, cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto son contrarias a la realidad.

En el ámbito del proceso disciplinario, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con la categoría de la tipicidad, pues es en este elemento de la estructura de la responsabilidad en donde converge la imputación fáctica con la imputación jurídica, cuestión que permitirá no solo saber si la falta es gravísima, grave o leve[21], sino determinar con toda claridad si la conducta se adecúo o no al respectivo tipo disciplinario.

En otras palabras, la falsa motivación en materia disciplinaria se puede configurar por una defectuosa imputación típica, lo que implicaría desconocer también el principio de legalidad. En el presente caso, la Procuraduría General de la Nación, como motivos que sustentan la decisión disciplinaria, expresó que el demandante había cambiado las reglas de participación contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia del concurso público No. 01 de 2004, concretamente en lo atinente a la experiencia, circunstancia por la cual transgredió las reglas y principios de la contratación estatal contenidas en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002, como es el principio de transparencia que impone el deber de selección objetiva, lo que conllevó otro resultado diferente al momento de la evaluación de las propuestas.

Para arribar a dicha conclusión, tuvo en cuenta la Resolución No. 3182 del 11 de junio de 2004 expedida por el actor, por la cual adjudicó en audiencia pública el concurso público No. 01 de 2004, y procedió a eliminar 100 puntos del factor de la experiencia a uno de los proponentes, con lo cual bajó su puntaje pasando del primer puesto al segundo. En tal sentido puntualizó lo siguiente: “Por consiguiente, el comportamiento endilgado en el auto de cargos al doctor ALFREDO RICARDO POLO QUINTANA, inequívocamente se tipifica como falta disciplinaria en el numeral 31 de la ley 734 de 2002, descrito en el auto de cargos y que textualmente dice “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual…con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley” Del análisis y valoración jurídica de la prueba, realizada por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en la decisión de fecha 30 de abril de 2009[22] se advierte claramente que el 11 de junio de 2004, el señor Alfredo Ricardo Polo Quintana, profirió el auto modificatorio del concurso público de méritos 01 de 2004, en el cual “aclara” a los participantes del concurso y asistentes a la audiencia pública de adjudicación que para la asignación del puntaje en experiencia, solamente se tendrían en cuenta 200 puntos y no 300, como se había previsto inicialmente en el pliego de condiciones, de acuerdo con lo establecido en el Decreto No. 1436 de 1998, información que se obtuvo de la prueba documental allegada a folios 295 a 299, por la cual, la oficina de control disciplinario interno del DAS, remitió la actuación disciplinaria a la Procuraduría General de la Nación. Así mismo en la decisión de segunda instancia se indicó, que el 11 de junio de 2004, mediante la Resolución N° 3182 expedida por el señor Polo Quintana, se dejó expresa constancia de la eliminación de cien (100) puntos del factor "experiencia".

En efecto, lo expresado por la entidad demandada cuenta con el soporte probatorio que le permite a la Sala de Subsección establecer la existencia de la conducta del actor, quien mediante auto de fecha 11 de junio de 2004, procedió a aclarar a los participantes del proceso de selección y presentes en la audiencia de adjudicación que para la asignación del puntaje en experiencia solamente se tendría en cuenta 200 puntos y no 300 como se había previsto inicialmente en el pliego de condiciones.

Es así como de la prueba testimonial obrante a folios 474 a 478, consistente en la declaración del tercero JAIME ANTONIO SALAZAR BARRANCO, quien laboró en el DAS con el demandante, se puede establecer que una vez interrogado sobre las inconsistencias en el proceso de selección de intermediarios, contestó lo siguiente: “CONTESTO: recordando los hechos, se trataba de una calificación que estaban otorgando los pliegos de condiciones en sus adendas sobre unas condiciones o experiencias que la norma no establecía. PREGUNTADO: En respuesta anterior, usted manifestó que para ese proceso de selección hubo algunas observaciones, infórmele al despacho de quién venían esas observaciones y en qué consistían las mismas.

CONTESTO: Las observaciones relevantes venían de si mal no recuerdo, habían dos firmas que eran las más opcionadas al proceso, lógicamente la que en ese momento estaba siendo descalificada o perdiendo el proceso, observó sobre una calificación sobre un tema que no estaba determinado en la norma que fue objeto de estudio en la junta de adquisiciones y licitaciones; el nombre específico no lo recuerdo.

A raíz de esas observaciones se hizo el estudio nuevamente de los pliegos y adendas de los mismos, y fue cuando se concluyó que efectivamente se estaba haciendo una calificación de unos aspectos de los contratistas que no estaban determinados en la norma. PREGUNTADO: La procuraduría general sanciona al demandante, Alfredo Polo por hacer modificaciones al pliego de condiciones.

Indíquele al despacho si al consenso al que llegaron los integrantes de la junta de licitaciones fue modificación al pliego de condiciones o interpretación conforme a la normatividad vigente. CONTESTO: Considero que fue aplicar la norma vigente para esos aspectos dados(sic) que existía un decreto específico que regulaba la materia que estaba en discusión, tengo entendido, no soy abogado, que la jerarquía de normas, una inferior no puede estar por encima de una superior, es lo que escuché de los abogados.

(…)” Como se desprende de la declaración anterior, ciertamente la junta de licitaciones efectuó la modificación de los pliegos en punto a la calificación de los proponentes. Dicha circunstancia, también encuentra sustento probatorio en el documento allegado a folios 295 a 299, que contiene el oficio No. 00543747-6 de 14 de abril de 2005, mediante el cual, la oficina de control disciplinario interno del DAS, remitió a la Procuraduría General de la Nación, División de Registro y Control y Correspondencia, la actuación disciplinaria, en el cual destacó lo siguiente: “En ese orden de ideas, y al verificarse el contenido de la carpeta contentiva de los documentos que hacen parte del proceso licitatorio No. 01 de 2004, se observa a folio 425 el auto aclaratorio del concurso público de méritos de fecha 11 de junio de 2004, por medio del cual, el secretario general (E ) del Departamento Administrativo de Seguridad, Doctor ALFREDO RICARDO POLO QUINTANA, señala lo siguiente: “…por medio del presente auto aclara a los participantes en el proceso de selección y presentes en la audiencia pública de adjudicación, que para la asignación del puntaje en experiencia, solamente se tendrán en cuenta DOSCIENTOS (200) PUNTOS y no TRESCIENTOS (300) como se había previsto inicialmente en el pliego de condiciones…” “lo atenterior, de conformidad con el decreto 1436 de 1998 que establece que para la selección de intermediarios de seguros, únicamente como criterios de selección objetiva: 1).

Administración de riesgos, 2) capacidad técnica, 3) Infraestructura operativa y 4) Experiencia…” … “En este orden de ideas, la evaluación de las propuestas se efectuará en consideración a la ponderación de 900 puntos, excluyendo los 100 puntos asignados para el factor de evaluación antes referido, por ser ineficaz dicha estipulación.” En el Acta de visita administrativa realizada por la oficina de control disciplinario interno del DAS a la carpeta contentiva del contrato No. 288 de 2004, suscrito entre el Fondo Rotatorio del DAS y la Sociedad Correcol Corredores Colombianos de Seguros Corredores de Seguros S.A., allegada a folios 355 a 393, llevada a cabo los días 6 de septiembre de 2004 y 2 de febrero de 2005, tambien se dejó constancia de la aludida modificación. En efecto, del conjunto probatorio aportado al proceso, se desprende que el actor cambió las reglas del proceso de selección en punto a la experiencia, pues ello se desprende de los términos de referencia que fueron aportados en forma incompleta a folios 232 a 289 y 349 a 352, así como de las declaraciones testimoniales y documentos aportados que dan cuentan que se había establecido un puntaje de 300 puntos en el Ítem 4.2.2.4 "Experiencia del Proponente”, tal y como lo consignó la entidad demandada en los actos administrativos objeto de control (fl. 8 vuelto), circunstancia por la cual no se incurrió en la causal de nulidad de falsa motivación. Así las cosas, contrario a lo afirmado por el demandante, para la Sala se encuentra demostrado que los supuestos fácticos aducidos por el operador disciplinario están acordes con la realidad fáctica y probatoria demostrada dentro del proceso.

La decisión adoptada se basó en los hechos que fueron debidamente acreditados, ya que de las mencionadas actuaciones, se colige claramente que el demandante procedió a modificar el puntaje inicialmente previsto en el pliego de condiciones para la calificación del factor “experiencia”, mediante el auto aclaratorio de fecha 11 de junio de 2004, como se desprende de los documentos aportados y de la declaración testimonial aludida.

En otras palabras, quedó demostrado dentro del proceso, a partir del acervo probatorio relacionado en párrafos anteriores, que el demandante con su conducta incurrió en la falta disciplinaria prevista en el numeral 31 de la ley 734 de 2002, ya que participó en la etapa precontractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley, al modificar las condiciones de participación del proceso de selección, específicamente en punto al requisito de experiencia, lo cual determinó un resultado diferente al momento de la evaluación de las propuestas y la adjudicación del contrato.

En punto al contenido de las normas con fundamento en las cuales se le imputó la falta al demandante, es preciso hacer referencia al principio de tipicidad en el ámbito disciplinario. El principio de tipicidad previsto en el artículo 4 de la Ley 734 de 2002[23], consiste en que tanto el servidor público como el particular, solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por los comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. De manera reiterada esta Subsección[24] ha considerado que tal consagración legal, implica la realización de un ejercicio de subsunción típica en cada proceso disciplinario, en virtud del cual corresponde al operador disciplinante, determinar de manera expresa, en el caso concreto, que el comportamiento objeto de investigación, se adecúe efectivamente a la descripción típica establecida en la ley disciplinaria que va a aplicar.

Para el caso bajo estudio, se tiene que en la decisión de segunda instancia se arribó a la conclusión de que el señor Polo Quintana vulneró lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, norma que indica: “8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley.

Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.” Así mismo, estableció que el ahora demandante con su conducta desconoció el deber contenido en el artículo 11 numeral 5° del Decreto 2170 de 2002, el cual dispone: “5. En los casos en que la entidad no acuda al mecanismo previsto en el numeral anterior, la adjudicación se hará en forma motivada al oferente que haya presentado la oferta que mejor satisfaga las necesidades de la entidad, de conformidad con los requisitos exigidos y los factores de escogencia señalados en los pliegos de condiciones o términos de referencia, siempre que la misma sea consistente con los precios del mercado.

La entidad deberá comunicar esta decisión a todos los oferentes que participaron en el proceso de selección.

PARÁGRAFO. Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1o. del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.” En ese orden de ideas, el operador disciplinario de segunda instancia consideró que la vulneración de estas normas jurídicas constituyó la falta disciplinaria contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la cual establece: “31. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.” En lo concerniente a este aspecto es preciso poner de presente que el pliego de condiciones del concurso público de méritos para la selección del intermediario de seguros para el DAS y su fondo rotatorio, estableció inicialmente un puntaje de 300 puntos al factor de experiencia, sin embargo, mediante auto aclaratorio de 11 de junio de 2004, el actor procedió a indicar que solo se tendría en cuenta 200 puntos y no 300, lo cual, como se indicó en párrafos anteriores, quedó acreditado dentro del proceso con la prueba documental y la declaración testimonial del señor Jaime Antonio Salazar Barranco.

Respecto a la conducta desplegada por el disciplinado, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría en la decisión de segunda instancia de fecha 30 de abril de 2009, expresó lo siguiente: “El 11 de junio de 2004, el señor Alfredo Ricardo Polo Quintana, Secretario General (E) del DAS, profirió el auto aclaratorio del concurso público de méritos 01 de 2004, en el cual aclara a los participantes del concurso y asistentes a la audiencia pública de adjudicación que para la asignación del puntaje en experiencia, solamente se tendrá en cuenta 200 puntos y no 300, como se había previsto inicialmente en el pliego de condiciones, de acuerdo con lo establecido en el Decreto No. 1436 de 1998, el cual establece como criterios de selección objetiva: 1) administración de riesgos, 2) Capacidad Técnica, 3) Infraestructura Operativa y 4) Experiencia, la cual se considerará teniendo en cuenta la experiencia en el manejo del programa de seguros igual o similar al requerido por la entidad estatal, independientemente que se haya prestado en el sector público o privado, detallando: ramos, primas y nombre del asegurado, observándose que en ninguno de estos criterios se permite evaluar como experiencia el número de años que tenga constituida la empresa (fls. 425 C. Anexo 2).

Dice el auto aclaratorio que en consideración de la salvaguarda del orden público y la primacía de las disposiciones legales frente al pliego de condiciones, tal como lo dispone la Ley 80 de 1993 en el párrafo final del literal f), numeral 5 del artículo 24, que: "Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados ".

Advierte el auto en mención que la entidad está obligada a evaluar las propuestas conforme a los factores de ponderación de que trata el mencionado Decreto No. 1436 de 1998 que están contemplados en el pliego de condiciones, con excepción del factor relativo al tiempo de existencia de las empresas proponentes, lo cual resulta ineficaz, por lo tanto la evaluación se realiza en consideración a la ponderación de 900 puntos, excluyendo los 100 puntos asignados para el factor de evaluación (fls. 425 C. Anexo 2).

El 11 de junio de 2004, el disciplinado Polo Quintana expidió la Resolución No. 3182, por medio de la cual se adjudicó en audiencia pública el Concurso Público No. 01 de 2004, en la cual se dejó expresa constancia de la eliminación de cien (100) puntos del factor "experiencia", situación que obviamente bajó el puntaje obtenido en la evaluación de las propuestas, pasando a ocupar el primer lugar la firma Corredores Colombianos de Seguros S.A., -CORRECOL- con 895.00 puntos, en tanto que la firma Heath Lambert Corredores de Seguros S.A., con la referida modificación, pasó a ocupar el segundo lugar con 885.00 puntos.

Menciona el acto administrativo de adjudicación que "Ante la decisión de la Administración, los representantes de HEATH LAMBERT CORREDORES S.A., en la audiencia de adjudicación manifiestan que con la decisión de eliminar 100 puntos de evaluación se vulnera el principio de igualdad de los proponentes por cuanto se están modificando los criterios de evaluación de experiencia establecidos en el pliego de condiciones " A la anterior petición, la propia administración del DAS en cabeza del disciplinado como delegatario de la contratación, consignó "que no se vulnera el principio de igualdad de los participantes por cuanto hasta este momento se han brindado idénticas oportunidades de participar, intervenir y controvertir en las diferentes etapas del proceso.

(fls, 446C. Anexo 2).”[25]. En efecto, la Procuraduría efectuó un análisis probatorio razonable y ponderado del concurso público que le permitió arribar a la conclusión de que el actor pretermitió la observancia y cumplimiento de principios y procedimientos propios establecidos en la Ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario 2170 de 2002, vigente para la época de los hechos, al proferir la Resolución No. 3182 de junio 11 de 2004, por la cual adjudicó el concurso público No. 01 de 2004 a la firma Corredores Colombianos de Seguros S.A. – Correcol, toda vez que efectuó modificaciones a los pliegos de condiciones al bajar a 200 el puntaje de 300 puntos, conducta con la cual incurrió en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por el desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal en la etapa precontractual de selección de intermediarios de seguros.

De igual manera, quedó demostrada la ilicitud sustancial del obrar del demandante, toda vez que en su condición de Secretario General encargado del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, vulneró el principio de transparencia y el deber de selección objetiva en la contratación estatal, al modificar el puntaje del factor experiencia, cuyo máximo estipulado en los pliegos de condiciones o términos de referencia era de 300 puntos, lo que pudo establecerse con sustento en el auto aclaratorio de 11 de junio de 2004 y la Resolución 3182 de 11 de junio de 2004, circunstancia que como se indicó, se encuentra acreditada dentro del proceso con el material probatorio allegado.

Esta actuación denota la inobservancia del deber funcional que alteró el correcto funcionamiento del Estado, ya que al modificar las reglas de los términos de referencia del concurso público No. 01 de 2004, al disminuir el puntaje del criterio experiencia en 100 puntos, alteró los puntajes totales de los participantes del concurso de méritos favoreciéndose con dicha determinación, un proponente que se encontraba en segundo puesto.

En cuanto al análisis de culpabilidad, esta Sala advierte que se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, toda vez que el operador disciplinario tuvo en cuenta el comportamiento consciente y voluntario del actor al proceder a modificar el puntaje asignado por concepto de experiencia en el pliego de condiciones y alterar el orden de elegibilidad, actuación que se llevó a cabo en la audiencia de adjudicación del contrato, es decir, en una oportunidad en la cual dicha actuación no era factible porque vulneraba el principio de transparencia y selección objetiva en la contratación estatal.

Así mismo, quedó acreditado el carácter doloso en la comisión de la falta, pues al decidir modificar el factor experiencia en la audiencia de adjudicación, varió la calificación del puntaje, favoreciendo al segundo lugar, desconociendo de manera injustificada los términos de referencia y los principios de la contratación. Reitera la Sala que la conducta desplegada por el actor, encuentra sustento probatorio en la declaración rendida por el señor Jaime Antonio Salazar Barranco (fls. 474 a 478),[26] quien en diligencia llevada a cabo el 18 de marzo de 2015, manifestó: “Con respecto a esta demanda está relacionada con un proceso especial y lo recuerdo porque hacía parte de la junta de licitaciones y adquisiciones.

Primero era un proceso sin valor, no tenía pago por parte de la entidad y segundo porque fue uno de los procesos donde hubo ciertas observaciones de los oferentes. Lo que recuerdo de ese proceso es que tuvo su etapa normal dentro del proceso de contratación, sin embargo al momento de adjudicarse se detectaron unas inconsistencias en la forma de evaluación y calificación de los oferentes.

Acto seguido se hizo una suspensión de la audiencia para estudiar el tema con todos los integrantes de la junta, la que estaba compuesta por el director jurídico de la entidad, el jefe de contratación, la jefe de adquisiciones, todos abogados y yo formaba parte de esa junta. Nos reunimos, se debatió el tema ante las normas que estaban vigentes en ese momento y por el estudio que hicieron los abogados se llegó al consenso de que había que aplicar la norma y declarar ineficaz un punto de calificación de la licitación. Pues bajo ese consenso entre los jefes y yo, que no tuve mucha participación porque era un tema netamente jurídico se concluyó que había que aplicar la ley y calificar de acuerdo a los criterios que determinaba la norma.

Era un decreto que hablaba de la contratación de corredores de seguros. Se hizo el acto administrativo, la adjudicación de la licitación y el cierre de la audiencia. PREGUNTADO: Sabe usted de alguna inconformidad de alguno de los licitantes. CONTESTO": Yo asistí a muchas y siempre hay alguien que lo hace, es normal en esas licitaciones.

(…) PREGUNTADO: En respuesta anterior usted manifestó que se detectaron algunas inconsistencias en el proceso de selección de intermediarios, precísele al Despacho si recuerda en qué consistieron las imprecisiones y cuál era el documento que las contenía. CONTESTO: Recordando los hechos se trataba de una calificación que estaban otorgando los pliegos de condiciones en sus adendas sobre unas condiciones o experiencias que la norma no establecía. PREGUNTADO: En respuesta anterior usted manifestó que para ese proceso de selección hubo algunas observaciones, infórmele al Despacho de quién venían esas observaciones y en qué consistían las mismas.

CONTESTO: Las observaciones relevantes venían de si mal no recuerdo habían dos firmas que eran las más opcionadas al proceso, lógicamente la que en ese momento estaba siendo descalificada o perdiendo el proceso, observó sobre una calificación sobre un tema que no estaba determinado en la norma que fue objeto de estudio en la junta de adquisiciones y licitaciones; el nombre específico no lo recuerdo.

A raíz de esas observaciones se hizo el estudio nuevamente de los pliegos y adendas de los mismos y fue cuando se concluyó que efectivamente se estaba haciendo una calificación de unos aspectos de los contratistas que no estaban determinados en la norma. PREGUNTADO: La Procuraduría General sanciona al demandante, Alfredo Polo por hacer modificaciones al pliego de condiciones, Indíquele al Despacho si el conceso al que llegaron los integrantes de la junta de licitaciones fue modificación al pliego de condiciones o interpretación conforme a la norma vigente.

CONTESTÓ: considero que fue aplicar la norma vigente para esos aspectos dados (sic) que existía un decreto específico que regulaba la materia que estaba en discusión, tengo entendido, no soy abogado, que la jerarquía de normas, una inferior no puede estar por encima de una superior, es lo que escuché de los abogados. (…)” De la declaración del tercero es posible determinar que efectivamente el actor participó en la decisión de declarar ineficaz un punto de las condiciones de participación del proceso de selección relacionado con la experiencia. El demandante no desvirtuó el contenido del ítem 4.2.2.4.

“Experiencia del Proponente”, que tuvo en cuenta la Sala Disciplinaria en la decisión de segunda instancia, cuando indicó lo siguiente: “En el pliego de condiciones del concurso público de méritos para la selección del intermediario de seguros para el DAS y su fondo rotatorio, se establece un puntaje de 300 puntos en el Ítem 4.2.2.4 "Experiencia del Proponente", señalándose que: “Se calificará la experiencia en el manejo de Programas de Seguros iguales o similares al requerido por la Entidad, entre el 1° de enero de 2001 y la fecha de cierre del presente concurso, certificándola por escrito y soportándola de la siguiente manera: (…) “Por cada certificación allegada que cumpla con los anteriores requisitos obtendrá cuarenta puntos (40) puntos.

(40x5=200). “Al proponente que tenga más de diez (10) años de experiencia en el mercado de la intermediación de los seguros, la que se comprobará a partir de la fecha de su constitución, se le asignarán cien (100) puntos, a los demás se les calificará con relación a ésta aplicando la regla de tres simple.” (fls. 95 y 96 C. Anexo 1)." (Fl. 7 vuelto) De lo anterior, se desprende que si inicialmente los términos de referencia otorgaban 100 puntos adicionales al proponente con más de diez años de experiencia y posteriormente el actor mediante auto modificactorio de 11 de junio de 2004 señaló que solamente se tendrían en cuenta 200 puntos y no 300 como se había previsto en el pliego de condiciones, excluyendo los 100 puntos asignados por más de 10 años de experiencia, el demandante incurrió en la conducta objeto de reproche al modificar, de manera extemporánea, las reglas del proceso de selección. Sobre el carácter vinculante de los pliegos de condiciones o términos de referencia, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que dichos documentos constituyen un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que solamente puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son solamente con antelación al cierre de la licitación.”[27].

De igual manera, la Sección Tercera de esta Corporación[28], en forma reiterada ha considerado que el pliego de peticiones o términos de referencia, dentro de una licitación o concurso, ostenta gran importancia y obligatoriedad por constituir la “hoja de ruta” que establece el proceso de selección, determinando las diferentes etapas que lo conforman y la manera en que éstas serán tramitadas y agotadas.

Aunado a lo anterior, también ha sido diáfana al indicar que el pliego es la ley del contrato y que sus disposiciones, una vez abierta la licitación y entregado el pliego a los participantes en la misma, son obligatorias e inmodificables, salvo las excepciones que están expresamente permitidas por la ley. Al respecto, precisó lo siguiente: “(…) para precisar el alcance de esta orientación jurisprudencial, conviene tener en cuenta que, en el pliego de condiciones, se distinguen dos grupos normativos: los que rigen el procedimiento de selección del contratista y los que fijan el contenido del contrato que habrá de suscribirse.[29] Respecto del primero la intangibilidad del pliego se impone en desarrollo de los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la selección. Así lo precisó la Sala en sentencia proferida el 3 de mayo de 1999; expediente 12344: ‘se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación’.”[30] “(…) los pliegos de condiciones o términos de referencia son, de un lado, la ley del futuro contrato que quedará por lo tanto enmarcado por las estipulaciones que se anuncien desde el mismo proceso licitatorio y deberá interpretarse y ejecutarse con apego a las mismas; y de otro lado, esos pliegos son también la ley que rige el mismo procedimiento de selección, puesto que contienen las reglas a las cuales deben sujetarse durante el trámite de la licitación o concurso tanto los proponentes como la misma entidad interesada en contratar, debiendo indicar aquellos con exactitud y precisión el objeto del futuro contrato, los requisitos que deben cumplir los participantes, las causales de rechazo de las ofertas, los términos para presentarlas y para evaluarlas, el plazo para adjudicar, los factores de evaluación, calificación y ponderación, etc.

(…)”[31] “en los pliegos de condiciones se consignan un conjunto de reglas para definir el procedimiento de selección objetiva del contratista y delimitar el contenido y alcances del contrato, sus contenidos son de obligatorio cumplimiento tanto para la Administración como para los oferentes (licitantes y futuros contratistas), dentro del marco de la LICITACIÓN, entendida ésta como un procedimiento de formación del contrato mediante la cual la entidad formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable (Parágrafo del artículo 30 de la ley 80 de 1993).

(…) Los pliegos juegan, pues, un rol fundamental en la fase previa de formación del contrato, al punto de constituir la ley de la licitación, al ser el marco regulatorio de todo el procedimiento de selección, o lo que es igual, de la etapa precontractual (…)” (…) De suerte que la INTANGIBILIDAD DEL PLIEGO o de los términos de referencia, en relación con las normas que rigen el procedimiento de escogencia del contratista, se desprende de los siguientes principios: de igualdad (arts. 13 y 209 C. N.); de transparencia (arts. 209 C.N.; 23 y 24 ley 80 de 1993); de economía y publicidad (art. 209 C. N.); de responsabilidad (art. 26 ley 80 de 1993), conforme a los cuales debe adelantarse la función administrativa contractual, del deber de selección objetiva (art. 28 ley 80 de 1993) “bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara a su arbitrio, las reglas de la selección”[32] y del deber de la entidad interesada de elaborar los correspondientes pliegos con la “determinación y ponderación de los factores objetivos de selección” (num. 2 art. 30 ley 80).

Sin embargo, ello no significa que con posterioridad al llamado a licitación y antes del cierre de la misma, la Administración (sic) pueda introducir modificaciones razonadas y razonables al procedimiento de selección, siempre y cuando las mismas sean debidamente comunicadas a todos y en tanto no se afecte el derecho a la igualdad (arts. 13 y 209 Carta Política)”[33] “(…) es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley del proceso de licitación y del contrato a celebrar con ocasión a él, y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y etapas del proceso de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que le sea éste adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes”.[34] (Las negrillas, son de la Sala).” Así pues, de conformidad con lo expuesto, es palmario que el proceder del demandante al cambiar las condiciones de participación de los proponentes, previstas en los pliegos de condiciones, específicamente en el punto de la experiencia, resultó abiertamente contrario y violatorio de los principios de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista que el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 consagra.

Ahora bien, aun cuando el actor pretende justificar su conducta aduciendo que lo pretendido era ajustar a la normatividad vigente el proceso contractual, tal argumento no es de recibo para la Sala, toda vez que si esa era su intención, ha debido proceder de conformidad dentro de la oportunidad legal para ello, es decir, con anterioridad al cierre y presentación de propuestas, y con plena observancia del principio de publicidad y transparencia, brindado a los proponentes la oportunidad de conocer y controvertir las reglas de participación antes de presentar su propuesta, para contar con reglas claras, objetivas, justas y completas (numeral 5° artículo 24 Ley 80 de 1993) sobre los requisitos de participación, sin embargo, optó por hacer la modificación en una etapa posterior, cuando dicha posibilidad estaba proscrita porque ya se habían presentado las propuestas.

En esa medida, es palmario que en el caso concreto, el señor Polo Quintana desconoció los principios que regulan la contratación estatal y en consecuencia su comportamiento se adecuó a la descripción típica establecida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, razón por la cual la causal de falsa motivación no está llamada a prosperar. 4.2.2.- Violación del derecho fundamental al debido proceso.

En criterio del demandante, los actos disciplinarios demandados incurrieron en violación al debido proceso, porque la Procuraduría a) construyó la tipificación de la conducta a partir de una interpretación netamente subjetiva en torno a la inmodificabilidad de unos pliegos de condiciones, b) no tuvo en cuenta las causales de exclusión de responsabilidad que consagra el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, c) negó la oportunidad de interponer el recurso legalmente previsto en la norma especial que regula el trámite disciplinario y que procede contra la decisión que niega la nulidad, d) envió citación para notificación por correo no certificado a dos direcciones y el investigado solo se enteró de la decisión en virtud de la visita que voluntaria y espontáneamente hizo el 16 de junio de 2009 a la Procuraduría, e) dado que la decisión fue conocida por el demandante el 16 de junio de 2009, y los hechos ocurrieron el 11 de junio de 2004, operó la prescripción de la acción disciplinaria y f) no efectuó análisis en torno al tema de la culpabilidad como elemento estructurador del tipo disciplinario, pues califica de dolosa la actuación cuando la misma se encaminó al estricto cumplimiento y observancia de la Ley.

A continuación la Sala procede a resolver cada uno de los reproches endilgados por el demandante contra los actos demandados. a) La procuraduría construyó la tipificación de la conducta a partir de una interpretación netamente subjetiva en torno a la inmodificabilidad de unos pliegos de condiciones? Para resolver dicho planteamiento, es pertinente reiterar la jurisprudencia sobre la posibilidad de modificar los pliegos de condiciones con posterioridad al llamado a licitación citada en precedencia, la cual ha precisado que la Administración puede realizar modificaciones razonadas y razonables al procedimiento de selección, siempre que las mismas sean debidamente comunicadas a todos y en tanto no se afecte el derecho a la igualdad, pero se reitera, únicamente, antes del cierre de la misma.

Por lo tanto, contrario a lo manifestado por el demandante, en el caso bajo estudio, la tipificación de la conducta no se realizó a partir de una “interpretación netamente subjetiva en torno a la inmodificabilidad de unos pliegos de condiciones”, pues es claro, que al tenor de los principios rectores con los cuales debe adelantarse la función administrativa contractual, del deber de selección objetiva, la oportunidad en que pueden introducirse modificaciones al pliego de condiciones es con antelación al cierre de la licitación, como lo interpretó la Procuraduría en las decisiones disciplinarias.

Ahora bien, en ejercicio de las funciones que le fueron encargadas al señor Polo Quintana y en razón de su formación profesional como abogado (f.463), debía conocer claramente la normatividad y jurisprudencia existentes sobre el particular, por lo que se reitera, el disciplinado tuvo la oportunidad legal para realizar los ajustes necesarios y razonables que considerara necesarios, no obstante, evidentemente optó por llevarlo a cabo cuando ya estaba proscrita tal posibilidad, con lo cual varió el resultado de la evaluación otorgada, razón por la cual no es de recibo el argumento planteado. b) La Procuraduría no tuvo en cuenta las causales de exclusión de responsabilidad que consagra el artículo 28 de la Ley 734 de 2002? Afirma el demandante que actuó con el único propósito de darle estricto cumplimiento a un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.

En lo concerniente a este argumento, es menester indicar que el numeral 2° del artículo 28 de la Lay 734 de 2002, establece como causal de exclusión de responsabilidad, la siguiente: “ARTÍCULO

28. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: (…) 2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. (…) ” No obstante, esta Corporación ha considerado que para que opere dicha causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, es preciso que se reúnan los siguientes elementos: “Además para que opere la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria prevista en el artículo 28-2 del Código Disciplinario Único, deben darse los siguientes elementos: 1.

Tener mínimo dos deberes constitucionales o legales, relacionados con la función o servicio que se presta por parte del servidor público implicado. 2. El cumplimiento del deber ha de ser estricto. 3. No se puede pregonar entre deberes omisivos. 4. Uno de los deberes debe cumplirse en menoscabo del otro, por tener mayor jerarquía. 5.

El cumplimiento de los deberes debe estar en cabeza del mismo servidor público. 6. El disciplinable debe conocer que actúa para hacer prevalecer el de mayor jerarquía.”[35] En el caso bajo estudio, el comportamiento endilgado al señor Alfredo Ricardo Polo Quintana está previsto en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, norma que establece como falta gravísima el “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.” De acuerdo con la decisión disciplinaria de segunda instancia y el acervo probatorio obrante en el proceso, el señor Polo Quintana profirió un auto “en el cual aclara a los participantes del concurso y asistentes a la audiencia pública de adjudicación que para la asignación del puntaje en experiencia, solamente se tendrá en cuenta 200 puntos y no 300, como se había previsto inicialmente en el pliego de condiciones…”[36] (Subrayado y negrilla fuera de texto.) El disciplinado adoptó tal determinación “de acuerdo con lo establecido en el Decreto No. 1436 de 1998, el cual establece como criterios de selección objetiva: 1) administración de riesgos, 2) Capacidad Técnica, 3) Infraestructura Operativa y 4) Experiencia, la cual se considerará teniendo en cuenta la experiencia en el manejo del programa de seguros igual o similar al requerido por la entidad estatal, independientemente que se haya prestado en el sector público o privado, detallando: ramos, primas y nombre del asegurado, observándose que en ninguno de estos criterios se permite evaluar como experiencia el número de años que tenga constituida la empresa” (Fl. 10).

En efecto, el Decreto 1436 de 1998 (Derogado por el art. 83, Decreto Nacional 066 de 2008) reglamentaba parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de selección de intermediarios de seguros. El artículo 3º del mencionado decreto, establecía: “Artículo 3º. Criterios de selección objetiva. La entidad estatal contratante deberá tener en cuenta únicamente los criterios de selección objetiva que se describen a continuación y les concederá en su decisión el porcentaje de participación relativa que determine en los pliegos: 1.

Administración de Riesgos 2. Capacidad Técnica 3. Infraestructura Operativa 4. Experiencia.” De igual manera el artículo 4° ibídem, indicaba: “Artículo 4º. Elementos que conforman los criterios de selección objetiva. Según su naturaleza y necesidades, cada entidad estatal determinará los elementos que conforman los criterios de selección objetiva conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y la participación relativa de cada uno de ellos.

Los elementos que deben considerarse, son los siguientes: (…) 4. En la experiencia del intermediario, se considerará: La experiencia en el manejo del programa de seguros igual o similar al requerido por la entidad estatal, independientemente de que se haya prestado en el sector público o privado, detallando:. Ramos. Primas y. Nombre del asegurado.

Parágrafo. No podrá exigirse como condición o tenerse como criterio para la evaluación de las propuestas la entrega de equipos y la instalación en comodato de los mismos, la realización de cursos de capacitación, la asignación de personal en las oficinas de la propia entidad estatal u otros aspectos o actividades que no correspondan al objeto directo de la selección.” Ahora bien, el Ítem 4.2.2.4 "Experiencia del Proponente" de los pliegos de condiciones (f. 142), estableció lo siguiente: “En el pliego de condiciones del concurso público de méritos para la selección del intermediario de seguros para el DAS y su fondo rotatorio, se establece un puntaje de 300 puntos en el Ítem 4.2.2.4 "Experiencia del Proponente", señalándose que: “Se calificara la experiencia en el manejo de Programas de Seguros iguales o similares al requerido por la Entidad, entre el 1° de enero de 2001 y la fecha de cierre del presente concurso, certificándola por escrito y soportándola de la siguiente manera: (…) “Por cada certificación allegada que cumpla con los anteriores requisitos obtendrá cuarenta puntos (40) puntos.

(ii.) En ese orden de ideas el deber de mayor jerarquía, era el legalmente consagrado, en consecuencia era a éste último a que debía dar cumplimiento. Así las cosas, el señor Polo Quintana no estaba legitimado para modificar los pliegos de condiciones en las circunstancias en las que procedió, por lo tanto, este cargo tampoco está llamado a prosperar por las razones expuestas.

Además, ha de recordarse que la culpabilidad es el juicio de reproche que se hace a un sujeto que pudiendo obrar en una determinada manera, opta por actuar en forma contraria, asumiendo una conducta típica y antijurídica y en el presente caso, el actor optó por modificar las reglas del proceso de selección en una etapa en donde hacerlo era inviable, con lo cual sacrificó los principios rectores de la actividad contractual y el derecho de los proponentes a ser evaluados con reglas previas, claras, objetivas y completas, incurriendo de esta forma en responsabilidad disciplinaria, al tenor de lo previsto en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, tal y como lo interpretó la Procuraduría en los actos demandados. c) La Procuraduría le negó al actor la oportunidad de interponer el recurso legalmente previsto en la norma especial que regula el trámite disciplinario y que procede contra la decisión que niega la nulidad? En lo concerniente a este aspecto, debe indicarse que de conformidad con lo establecido en artículo 146 de la Ley 734 de 2002, la solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse la decisión definitiva, y deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten.

En el presente caso, la solicitud de nulidad a que hace referencia el demandante, fue resuelta negativamente en la decisión de segunda instancia, tal y como se desprende de la prueba allegada a folios 129 a 156, tras considerar que no se observaba irregularidad alguna dentro del trámite que pudiera viciar el procedimiento, dado que se realizó la imputación fáctica y jurídica, utilizando la transcripción de las normas que involucran la conducta descrita de manera correlativa al cargo desempeñado por el investigado en relación con las funciones que debió cumplir en ejercicio del mismo, como lo entendió su defensa en el memorial de descargos.

No obstante lo anterior, aun cuando la solicitud de nulidad fue resuelta por fuera de la oportunidad prevista en el artículo 147 de la Ley 734 de 2002, es decir, vencidos los 5 días siguientes a su recibo, tal circunstancia, si bien podría constituir una irregularidad, evidentemente, carece de la potencialidad suficiente para provocar una decisión encaminada a retrotraer y dilatar el proceso con el único fin de que el operador disciplinario se pronuncie sobre la nulidad deprecada y el disciplinado pueda exponer los motivos de su inconformidad frente a ésta última, máxime cuando la Procuraduría General de la Nación, al pronunciarse en la decisión de segunda instancia sobre la procedencia de causales de invalidez, realizó un claro y amplio estudio[37] sobre las razones por las cuales no accedería a declararla, por lo tanto, no se vislumbra violación alguna a su derecho al debido proceso (folios 129 a 156).

En un caso de similares contornos, esta Corporación precisó que no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión: “Por lo tanto, cuando el Procurador General de la Nación resolvió la solicitud de nulidad en el fallo de segunda instancia, incumplió el término legal para resolver, y al mismo tiempo privó a la señora Navarro de la posibilidad de ejercer el recurso de reposición contra dicha decisión. Pese a lo anterior, no se trata de irregularidades que en el caso concreto tengan la trascendencia suficiente como para viciar de nulidad el proceso, ya que por las razones que se enuncian a continuación, no se violó en términos sustantivos el debido proceso ni el derecho de defensa de la señora Navarro.

La Sala recuerda que, de conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política, en las actuaciones de la administración de justicia “prevalecerá el derecho sustancial”. En aplicación de esta pauta, el Consejo de Estado ha establecido en una línea jurisprudencial pacífica que, en el contencioso de anulación de los actos administrativos disciplinarios, no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión – únicamente aquellas que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado.

Así lo ha expresado inequívocamente esta Corporación, al afirmar que “no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso”[38].

En idéntica línea, en pronunciamiento de 2007, dijo esta Sección: “Como lo ha expresado la Sala en otras oportunidades, el debido proceso es una garantía constitucional instituida en favor de las partes y de aquellos terceros interesados en una determinada actuación administrativa o judicial (artículo 29). Consiste en que toda persona, natural o jurídica, debe ser juzgada conforme a leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándosele principios como los de publicidad y contradicción y el derecho de defensa.

No obstante, debe precisarse que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, es decir sólo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios.”[39] Aplicando esta postura jurisprudencial al caso concreto, se tiene que si bien se incurrió en una irregularidad formal en el procedimiento disciplinario cuando se resolvió en una misma decisión el recurso de apelación y la solicitud de nulidad, dicha irregularidad formal no desconoció en términos materiales el derecho de defensa por cuanto el Procurador General de la Nación se pronunció en forma extensa sobre todos los argumentos sustantivos de la señora Navarro, los cuales fueron presentados reiteradamente a lo largo del procedimiento disciplinario y repetidos en la demanda que es objeto de estudio; en otras palabras, la señora Navarro difícilmente habría podido presentar nuevos argumentos en su recurso de reposición, distintos a los muchos planteamientos que ya habían sido despachados desfavorablemente en forma expresa por el Viceprocurador General de la Nación, por lo cual tal recurso de reposición sería manifiestamente inane.

De allí que retrotraer la actuación administrativa para ordenar que se vuelva a surtir esta fase procesal, proveyendo a la señora Navarro la oportunidad de interponer un recurso de reposición basado en argumentos que ya habían sido descartados o rechazados expresamente por la autoridad disciplinaria, constituiría una maniobra simplemente dilatoria y materialmente inefectiva para la protección de los derechos sustantivos de la funcionaria disciplinada.”[40] En consecuencia, se reitera, por no vislumbrarse una violación sustantiva del derecho al debido proceso que le asiste al demandante, este argumento tampoco está llamado a prosperar. d) La Procuraduría violó el debido proceso porque envió citación para notificación por correo no certificado a dos direcciones y el investigado solo se enteró de la decisión en virtud de la visita que voluntaria y espontáneamente hizo el 16 de junio de 2009? El demandante consideró que la Procuraduría no agotó todos los trámites que debía adelantar para dar publicidad a su decisión, sino que procedió a fijar el edicto en forma irregular.

Sobre el particular debe señalarse que el artículo 107[41] de la Ley 734 de 2002, prevé la notificación por edicto como una forma legal de poner en conocimiento del interesado las decisiones de carácter disciplinario, en consecuencia, independientemente de las razones por las cuales no se logró la notificación personal, es claro que, en efecto, si se surtió la notificación por edicto.

Ahora bien, no es de recibo el argumento del demandante, según el cual, la entidad demandada procedió a fijar el edicto en forma irregular, pues el único requisito que exige la norma en comento para que proceda tal modo de notificación es que vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparezca el citado. De otra parte, es claro que el demandante tuvo pleno conocimiento de la decisión a través de la cual fue confirmada la de primera instancia el 16 de junio de 2009 según lo indicó en el escrito de demanda, por lo tanto no se vislumbra vulneración alguna a su derecho al debido proceso y en consecuencia, este argumento no tiene vocación de prosperidad. e) Dado que la decisión fue conocida por el demandante el 16 de junio de 2009, y los hechos ocurrieron el 11 de junio de 2004, operó la prescripción de la acción disciplinaria? Al respecto es preciso señalar que la tesis vigente en lo concerniente a la prescripción de la acción disciplinaria, es la esbozada en la sentencia de unificación de jurisprudencia de 29 de septiembre de 2009[42] proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, según la cual, en materia de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción es impuesta oportunamente si dentro del término previsto para el ejercicio de dicha facultad, el cual es de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, siendo éste el acto principal y no aquel que resuelve los recursos de la vía gubernativa.

Así se pronunció la Corporación: “Bajo este hilo conductor, y en la necesidad de unificar las posturas de las Secciones sobre el tema, asunto que precisamente constituyó el motivo para que el presente proceso fuera traído por importancia jurídica a la Sala Plena, a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario.

Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado.

Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.

Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias.

(…) Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria.

(…) En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa.” En el sub examine se tiene que los hechos que dieron origen a la sanción disciplinaria impuesta al señor Polo Quintana acaecieron el 11 de junio de 2004, en consecuencia entre tal fecha y el momento en que fue notificada mediante edicto (Fl. 201) la decisión de primera instancia de fecha 28 de noviembre de 2007 (Fls. 188 a 197 vuelto), esto es, el 17 de enero de 2008 (Fl. 201), día en que éste fue desfijado, tan solo transcurrieron 3 años, 7 meses y 6 días, en consecuencia, en el caso bajo estudio no operó el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que no transcurrió el término de cinco años previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

Así las cosas, este argumento no está llamado a prosperar. f) La Procuraduría no efectuó análisis en torno al tema de la culpabilidad como elemento estructurador del tipo disciplinario, pues califica de dolosa la actuación cuando la misma se encaminó al estricto cumplimiento y observancia de la Ley?. La doctrina ha señalado las implicaciones que en materia disciplinaria tiene el principio de culpabilidad así: “1.1.3.

El Principio de Culpabilidad. Es un principio que es fundamento y límite de todos los derechos sancionatorios. En materia disciplinaria tiene cuatro implicaciones: 1) su sustento es el respeto de la dignidad humana, conforme con el cual el disciplinado no puede ser instrumentalizado o mediatizado a favor de una política sancionatoria; 2) en las actuaciones administrativas y sancionatorias rige un derecho disciplinario de acto, conforme con el cual la persona no responde por su forma de ser, sino por su conducta, por lo que hace u omite; 3) en esta materia está proscrita o erradicada la responsabilidad objetiva, no se responde por el simple resultado del actuar, hay que tener en cuenta el aspecto subjetivo del agente, esto es, los motivos personales que lo llevaron a realizar el comportamiento, y 4) el juez disciplinario tiene que tener en cuenta el dolo o la culpa con que actuó el agente para determinar su responsabilidad y la sanción a imponer.

Como categoría dogmática la culpabilidad está referida al juicio de reproche que eleva el juez disciplinario contra el disciplinado por haber actuado contrario a los deberes, siéndole exigible haberse comportado de forma diferente a como lo hizo. Su sustento es la accesibilidad normativa, esto es, el conocimiento y exigencia de la posibilidad de conocimiento de las normas que rigen la función o el servicio que realiza el agente.”[43] Ahora bien con relación al alcance del dolo en materia disciplinaria, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado lo siguiente: “5.2.2.

En cuanto al dolo y la culpa en el derecho disciplinario, civil y penal. Dice el actor que el dolo no se presume y aplica a su análisis conceptos del Código Civil y Penal. Como se dijo en el aserto de las diferencias, en materia penal al igual que en el campo disciplinario, la sanción por la comisión de una conducta reprochable sólo tiene lugar por acciones dolosas o culposas y la determinación de esa conducta depende de la naturaleza misma del comportamiento, es decir, de su subjetividad, lo que irrestrictamente impone la proscripción de la responsabilidad objetiva.

En ese sentido le corresponde al Operador Disciplinario determinar quien actuó de manera imprudente o quien lo hizo con la intención positiva de lesionar. En materia disciplinaria es reconocido[44] que la regla general sancionatoria es la culpa, cuyo sistema como ya se dijo, se ha denominado de los números abiertos o numerus apertus, contrariu sensu a aquel de números cerrados o clausus del derecho penal.

Y es que aquí vale la pena recordar que la transportabilidad de los principios del derecho penal no es plena, sino que admite excepciones y atenuaciones, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional en diferentes fallos[45]: “La no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías - quedando a salvo su núcleo esencial - en función de la importancia del interés público amenazado o desconocido.” Lo anterior se confirma con la mirada a los diversos objetivos de cada acción que también ya fueron referidos sucintamente en el acápite anterior.

En efecto, la ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. El derecho penal, por su parte, no establece prohibiciones ni formula mandatos, y castiga a quien ha incurrido en la conducta descrita en el tipo, pero no contiene preceptos deónticos, preventivos o cautelares que persigan el funcionamiento pacífico de la dinámica de la sociedad a la cual se aplican, como si lo es en el derecho disciplinario.[46] Vale decir, que el fin del proceso disciplinario está íntimamente ligado a los principios de la función pública dada la subordinación existente entre el funcionario público y la administración, lo que hace imperativo para su cumplimiento, la existencia de un sistema punitivo y más aún cuando constitucionalmente se ha establecido que los servidores públicos son responsables ante la ley, no sólo por quebrantarla, sino por omisión o extralimitación en ejercicio de las mismas.[47] Deviene afirmar, que el dolo o la culpa en materia disciplinaria parte del artículo 122 Constitucional, cuando el funcionario asume sus funciones y se compromete solemnemente a cumplir con la Constitución, la ley y los reglamentos que rige la función que va a desempeñar.

Lo anterior implica, que el servidor público puede exonerarse de responsabilidad demostrando que ha incurrido en la situación vulneradora en contra de su querer o intención, escenario que obliga al operador a demostrar a través de indicios externos que su voluntad no estaba dirigida a atender las normas. Ahora bien, los conceptos definidos en materia civil sobre la culpa grave, leve y levísima son estándar[48] y no son ajenos al derecho disciplinario.

De ellas, ni la culpa leve ni la levísima son punibles. La cota sancionable encuentra su regulación en el parágrafo del artículo 44 del C.D.U., que define la culpa gravísima y la culpa grave. [49] Entonces, no es que el concepto de dolo o culpa gravísima sea diferente en civil, penal o disciplinario, lo que sucede es que en esta última, el análisis debe concentrarse en la naturaleza del comportamiento, es decir, es la propia ontología de la falta la que define si la acción es cometida a titulo de dolo o culpa, por ello puede ocurrir que el delito sea culposo en materia penal y la conducta sea gravísima en el punitivo disciplinario, o lo contrario, lo que significa que ninguna condiciona a la otra.”[50] Con respecto a este argumento se advierte que, contrario a lo afirmado por el demandante, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría, en la decisión de segunda instancia, realizó el correspondiente análisis de culpabilidad, explicando breve pero razonadamente los motivos por los cuales compartió la imputación de la conducta a título de dolo que realizó el operador disciplinario de primera instancia tanto en el auto de cargos como en la decisión sancionatoria, toda vez que consideró que dentro del proceso se encontraba demostrado que el disciplinado, en forma consiente y voluntaria, procedió a modificar el puntaje asignado por concepto de “experiencia” en el pliego de peticiones (Fl. 14 vto.).

En el caso bajo estudio se tiene que, al proceder a modificar el puntaje correspondiente al factor “experiencia” inicialmente previsto en el pliego de condiciones, cuando dicha posibilidad estaba proscrita, el señor Polo Quintana, en su calidad servidor público, incurrió en una situación vulneradora de los principios que rigen la contratación estatal obrando de manera contraria a sus deberes, toda vez que le era exigible obrar conforme a los pliegos de condiciones y no proceder a modificarlos en una oportunidad extemporánea.

Así las cosas, le era exigible un comportamiento diferente al desplegado con ocasión del Concurso Público 001 de 2004, máxime cuando, como se afirmó en el escrito de demanda, el señor Polo Quintana, en su calidad de Secretario General, participó en “numerosos procesos de contratación”[51] y en consecuencia tenía la capacidad para obrar conforme a derecho; no obstante, a pesar de ser conocedor de las normas y principios que regulan tal materia, conscientemente, orientó su conducta a modificar el pliego de condiciones, cuando dicha posibilidad estaba proscrita, razón por la cual, este argumento no está llamado a prosperar.

En efecto, el operador disciplinario tuvo en cuenta el comportamiento consciente y voluntario del actor al proceder a modificar el puntaje asignado por concepto de experiencia en el pliego de condiciones y alterar el orden de elegibilidad, actuación que se llevó a cabo en la audiencia de adjudicación del contrato, es decir, en una oportunidad en la cual dicha actuación no era factible porque vulneraba el principio de transparencia y selección objetiva en la contratación estatal.

Así mismo, quedó acreditado el carácter doloso en la comisión de la falta, pues al decidir modificar el factor experiencia en la audiencia de adjudicación, modificó la calificación del puntaje, favoreciendo al segundo lugar, desconociendo de manera injustificada los términos de referencia y los principios de la contratación. En este orden de ideas concluye la Sala que carecen de vocación de prosperidad las súplicas de la demanda en tanto no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados. 5.

Condena en costas. No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas. 6. Otras decisiones. Finalmente, en vista de que en escrito obrante a folio 593 del expediente, el abogado Diego Alejandro Baracaldo Amaya, renuncia al poder conferido por el señor Alfredo Ricardo Polo Quintana, y que así mismo, la abogada Gina María Sáenz Muñoz mediante escrito visible a folio 595 renunció al poder que la Procuraduría General de la Nación le otorgó, se decidirá de conformidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Alfredo Ricardo Polo Quintana contra la Nación- Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO: ACÉPTASE la renuncia al poder, presentada por el abogado Diego Alejandro Baracaldo Amaya como apoderado del señor Alfredo Ricardo Polo Quintana.

TERCERO: ACÉPTASE la renuncia al poder, presentada por la abogada Gina María Sáenz Muñoz como apoderada de la Procuraduría General de la Nación.

CUARTO: Sin condena en costas de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Según se desprende del escrito de subsanación de la demanda obrante a folios 89 a 94. [2] Folio 47. [3] Folio 51. [4] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Auto de 4 de agosto de 2010. Radicación 1203-10. [5] Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto de 18 de mayo de 2011. Radicación 0145-10. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. [7] Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva». [8] La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. [9] Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». [10] Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». [11] La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». [12] Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001-03-25-000-2010-00162- 00(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación- Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. [13] Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. [14] Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis [15] Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. [16] Al respecto se puede estudiar la sentencia C-393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. [17] Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández. [18] [Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda espinosa]. [19] Folio 301 a 303. [20] Folios 317 a 321. [21] Artículo 42 de la Ley 734 de 2002. [22] Folios 8 a 13 vuelto. [23] Ley 734 de 2002.

Artículo 4. «El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización». [24] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 26 de marzo de 2014. Radicación: 0263-13.

Demandante: Fabio Alonso Salazar Jaramillo. Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En esta sentencia, en efecto se señaló lo siguiente: «En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante.

Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario.

Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado». [25] Folio 10 y 10 vuelto. [26] Decretada por esta Corporación mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2012 (Fls. 437 a 439). [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández.

Radicación número: 12.344. Actor: German Torres Salgado. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007). Referencia: Expediente No. 16209. Radicación No. 250002326000199500787 01. [29] A este respecto puede consultarse lo manifestado en sentencia proferida el 3 de mayo de 1999;expediente 12344. [30] Sentencia del 29 de enero de 2004.

Expediente 10.779. [31] Sentencia del 28 de abril de 2005. Expediente 12.025. [32] SECCIÓN TERCERA, fallo citado de 29 de enero de 2004, Exp. 10.779. En el mismo sentido ver fallo del 3 de mayo de 1999. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. Exp. 12.344. Actor: Germán Torres Salgado. [33] Sentencia del 8 de junio de 2006. Expediente 15.005. [34] Sentencia del 26 de abril de 2006.

Expediente 16.041. [35] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Seccion Segunda Subseccion “B” Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramirez de Paez Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013) radicación número: 11001-03-25-000-2011-00534-00(2049-11). [36] Folio 10. [37] Folios 2 a 15. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de diciembre de 2002, Rad.

No. 54001- 23-31-000-1993-7797-01(16144); Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de agosto de 2007, Rad. No. 25000- 23-25-000-1999-11470-01(4144-04); Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Segunda Subseccion A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013).

Radicación Número: 11001 03 25 000 2011 00190 00 (0649-11). actor: Bernarda Hilda Navarro Laguado. [41]

ARTÍCULO 107. NOTIFICACIÓN POR EDICTO. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer.

Se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación. Si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la Secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia. Cuando el procesado ha estado asistido por apoderado, con él se surtirá la notificación personal, previo el procedimiento anterior. [42] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 110010315000200300442 01. [43] SANCHEZ HERRERA, Esiquio, Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario. Preguntas y Respuestas. Ediciones Nueva Jurídica. 2012. Pag. 130 y 131. [44] Por la doctrina y la jurisprudencia especializada [45] T- 146-1993 [46] C- 181-2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra [47] Artículo 6º de la Carta Política. [48] Dogmática del Derecho Disciplinario.

Carlos Arturo Gómez Pavajau. 3ª edición. Universidad Externado de Colombia. [49] “PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”. [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D. C. veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012).

Radicación: N° 11001 0325000 2010 00127 00 (0977-2010). [51] Folio 47.