11001-03-25-000-2011-00325-00 — Consejo de Estado

CONTROL INTEGRAL JUDICIAL DE LOS ACTOS SANCIONATORIOS DE LA ADMINISTRACIÓN / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA / ILICITUD SUSTANCIAL / DEBIDO PROCESO EN MATERIA DISCIPLINARIA [E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales».

Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Acerca del principio de proporcionalidad de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. De manera reiterada, ha señalado esta Corporación que son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus» CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00325-00(1232-11) Actor: BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ Demandado PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA. DECRETO 01 DE 1984 ASUNTO Procede esta Sala de Subsección a proferir sentencia en única instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ contra la Nación-Procuraduría General de la Nación. I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1. Pretensiones El señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos[1]: (i). Decisión disciplinaria de primera instancia del 14 de septiembre de 2010, proferida por el Procurador Provincial de Sincelejo, que lo sancionó con doce (12) meses de suspensión e inhabilidad especial para desempeñar funciones públicas, en su condición de miembro de la junta directiva de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa.

(ii). Decisión disciplinaria de segunda instancia del 7 de febrero de 2011, expedida por la Procuradora Regional de Sucre, que confirmó la sanción impuesta. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó revocar la suspensión e inhabilidad para desempeñar funciones públicas. 2. Fundamentos fácticos[2] Como sustento de las pretensiones, se expusieron los siguientes hechos: (i).

La Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa (Sucre), presidida por el señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ en su condición de Alcalde del Municipio de Morroa, expidió el Acuerdo 001 del 14 de febrero de 2008 a través del cual dio inicio a un concurso público con el fin de seleccionar a un nuevo gerente en reemplazo del anterior quien había culminado el periodo.

(ii). Con ocasión del Decreto 800 del 14 de marzo de 2008 «por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007» que derogó el Decreto 3344 de 2003, la Junta Directiva profirió el Acuerdo 003 del 28 de marzo de 2008, que modificó el método de elección y descartó el nombramiento en razón de los puntajes obtenidos. (iii).

Como resultado de lo anterior, a través del Decreto No. 049 del 1 de abril de 2008, fue designada como nueva Gerente de la ESE la señora YANINA ARROYO GARRIDO quien tomó posesión del cargo ese mismo día. (iv). Inconforme con esa decisión, una de las participantes del concurso, la señora ANGÉLICA MARÍA CORENA LÓPEZ, presentó queja disciplinaria ante la Procuraduría contra los miembros de la Junta Directiva por la presunta violación de normas legales que constituían faltas disciplinarias.

(v). Luego de abrir la investigación correspondiente y formular cargos, el 14 de septiembre de 2010, la Procuraduría Provincial de Sincelejo decidió sancionar a los miembros de la Junta Directiva, entre ellos, al señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ, por encontrar probado el cargo de extralimitación de funciones al no acatar y respetar los resultados de la convocatoria realizada para escoger el cargo de Gerente de la ESE San Blas de Morroa.

La sanción que impuso fue la de suspensión e inhabilidad especial para desempeñar funciones públicas por el término de doce (12) meses. (vi.) En contra de esa providencia, el apoderado del disciplinado presentó recurso de apelación que fue resuelto el 7 de febrero de 2011 por la Procuraduría Regional de Sucre en el sentido de confirmarla. 1.3.- Normas violadas y concepto de violación[3] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículo 29 de la Constitución Política, artículos 4 y 5 de la Ley 734 de 2002 y artículo 30 de la Ley 909 de 2004.

Como concepto de violación el demandante expuso los siguientes cargos contra los actos administrativos demandados: Primer cargo: adujo que las decisiones disciplinarias reprochadas transgredieron los derechos al debido proceso y de defensa y los principios de legalidad y congruencia porque se sustentaron en la Ley 1122 de 2007, el Decreto 3344 de 2003 y la Resolución No. 165 de 2008, las cuales nunca fueron mencionadas en el auto de cargos como normas vulneradas.

Segundo cargo: alegó que los actos administrativos demandados son nulos puesto que los miembros de la Junta Directiva de la ESE San Blas de Morroa nunca desacataron el cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo No. 001 del 14 de febrero de 2008, a través del cual se determinó el procedimiento para la selección del Gerente de la ESE, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3344 de 2003 y la Resolución No. 793 de 2003, toda vez que lo único que varió con la expedición del Acuerdo No. 003 del 28 de marzo de 2008, fue la manera en que se conformaría la terna para la escogencia del cargo según lo preceptuado en el Decreto 800 de 2008.

A propósito, destacó que el Decreto 800 de 2008 sí resultaba aplicable en el proceso de selección porque el concurso finalizaba el 31 de marzo de 2008 y la vigencia de la norma data del 14 de marzo de 2008, es decir que para el 28 de marzo de 2008, cuando se expidió el Acuerdo No. 003 ya era aplicable dicha norma. En ese sentido, precisó que el concurso no se agotó con la conformación de la lista de elegibles por parte de la Universidad CECAR sino con la designación del Gerente, pues ese era el acto definitivo, los demás eran actos de trámite.

Así las cosas, subrayó que para el momento de publicación del Decreto 800 de 2008, aún no se había conformado la terna porque solo hasta el 27 de marzo de 2008 la Junta Directiva de la ESE recibió el oficio mediante el cual la Institución Educativa remitía la lista. De ese modo, explicó que no se presentó extralimitación de funciones por parte de los miembros de la ESE, en la medida que el Acuerdo No. 003 del 28 de marzo de 2008, modificó la escogencia de la terna pero con fundamento en las exigencias del Decreto 800 de 2008, el cual resultaba de imperativa aplicación de modo que la conducta investigada era atípica.

De igual forma, planteó que la entidad demandada efectuó una valoración arbitraria e ilegal de la prueba, además de sostener apreciaciones subjetivas como que los participantes en el proceso de selección tenían derechos adquiridos cuando no es cierto porque solo tenían meras expectativas, motivo por el cual sí se podía modificar la forma de escoger la terna.

Tercer cargo: afirmó que a la luz del artículo 30 de la Ley 909 de 2004 la Corporación Universitaria del Caribe – CECAR, no estaba habilitada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para realizar procesos de selección de persona, por lo tanto, el concurso para escoger Gerente de la ESE San Blas de Morroa no produjo efectos jurídicos de mérito, sin embargo, la Procuraduría no se detuvo a realizar un estudio sobre la inhabilidad de esa Institución Educativa.

Cuarto cargo: aseveró que las decisiones censuradas vulneraron el artículo 4 de la Ley 734 de 2002, toda vez que las sanciones impuestas obedecieron a su condición de miembro de la junta directiva de la ESE San Blas de Morroa y no a la de Alcalde Municipal, sin embargo no se acreditó qué disposición legal asimilaba las actuaciones de los miembros de la Junta Directiva a la de servidor público para que fueran sancionados con la ley disciplinaria, ni se demostró la extralimitación de las funciones que tenía asignadas y que violaron el deber funcional a su cargo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación[4] solicitó negar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: En relación con el primer cargo expuesto en la demanda, indicó que no es cierto que al demandante no se le pusieran en conocimiento las normas violadas pues están expresamente señaladas en el auto de cargos, en donde se explicó con suficiente claridad, cuáles preceptos legales fueron transgredidos con la conducta que se le atribuyó, como son: la Ley 1122 de 2007, el Decreto 3344 de 2003 y la Resolución 165 de 2008.

En consecuencia, no existió incongruencia entre el pliego de cargos y las decisiones disciplinarias. Sobre el segundo cargo, resaltó que según lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 800 de 2008 «Los concursos de méritos que en el momento de la entrada en vigencia de este decreto se encuentren en trámite, continuarán aplicando el procedimiento vigente a la fecha de la convocatoria», es decir, la designación del Gerente de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa debía ajustarse al Decreto 3344 de 2003, la Resolución 793 de 2003 y el Acuerdo 01 del 14 de febrero de 2008, que establecían las reglas del concurso, y entre ellas, que la Junta Directiva conformaría la terna escogiendo de la lista de elegibles enviada por la universidad encargada de realizar el concurso, los aspirantes que obtuvieran los tres mejores puntajes, circunstancia que no ocurrió en el sub examine puesto que se excluyó a la quejosa, quien había ocupado el tercer puesto, por incluir a la persona que ocupó la cuarta posición amparando esa maniobra en la modificación realizada con la expedición del Acuerdo No. 003 de 2008.

Corolario de lo anterior, expresó que se encuentra acreditada la ilicitud sustancial que se constata con la violación de los deberes funcionales de cada uno de los miembros de la Junta Directiva, y más el acto quien como servidor público no podía dejar de cumplir los deberes contenidos en la Constitución, los Decretos y los Estatutos de la Entidad frente a la que se desempeñaba como miembro de la Junta en representación del Municipio.

Respecto al tercer cargo, sobre la inhabilidad de la Corporación Universitaria del Caribe – CECAR para adelantar el concurso de méritos, pidió que se declarara la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa toda vez que dicho argumento no fue invocado en el proceso disciplinario ni fue objeto de debate o alegado como causal de exoneración de culpa.

Finalmente, en relación con el cuarto cargo, explicó la naturaleza jurídica de los miembros de la Junta Directiva de un Hospital[5] para enfatizar que al señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ se le disciplinó en su calidad de empleado público y no por su vinculación a la ESE puesto que no se puede desligar su conducta cuando funge como Alcalde del Municipio de Morroa y cuando lo hace como miembro de la Junta, de tal manera que le asiste razón a los operadores disciplinarios cuando consideran que debía velar por cumplir y hacer cumplir los deberes contenidos en la Constitución, la Ley, los Decretos y los Estatutos de la entidad.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal pese a ser debidamente notificadas del auto que corrió traslado para alegar de conclusión.[6]

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no profirió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Considerando que la demanda fue presentada el 25 de mayo de 2011 (f.76), el presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984 corresponde en única instancia al Consejo de Estado, pues esta Corporación ha precisado[7] que conocía privativamente de los asuntos en los cuales se controvierte no solo una sanción disciplinaria administrativa de destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, sino también la de suspensión en el ejercicio del cargo, expedida por una autoridad nacional como lo es la Procuraduría General de la Nación. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala precisa que en virtud del principio de la perpetuatio jurisdictionis, como garantía de la inmodificabilidad de la competencia judicial en el transcurso de un proceso, derivada del derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, esta Corporación está llamada a continuar conociendo los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho tramitados bajo las reglas de competencia del Decreto 01 de 1984, contra los actos administrativos expedidos en ejercicio del poder disciplinario del Estado y fallarlos sin que se vea alterada su competencia. 2.

Excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa. Teniendo en cuenta que la Procuraduría General de la Nación formuló en la contestación de la demanda la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa respecto al tercer cargo endilgado en contra de los actos administrativos demandados, referente a la “inhabilidad” de la Institución Educativa CECAR para adelantar el proceso de selección de Gerente de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa, porque no fue objeto de discusión ni alegado durante el proceso disciplinario, la Sala de Subsección resolverá a continuación si se encuentra configurada dicha excepción, previas las siguientes consideraciones jurídicas: (i).- La jurisprudencia de esta Corporación ha resaltado que la vía gubernativa es el mecanismo que debe utilizar quien se encuentra inconforme con una decisión o actuación de la administración para debatirla y darle la oportunidad a la administración que se pronuncie sobre una pretensión concreta antes de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

(ii).- En ese orden de ideas, la vía gubernativa está consagrada, de una parte, para obtener la satisfacción de una pretensión subjetiva y concreta y, por la otra, para ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, de modo tal que se le permita a la entidad pública revisar la legalidad de los actos que expide con el objeto de que pueda revocarlos, modificarlos o aclararlos antes de acudir a la Jurisdicción. (iii).- Así pues, se puede afirmar que la vía gubernativa es el instrumento adecuado para que las autoridades administrativas puedan revisar la legalidad de sus actos o corregir sus propios yerros, antes de que sean objeto de un proceso judicial.

(iv).Ahora bien, específicamente en lo que se refiere al indebido agotamiento de la vía gubernativa por exponer argumentos nuevos en sede judicial, desde el año 1991 el Consejo de Estado ha sostenido que durante el ejercicio de las acciones contencioso administrativas ante la jurisdicción se pueden aducir razonamientos diferentes a los alegados en la vía gubernativa.

En estos términos fue precisado por la Sala Plena[8] dentro del expediente IJ-145: «A través de la vía gubernativa la Administración revisa sus propios actos a fin de determinar si ameritan ser confirmados, revocados, modificados o aclarados. Ese control administrativo es obligatorio, como se desprende del artículo 135 del C.C.A. y debe ser también real y efectivo.

Por esa razón, el artículo 52 del C.C.A. establece requisitos que deben cumplir los recurrentes, cuya finalidad es la de hacer posible y eficaz el control por parte de la Administración. Dispone entonces el mencionado artículo, que los recursos se interpongan por escrito, dentro del término legal, personalmente por el interesado o su apoderado, y que sean sustentados" con la expresión concreta de los motivos de inconformidad En resumen, lo que se busca con esta última exigencia para el agotamiento obligatorio de la vía gubernativa es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente a la Administración. La identidad debe darse entre el asunto que fue objeto de revisión y análisis por parte de los funcionarios administrativos y el que finalmente se somete a juzgamiento en la jurisdicción. Es decir, en lo solicitado y no en los argumentos para hacer la petición. No quiere ello decir, que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión, siempre que por este medio no se cambie la petición que se hizo por vía gubernativa.» Destacado fuera del texto.

Quiere decir lo anterior, que es viable formular argumentos nuevos o mejores argumentos en la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa sin que ello configure el indebido agotamiento de la vía gubernativa, verbigracia en sentencia del 3 de febrero de 2011, la Subsección B de esta Sección, precisó: «Sin embargo, no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la Ley ha consagrado algunos modos de impugnar que cumplen el mismo cometido.

En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad, según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas, la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa.

Lo que no le es dable al demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación.»[9] Un año después, el 23 de agosto de 2012 se pronunció la Sección Primera en el mismo sentido: «Frente a lo expuesto por el a quo respecto al indebido agotamiento de la vía gubernativa, la actora sostiene que no existe norma alguna donde se prohíba exponer en vía judicial, hechos o argumentos nuevos que no fueron expuestos en la vía gubernativa, pues si ello fuera así, se incurriría en una violación al derecho de defensa.

Al respecto conviene precisar que esta Sección, en reiteradas oportunidades ha sostenido[10], que durante el ejercicio de las acciones contencioso administrativas ante la jurisdicción, pueden aducirse nuevos argumentos; distintos de los indicados en la vía gubernativa. Dijo la Sala: «Al respecto conviene precisar que la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a los cargos de caducidad y silencio administrativo positivo, carece de sustento jurídico si se tiene en cuenta que, tal como lo ha sostenido de manera invariable la jurisprudencia de esta Sección, durante el ejercicio de las acciones contencioso administrativas ante la jurisdicción, pueden aducirse nuevos argumentos distintos de los indicados en la vía gubernativa.» Por lo anterior, no le asiste razón al a quo cuando manifiesta que se presentó un indebido agotamiento de la vía gubernativa, porque la actora presentó en la instancia judicial argumentos nuevos frente a los expuestos en vía gubernativa y, por lo tanto, la Sala abordará el estudio de los demás cargos planteados.»[11] Destacado fuera del texto.

La misma posición se mantuvo en sentencia del 7 de marzo de 2013, proferida por la Sección Cuarta[12] en la que precisó: « […] es procedente plantear «argumentos nuevos o mejores argumentos» en la vía judicial, pues no existe ninguna limitación para que ante la jurisdicción dichos argumentos puedan aducirse como causal de nulidad de los actos administrativos[13].

Lo que está vedado conocer son los «hechos nuevos» planteados en la demanda, respecto de los cuales la Administración no haya tenido la oportunidad de controvertirlos en la vía gubernativa[14]. En conclusión, debe existir identidad en la pretensión sometida a consideración de la Administración y la que se somete a juzgamiento en sede judicial, sin perjuicio de que la demandante pueda traer nuevos o mejores argumentos de derecho.» Destacado fuera del texto.

En ese orden de ideas, considerada la jurisprudencia citada, la Sala de Subsección estima que en el sub examine la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa no se encuentra configurada puesto que los argumentos de que trata el tercer cargo señalado por el demandante no constituye una pretensión distinta a la que adujo en sede administrativa ni varía sustancialmente la reclamación: revocar la sanción impuesta, es simplemente una razón adicional para sustentar su solicitud de nulidad.

Así las cosas, se declarará no probada la excepción propuesta y a continuación se planteará el debate jurídico teniendo en cuenta la totalidad de los argumentos esgrimidos para controvertir la legalidad de las decisiones disciplinarias objeto de control. 3. Problemas jurídicos De acuerdo con los vicios de nulidad invocados contra las decisiones disciplinarias demandadas, y teniendo en cuenta los argumentos de la contestación presentados por la Procuraduría General de la Nación, a la Sala de Subsección le corresponde resolver los siguientes problemas jurídicos: (i).- ¿Los actos administrativos demandados vulneraron los derechos de defensa y debido proceso y los principios de legalidad y congruencia del actor porque se fundamentaron en normas que no fueron aludidas en el auto de cargos? (ii).

¿El actor incurrió en extralimitación de funciones por haber modificado las reglas del concurso público para la escogencia del Gerente de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa? (iii). ¿La Corporación Universitaria del Caribe estaba habilitada para realizar el proceso de selección del gerente de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa? (iv).

¿El actor BENJAMÍN SALCEDO PÉREZ podía ser sancionado disciplinariamente por su calidad de miembro de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas? Para resolver los problemas jurídicos, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable, (ii) el juez administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario, (iii) los elementos del debido proceso en materia disciplinaria, (iv) el proceso de selección de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado a la luz de los Decretos 3344 de 2003 y 800 de 2008, (v) análisis del caso concreto 4.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable 4.1. El juez administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario. Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[15] proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»[16].

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria[17]. Acerca del principio de proporcionalidad de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA[18] y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA[19], estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas[20].

De los elementos del debido proceso en materia disciplinaria. De manera reiterada, ha señalado esta Corporación[21] que son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus»[22].

Así mismo, y por tratarse de aspectos importantes para igual propósito, la Sala ilustra de manera sucinta lo concerniente a la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad en materia disciplinaria, en los siguientes términos: En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos[23].

Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público[24].

Por esto ha explicado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el Legislador-sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado[25].

La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado, requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de éste no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), la jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador adoptó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria el sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición[26].

Así, en la sentencia T-561 de 2005 (MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra), se indicó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que ‘es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento’[27]». 3.

El proceso de selección de Gerentes de las Empresas Sociales del Estado a la luz de los Decretos 3344 de 2003 y 800 de 2008. El artículo 192 de la Ley 100 de 1993 consagra que «los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables.» Esta norma fue reglamentada por el Decreto 3344 del 20 de noviembre de 2003 expedido por el Gobierno Nacional, que al respecto determinó que la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial tendrían la función de conformar una terna de candidatos para la designación de gerente a través de un proceso público abierto (art. 1), fundamentado en criterios de mérito, capacidad y experiencia, y en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad (art. 4), en virtud de los cuales se aplicarían pruebas de conocimiento o aptitudes para desempeñar el cargo por intermedio de universidades públicas o privadas, entidades expertas en selección de personal o a través de convenios de cooperación (art. 2).

De igual forma, precisó que la Junta Directiva realizaría la invitación a los interesados a presentarse en el proceso de selección a través de medios de comunicación escrita de amplia circulación y otros medios de difusión masiva, la cual contendría la información completa sobre los requisitos, funciones del cargo y asignación básica del mismo, la fecha de inscripción de candidatos, de recepción de los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos por parte del candidato, las pruebas a aplicar, su correspondiente valoración para efectos de la calificación final y en general la información relevante del proceso (art. 3).

A propósito de esta reglamentación, específicamente en razón de su artículo 7[28], el Departamento Administrativo de la Función Pública profirió la Resolución No. 793 del 5 de diciembre de 2003, por medio de la cual estipuló los estándares mínimos que deberían cumplir los procesos públicos abiertos para la conformación de las ternas de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial, así: | |Las Juntas Directivas de las Empresas | | |Sociales del Estado del nivel territorial | | |determinarían los trámites para la | |Entidades encargadas |realización del proceso, el cual sería | |del proceso de |adelantado desde la recepción de | |selección |inscripciones hasta la entrega de | | |resultados definitivos por Universidades | | |Públicas o Privadas con aprobación oficial| | |o entidades expertas en selección de | | |personal que demuestren experiencia en | | |selección de personal, competencia | | |técnica, capacidad logística y | | |profesionales con conocimientos | | |específicos en seguridad social en salud. | | |(art. 1) | | |Una vez seleccionada la entidad que | | |realizará el proceso, la Junta Directiva | | |de la respectiva empresa invitará a los | |Invitación a |interesados en participar en el mismo, a | |participar en el |través de prensa escrita de amplia | |proceso y su |circulación municipal o regional, la | |publicación |invitación deberá igualmente publicarse en| | |lugar de acceso al público de las | | |Secretarías o Direcciones Seccionales de | | |Salud del nivel departamental y municipal | | |correspondientes y en la empresa social | | |para la cual se realiza el proceso.

(art. 6) | Posteriormente, el Decreto 800 del 14 de marzo de 2008 «por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 28[29] de la Ley 1122 de 2007» derogó expresamente el Decreto 3344 de 2003 y al efecto, determinó que las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial conformarían las ternas de candidatos para la designación del gerente de dichas entidades con las personas que sean escogidas a través de concurso de méritos público y abierto (art.1), orientado por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad (art. 5), el cual se adelantaría a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil (art. 2), escogida bajo los criterios de selección objetiva quien adelantará el proceso de selección en todas sus fases incluida la práctica de las pruebas de conocimientos y de aptitudes que permitan determinar el aspirante idóneo para el desempeño del cargo (art.3), resultado de lo cual enviará una lista integrada por mínimo cinco aspirantes en orden alfabético para que se elija el aspirante que ocuparía el cargo (art. 4).

Sobre la transición entre una reglamentación y la otra, en su artículo 7 precisó: «Las ternas para la designación de Gerentes o Directores de Empresas Sociales del Estado de nivel territorial que a la fecha de publicación del presente decreto no se hayan conformado, se integrarán de acuerdo con lo señalado en el presente decreto. Los concursos de méritos que en el momento de la entrada en vigencia de este decreto se encuentren en trámite, continuarán aplicando el procedimiento vigente a la fecha de la convocatoria.» Quiere decir lo transcrito, que los concursos de méritos que estuvieran en curso el 14 de marzo de 2008, fecha de publicación del Decreto 800 de 2008, continuarían bajo el régimen anterior, es decir, a la luz de las normas consagradas en el Decreto 3344 de 2003. 5.

Análisis del caso concreto A continuación y con el propósito de resolver los cuestionamientos formulados, se establecerá en primer lugar los hechos que se encuentran probados en el proceso, para luego proceder al análisis sustancial del asunto. 5.1. Hechos demostrados Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del presente proceso, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, y que le permite a la Sala de Subsección tener como acreditados los siguientes supuestos fácticos: a).

La modificación al proceso de selección. A través del Acuerdo No. 003 del 28 de marzo de 2008 (fls. 213 a 214), la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa «en uso de sus atribuciones legales y en especial, el Decreto 1876 de 1994, la Ley 100 de 1993, Ley 1122 de 2007, Decreto 3374 de 2003, Resolución 793 de 2003, Decreto 800 de 2008 y demás normas concordantes vigentes», modificó parcialmente el contenido del Acuerdo No. 001 de 2008 «en lo concerniente al cuadro con título “Fecha de Publicación de Resultados Finales” en la actividad descrita para las fechas 29, 30 y 31 de marzo, el cual quedará así: “La Junta Directiva, conformará la terna escogiendo de la lista de elegibles enviada por la universidad encargada de desarrollar el concurso de méritos”, es decir, no se escogería entre los aspirantes que ocuparan los tres mejores puntajes. c).- Decisión disciplinaria de primera instancia proferida el 14 de septiembre de 2010 por la Procuraduría Provincial de Sincelejo, a través de la cual se sanciona a los miembros de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa, entre ellos el señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ, con suspensión e inhabilidad especial para desempeñar funciones públicas por el término de doce (12) meses, por encontrarlos responsables de la falta disciplinaria contemplada en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta que se probó la extralimitación de funciones que tenían asignadas y la infracción de los deberes funcionales a su cargo, en razón de la expedición del Acuerdo No. 003 de 2008, que modificó la forma de elección del Gerente de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa.(fls. 120 a 141) d).- Decisión disciplinaria de segunda instancia del 7 de febrero de 2011, proferida por la Procuraduría Regional de Sucre, mediante la cual se confirmó la sanción impuesta al señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ, por encontrar acreditada la comisión de la falta disciplinaria que se le endilgó como consecuencia de la suscripción del Acuerdo No. 003 de 2008, que modificó la forma en que se seleccionaría al Gerente de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa.

(fls.142 a 177) Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver los problemas jurídicos planteados. 2. Análisis sustancial De conformidad con el recuento normativo y jurisprudencial, y los hechos probados relacionados en los acápites precedentes, la Sala de Subsección procede a resolver los problemas jurídicos formulados: 5.2.1.

¿Los actos administrativos demandados vulneraron los derechos de defensa y debido proceso y los principios de legalidad y congruencia porque se fundamentaron en normas que no fueron aludidas en el auto de cargos? El primer cargo alegado por el señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ se refiere a que las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia vulneraron sus derechos de defensa y debido proceso porque se fundamentaron en normas que nunca fueron mencionadas en el auto de cargos.

Al respecto, la Procuraduría General de la Nación manifestó que tal afirmación no es cierta, toda vez que en el auto de cargos si se expresaron con suma claridad las normas transgredidas por los disciplinados, esto es, el Acuerdo 01 de 14 de febrero de 2008, que desarrolló el Decreto 3344 de 2003, normas que fueron analizadas en las decisiones disciplinarias, de tal manera que no existió la incongruencia aludida.

El auto de cargos constituye la pieza central y principal del proceso disciplinario y como tal debe cumplir unas condiciones y requisitos estrictos y rigurosos so pena de generar futuras nulidades. La Sala se referirá a lo expresado en las decisiones de primera y segunda instancia, proferidas dentro del proceso disciplinario adelantado contra el demandante, teniendo en cuenta que pese a haber sido decretada la prueba documental consistente en la remisión del expediente radicado con el No. 119-0027223/2008, mediante auto de 7 de febrero de 2013, la misma no fue allegada en su totalidad al proceso[30], toda vez que el demandante fue renuente en suministrar las expensas necesarias para la expedición del expediente disciplinario.

No obstante, tal circunstancia no le impide a la Sala valorar en su conjunto, el material probatorio obrante dentro del proceso, específicamente los actos demandados visibles a folios 2 a 58 del expediente, así como los documentos aportados con la demanda y su contestación, que ilustran sobre los antecedentes del proceso de selección, así como los cargos que le fueron formulados al disciplinado y las actuaciones desplegadas por la entidad demandada.

En efecto, de las pruebas aportadas la Sala logra establecer cuál fue el cargo único endilgado al actor: “extralimitación de funciones al no acatar y respetar los resultados de la convocatoria referente al concurso para la selección del Gerente de la ESE San Blas de Morroa” y concluir que éste no fue incongruente en relación con la decisión disciplinaria proferida.

En el auto de cargos, la entidad demandada efectuó un relato breve y preciso de los hechos cuestionados conforme a la queja que dio inicio a la actuación, así por ejemplo, indicó que el demandante pudo incurrir en falta disciplinaria por extralimitar sus funciones y no acatar y respetar los resultados de la convocatoria referente al concurso de méritos para seleccionar al Gerente de la ESE, proceso que fue ordenado mediante Acuerdo 01 de 14 de febrero de 2008, debiendo enviar la terna al Alcalde para el nombramiento de alguna de las tres personas que superaron el concurso, situación que no se dio por cuanto se optó por aplicar el Decreto 800 de 14 de marzo de 2008.

Por lo anterior, es claro que este aspecto que se relaciona con la narración suscita de los hechos que sirvieron de fundamento a la investigación y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron, se cumplió en forma clara y expresa, indicando las normas que se consideraban violadas, esto es, el Acuerdo 01 de 14 de febrero de 2008 y precisando la posible irregularidad, por no haber enviado la terna al Alcalde para la selección del Gerente con las tres personas que superaron y ganaron el concurso.

Ahora bien, en la decisión disciplinaria de primera instancia, proferida el 14 de septiembre de 2010 (fs. 120 a 141), la entidad demandada puntualizó sobre el auto de cargos, lo siguiente: “… en sus condiciones de miembros de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud del Municipio de Morroa, pudieron incurrir en falta disciplinaria por extralimitación de funciones al no acatar y respetar los resultados de la convocatoria de la Corporación Universitaria del Caribe CECAR, referente al concurso de méritos para elegir Gerente de la ESE San Blas de Morroa, la cual fue ordenada mediante Acuerdo No. 01 del 14 de febrero de 2008, proceso que culminó con la conformación de la lista de elegibles integrada por LADYS ELENA DIAZ PAREDES, RAQUEL LILIANA MERCADO SALCEDO y ANGELICA MARIA CORENA LÓPEZ, quienes ocuparon el 1°, 2° y 3° puestos respectivamente, por lo que en cumplimiento de elección debían enviarle dicha terna al señor alcalde para que nombrara a una de las tres personas que superaron y ganaron el referido concurso, situación que no se dio por cuanto ustedes en forma contraria procedieron y fundamentándose en el Decreto 800 de fecha marzo 14 de 2008, proferido por el Ministerio de la Protección Social, que no tenía aplicación porque ya el concurso había llegado a su finalización y también porque este entró en vigencia cuando ya todas las etapas del concurso habían finalizado, por tanto su actuar irregular, presuntamente violó todas las normas y actos administrativos expedidos para la puesta en marcha para el referido concurso, violando de esta manera los derechos que habían las tres concursantes quienes habían conformado la lista de elegibles, en especial la Dra. ANGELICA MARIA CORENA LOPEZ, que a pesar de haber estado en el puesto tercero no fue incluida en la terna sino la Dra YANINNA ARROYO GARRIDO, quien había obtenido el cuarto mejor puntaje, cercenándole a la quejosa la posibilidad de ser seleccionada para ocupar el cargo de Gerente(…)” Además, en la decisión disciplinaria se expuso que la modificación del Acuerdo No. 01 de 2008, a través del Acuerdo No. 003 de 28 de marzo de 2008, permitió habilitar a candidatos aspirantes que no obtuvieron los primeros tres mejores puntajes, como fue el caso de la aspirante YANINA ARROYO GARRIDO, quien conformó la terna junto con la aspirante que obtuvo el primer puesto y el segundo, excluyendo a la quejosa ANGELICA MARIA CORENA LÓPEZ, quien había obtenido el tercer mejor puntaje del concurso y que no hizo parte de la terna, y por ende no fue tenida en cuenta para su probable nombramiento (f. 170) De lo expuesto, se advierte que la Procuraduría indicó con suma claridad y precisión la descripción y determinación de la conducta investigada, señalando al actor las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la realizó, las normas presuntamente infringidas (Acuerdo 01 de 2008) y el concepto de la violación, así como el análisis de las pruebas que fundamentaron los cargos, con lo cual se evidencia que fue debidamente motivado y razonado el pliego de cargos, como lo impone el artículo 163 de la Ley 734 de 2002 Emerge diáfano que el reproche disciplinario recayó en la extralimitación de funciones al no acatar y respetar los resultados de la convocatoria, la cual se regía por el Acuerdo 01 de 14 de febrero de 2008, y en virtud del cual debían enviarle la lista al Alcalde para la selección del Gerente de la ESE, situación que no se dio porque se procedió a dar aplicación al Decreto 800 de 14 de marzo de 2008, norma que no era aplicable, toda vez que el proceso de selección había culminado.

En dicho pliego de cargos, la entidad también identificó la denominación del cargo y la función desempeñada por el actor en la época de la comisión de la conducta, haciendo énfasis en la condición de miembro de la junta directiva de la ESE Centro de Salud del Municipio de Morroa. Así mismo, se advierte que el demandante, en el recurso de apelación presentado contra la decisión de primera instancia, tuvo la oportunidad de invocar el mismo cargo de nulidad en relación con el pliego de cargos, aduciendo que no había incurrido en extralimitación de funciones en la expedición de los actos que dieron lugar a la convocatoria porque al haber dado aplicación al Decreto 800 de 2008 cuando entró en vigencia el 14 de marzo de 2008, la Junta Directiva de la ESE aún no había conformado la terna para Gerente.

Afirmó que la Junta Directiva se limitó, simple y llanamente a modificar la manera de conformar la terna, haciéndolo como lo indicaba el artículo 7 del Decreto 800 de 2008. (fs. 41 a 43) El argumento del disciplinado fue analizado y resuelto por la Procuraduría Regional de Sucre en decisión de 7 de febrero de 2011 (fs. 142 a 176), de la siguiente manera: «… En este orden de ideas, el cargo único que subsiste para los disciplinados BENJAMIN ARTURO SALCEDO PÉREZ, JAVIER FRANCISCO MEZA DOMINGUEZ, JORGE BLAS PEREZ DANCUR Y JOHAN JAVIER BARRIOS ROSARIO, en su condición de miembros de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa, se estructura no sólo con la extralimitación de las funciones que tenían asignadas, sino con la infracción injustificada de los deberes funcionales que emanan del compendio de las anteriores disposiciones, y de manera específica de los contenidos en el Acuerdo No. 001 del 14 de febrero de 2008, expedido con arreglo a lo dispuesto en los decretos 3344 de 2003 y en la Resolución No. 793 de 2003.

Y continúa el a quo, recuérdese que para la configuración de la falta disciplinaria sólo se exige el agotamiento del ilícito sustancial que se constata con la violación de los deberes funcionales, concretado por el quebranto de las normas subjetivas que determinan a los disciplinados a actuar conforme a derecho, y a no extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.

Dentro de los deberes infringidos por los disciplinados se citaron los consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 34 del CDU, referidos a que los servidores públicos cumplirán y harán que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, la ley, los decretos, los estatutos de la entidad y las decisiones judiciales, entre otros; igualmente, a que cumplirán con diligencia, eficiencia e imparcialidad y se abstendrán de cualquier acto que implique abuso indebido del cargo o función. De tal manera que, la situación fáctica descrita en la providencia acusatoria, debidamente demostrada en el plenario, es notoriamente contraria a las disposiciones legales vigentes en esta materia para la selección del cargo de Gerente en propiedad de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa, y por mandato del artículo 209 constitucional, desarrollado por el artículo 22 de NCDU, a los disciplinados les correspondía salvaguardar los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad, exigidos también en el artículo 4 del Decreto 3344 de 2003, los cuales debieron observar en todos los trámites de la convocatoria pública, desde un principio hasta el final, por lo que no les era dable cambiar súbitamente las reglas del concurso público de méritos.

(…) La lectura cuidadosa y desapasionada del Pliego de Cargos de fecha 06 de abril de 2010, permite establecer que desde el inicio se señaló la condición en que fueron convocados los disciplinados, a simple vista es perceptible que a todos incluido el libelista nulitante se les llamó a responder como miembros de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas del Municipio de Morroa.

En igual sentido se señaló en el acápite de antecedentes, donde textualmente se reiteró dicha condición. Dentro de la misma pieza procesal y en el acápite de identificación de los posibles autores se señaló: “Como posibles autores de la falta disciplinaria materia de averiguación aparece en autos los señores BENJAMIN ARTURO SALCEDO PEREZ, en su condición de Presidente de la Junta Directiva de la ESE San Blas de Morroa”»[31] Destacado del texto original.

En los términos anteriores, es claro que la entidad demandada desde el pliego de cargos le indicó al disciplinado la condición en que fue convocado a la investigación como miembro de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas del Municipio de Morroa. Dentro de la aludida pieza procesal, en el acápite de identificación, se le indicó como autor de la falta disciplinaria al señor BENJAMIN ARTURO SALCEDO PÉREZ en su condición de presidente de la junta directiva de la ESE.

Además, se expusieron todas las normas y actos administrativos vulnerados, tal es el caso del Acuerdo No. 001 del 14 de febrero de 2008 que regulaban la puesta en marcha del concurso para la selección del gerente de la ESE y el Decreto 3344 de 2003. Por lo expuesto, no le asiste razón al demandante al afirmar que existió una incongruencia en el pliego de cargos y la decisión disciplinaria, teniendo en cuenta que el disciplinado conoció el único cargo formulado y las normas infringidas, así mismo, tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, argumentando las razones por las cuales se apartó del cumplimiento del Decreto 3344 de 2003, motivado en la vigencia del Decreto 800 de 14 de marzo de 2008, norma que como lo expuso la entidad demandada, no resultaba aplicable al proceso de selección porque su aplicación se dio cuando ya se conocían los resultados de la lista de elegibles, el 28 de marzo de 2008, produciendo un cambio en las reglas de la convocatoria del concurso de méritos, con lo que se desvirtuó la naturaleza y finalidad del concurso de méritos, al no tener en cuenta los tres mejores puntajes de los aspirantes.

Además, el Decreto 800 de 2008 consagró que no sería aplicable a los procesos de convocatoria a concurso público de méritos que se encontraban en trámite, por lo que dichos concursos debían culminar su trámite al amparo del Decreto 3344 de 2003. Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar. 5.2.2. ¿El actor incurrió en extralimitación de funciones por haber modificado las reglas del concurso público para la selección del Gerente de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa? Como segundo cargo en contra de los actos administrativos acusados, el demandante afirmó que los miembros de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Pablo de Morroa no se extralimitaron sus funciones con la expedición del Acuerdo No. 003 del 28 de marzo de 2003 porque la modificación de la selección allí contenida tenía como sustento legal el Decreto 800 de 2008, que era de imperativa aplicación, motivo por el cual la conducta investigada es atípica.

Frente a este cargo, la Procuraduría General de la Nación manifestó que no era viable cambiar las reglas del concurso bajo ese argumento porque el Decreto 800 de 2008 no era aplicable en la medida que en su artículo 7° consagró que para los concursos en trámite se seguiría aplicando el procedimiento vigente para la fecha de convocatoria, que para el caso es el Decreto 3344 de 2003.

Para resolver la cuestión, partirá la Sala por recordar que el proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, es decir, que la conducta endilgada al disciplinario encaja dentro del tipo infractor previsto en la ley.

En tal sentido, para la Sala es evidente que la motivación del acto sancionatorio debe comprender una descripción completa, precisa y clara de cada uno de los supuestos de hecho a partir de los cuales la entidad adelanta el proceso de adecuación típica, que viene predeterminada desde el pliego cargos. La congruencia entre la conducta desplegada y la norma infringida facilita el adecuado ejercicio del derecho de contradicción y defensa dentro del proceso disciplinario.

A propósito de la adecuación típica, en la decisión disciplinaria de primera instancia, la entidad demandada tuvo en cuenta los siguientes supuestos de hecho y la infracción de los deberes del demandante: «Conforme con las anteriores disposiciones y confrontadas con los argumentos esgrimidos por los sujetos procesales, el problema jurídico se circunscribe a establecer si, en el estado en que se encontraba el concurso de méritos adelantado con base en lo dispuesto en el Decreto 3344 de 2003 y la Resolución No. 793 de 2003, era procedente su modificación por sobrevenir la vigencia del Decreto 800 de 2008 y la Resolución 165 del mismo año, y si en consecuencia, le era dable a los miembros de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa, modificar el Acuerdo No. 001 de 2008 en el que previamente se establecieron sus reglas y se determinó que la terna sería integrada por quienes ocuparan los tres mejores puntajes.

Para resolver el problema jurídico basta remitirnos a la situación fáctica registrada en esta actuación disciplinaria, en la quedó(sic)fehacientemente demostrado que el alcalde BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ, en su condición de Presidente de la Junta Directiva de la misma en ese entonces, ELSA ITUKA ELJAUDE CASTRO, hicieron efectiva esa garantía constitucional de que la ciudadanía tuviera acceso a los cargos públicos, al fijar previamente los parámetros en el acto de convocatoria contenido en el Acuerdo No. 01 del 14 de febrero de 2008, ya que fue dicho acto el que determinó las fechas, el procedimiento a seguir, las funciones y requisitos del cargo sometido a concurso, el lugar, fecha y hora en que se realizarían las distintas pruebas y los criterios de valoración conforme con los estándares de la Resolución 793 de 2003 del 5 de diciembre de 2003, la publicación de resultados y de la lista de elegibles, para lo cual suscribió un Contrato de Prestación de Servicios Profesionales con la Corporación Autónoma del Caribe CECAR, según consta en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal y de Registro Presupuestal, en la información suministrada el 17 de agosto de 2010 por el Rector JORGE GANEM ROBLES, y en el testimonio de Psicóloga PIEDAD MARIA NUÑEZ OROZCO, para que en últimas fuera la Junta Directiva la encargada de conformar la terna de los aspirantes al cargo de Gerente en propiedad de dicha empresa, hecho que se materializó de manera desacertada con la exclusión de la quejosa, quien fue desplazada por otra aspirante de menos calidades, de acuerdo con el puntaje obtenido, para acceder a tal cargo.

Luego entonces, siendo el Acuerdo 001 de 2008 el acto publicitado a los interesados en participar en el cuestionado concurso de méritos, y la Resolución 793 de 2003 la que sirvió de soporte para que esa colectividad estableciera los mecanismos para integrar la terna de los aspirantes al referido cargo, mal podían los miembros de esa colectividad vulnerar las garantías que emanaban de los referidos actos administrativos, y proceder a cambiar en la marcha y en las postimerias del concurso las reglas preestablecidas para conformar la terna con una persona que no estaba dentro de los tres primeros lugares, bajo el pretexto de que era imperativo adecuar la conformación de la terna en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 7º del Decreto 800 de 2008, toda vez que el concurso de méritos, al momento de entrar en vigencia dicho decreto, SE ENCONTRABA EN TRÁMITE, vale decir, no había terminado, puesto que faltaba integrar la terna que posteriormente sería enviada al alcalde para éste hiciera la escogencia del Gerente de la entidad, y por disposición expresa de dicha norma, debía aplicarse el procedimiento vigente a la fecha de la convocatoria, que era el Decreto 3344 de 2003, la Resolución 793 del mismo año y el Acuerdo No. 001 de 2008. […]»[32] Destacado fuera del texto.

Y en la decisión disciplinaria de segunda instancia, que confirmó la responsabilidad disciplinaria del actor, quedaron expresadas las siguientes consideraciones: «Para el Despacho resulta desacertada la interpretación que han pretendido los disciplinados y su defensor cuando sin ningún recato manifiesta que la modificación era procedente, por cuanto no se había escogido la terna, lo que a todas luces no corresponde con la verdadera hermenéutica del citado Decreto 800 de 2008, cuando este en forma casi que perentoria establece que los procesos de convocatoria a concurso público de mérito que se encuentren en trámite continuaran con las normas que le dieron vida.

Por lo que, en manera alguna le estaba dado a los miembros de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa, introducir las modificaciones que se le hicieron a dicho acuerdo. Salta a la vista del Despacho, que la referida modificación al Acuerdo No. 01 de 2008, en cuanto tiene que ver con la forma de escogencia de la terna, realizado por el Acuerdo No. 003 de 28 de marzo de 2008, no tuvo otra finalidad que habilitar a candidatos aspirantes que no obtuvieron los primeros tres mejores puntajes, como resultó con la aspirante YANINA ARROYO GARRIDO quien, como quedó fehacientemente probado, obtuvo el cuarto mejor puntaje y que conformó la terna junto con la aspirante que obtuvo el primer puesto y el segundo, excluyendo a la quejosa ANGELICA MARIA CORENA LOPEZ, quien había obtenido el tercer mejor puntaje en el concurso y que no hizo parte de la terna, y por ende, no fue tenida en cuenta para su probable nombramiento.

Desde el inicio que se decide cambiar las reglas del concurso ya se tenía previsto incluir a otros aspirante que no tenían mejores méritos y calidades de los que alcanzaron en el concurso los tres mejores puntaje.»[33] Destacado fuera del texto. Así las cosas, confrontadas las razones jurídicas tenidas en cuenta por la entidad demandada frente a los hechos probados en el presente proceso, la Sala de Subsección evidencia que el Acuerdo No. 001 de 2008, a través del cual la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa convocó al proceso de selección para el cargo de Gerente de esa Entidad, fue proferido el 14 de febrero de 2008, fecha para la cual la norma vigente y aplicable era el Decreto 3344 del 20 de noviembre de 2003 y la Resolución No. 793 del 5 de diciembre de 2003.

De igual forma, está demostrado que para el día 28 de marzo de 2008, fecha en la cual la Junta Directiva expidió el Acuerdo No. 003 por el cual modificó el proceso de selección del Gerente de la ESE, ya estaba vigente el Decreto 800 de 14 de marzo de 2008. No obstante, el Decreto 800 de 2008 en su artículo 7° precisó lo siguiente: «Las ternas para la designación de Gerentes o Directores de Empresas Sociales del Estado de nivel territorial que, a la fecha de publicación del presente decreto no se hayan conformado, se integrarán de acuerdo con lo señalado en el presente decreto.

Los concursos de méritos que, en el momento de la entrada en vigencia de este decreto se encuentren en trámite, continuarán aplicando el procedimiento vigente a la fecha de la convocatoria.» De dicha disposición, emerge con suma claridad, que al proceso de selección de Gerente de la ESE Centro de Salud San Pablo de Morroa no le era aplicable el Decreto 800 de 2008 sino el régimen vigente para el 14 de febrero de 2008, fecha de la convocatoria, esto es, el Decreto 3344 de 2003.

En ese sentido, si bien para la fecha de la modificación introducida por el Acuerdo No. 003 de 2008, ya se había expedido el Decreto 800 de 2008, lo cierto es que tal norma no era aplicable al proceso de selección porque este se encontraba regido por la norma anterior, es decir, el Decreto 3344 de 2003, ya que era la norma vigente a la fecha de la convocatoria y con la cual ha debido culminar el concurso.

Lo expuesto implica que los miembros de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Pablo de Morroa, no podían cambiar los términos de la convocatoria con fundamento en el Decreto 800 de 2008, pues como se advirtió, el mismo no era aplicable. Así las cosas, quedó sin fundamento legal el cambio en el método de selección del Gerente dispuesto mediante el Acuerdo No. 003 de 2008, motivo por el cual se concluye que el actor, se apartó sin justificación legal, de la norma rectora del proceso de selección, esto es, del Acuerdo 01 de 14 de febrero de 2008, incumpliendo sus deberes como presidente de la junta directiva de la ESE, pues desatendió las reglas del concurso para en su lugar, conformar la terna con una persona que no se encontraba dentro de los tres primeros lugares.

En tal sentido, la Sala verifica que la conducta desplegada por el actor si se enmarca dentro de la falta disciplinaria al tenor de lo reglado en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, toda vez que incumplió sus deberes y se extralimitó en sus funciones al expedir el Acuerdo 003 de 2008 por el cual dio aplicación al Decreto 800 de 2008, norma que no resultaba aplicable al proceso de selección del Gerente de la ESE, pues debió concluir su trámite con la norma vigente al momento de la convocatoria, es decir, el Decreto 3344 de 2003.

En efecto, reitera la Sala que el disciplinado tenía conocimiento que el trámite que debía impartir al proceso de selección para la selección del Gerente de la ESE se encontraba contenido en el Decreto 3344 de 2003, sin embargo, optó por cambiar las reglas de la convocatoria, para aplicar el Decreto 800 de 2008, a sabiendas que con dicha conducta se alteraba el proceso de escogencia, con lo cual se desvirtúo la conformación de la terna con los tres primeros puntajes, incurriendo de esta manera en la extralimitación de sus funciones.

El actor tuvo conocimiento que el Decreto 800 de 2008 no podía aplicarse al proceso de selección, pues el mismo estableció que los concursos de méritos que en el momento de la entrada en vigencia de ese decreto se encontraban en trámite, continuarían aplicando el procedimiento vigente a la fecha de la convocatoria, circunstancia por la cual, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al dar aplicación a una norma que no resultaba aplicable en la etapa procesal en que se encontraba el proceso de selección, pues ya se conocían los resultados de la lista de elegibles, el 28 de marzo de 2008, produciendo un cambio en las reglas de la convocatoria del concurso de méritos, de forma extemporánea, con lo que se desvirtuó la naturaleza y finalidad del concurso de méritos, al no tener en cuenta los tres mejores puntajes de los aspirantes.

En ese orden de ideas, la decisión disciplinaria se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico superior, toda vez que se demostró que el demandante incurrió en falta disciplinaria por inobservancia de los deberes consagrados en los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, y extralimitación de funciones, al expedir el Acuerdo 003 de 2008, por el cual modificó el proceso de selección para la escogencia del Gerente de la ESE, del tal suerte que la causal de nulidad propuesta por el demandante, referida a la atipicidad de la conducta, no está llamada a prosperar, pues contrario a lo afirmado, se demostró que la conducta endilgada al actor si encaja dentro del tipo infractor previsto en la ley, es decir, sí era típica.

Ahora bien, otra de las razones que sustentaron el segundo cargo en contra de las decisiones disciplinarias, aducida por el actor, es si la Junta Directiva estaba facultada para cambiar las condiciones del concurso, toda vez que a diferencia de lo expresado por la Procuraduría General de la Nación, consideraba que los participantes no tenían derechos adquiridos sino meras expectativas.

En relación con esta afirmación y adicional a las razones expresadas en el numeral anterior, la Sala de Subsección advierte que no le asiste razón al demandante al afirmar que no se podía realizar el cambio pretendido en el modo de selección del Gerente porque independientemente que los participantes tuvieran derechos adquiridos o meras expectativas, cambiar las condiciones del concurso de méritos atenta contra el principio de legalidad y el derecho al debido proceso de los concursantes, de esta forma ha sido reconocido por la jurisprudencia reiterada y pacífica[34] de la Corte Constitucional: «Ahora bien, el concurso de méritos al ser un instrumento que garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir responsabilidades, se convierte en una actuación administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (artículo 29 Superior)[35].

Para cumplir tal deber, la entidad encargada de administrar el concurso de méritos elabora una resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los requisitos que deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se efectúa el concurso, sino que también debe contener los parámetros según los cuales la misma entidad administrativa debe someterse para realizar las etapas propias del concurso[36], así como la evaluación y la toma de la decisión que concluye con la elaboración de la lista de elegibles.

Hacer caso omiso a las normas que ella misma, como ente administrador expida, o sustraerse al cumplimiento de éstas, atenta contra el principio de legalidad al cual debe encontrarse siempre sometida la administración, así como también contra los derechos de los aspirantes que se vean afectados con tal situación.»[37] De allí, que se tenga la certeza sobre la imposibilidad de la Junta Directiva para modificar las condiciones de la convocatoria y el convencimiento que al hacerlo, sus miembros, entre ellos el señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ, incurrieron en una violación de la Constitución y la Ley, y en la configuración de las faltas disciplinarias endilgadas por las cuales le fue impuesta la sanción. 5.2.3.

¿La Corporación Universitaria del Caribe estaba habilitada para realizar el proceso de selección del gerente de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa? El demandante adujo como tercera causal de nulidad contra los actos administrativos objeto de control, que la Corporación Universitaria del Caribe –CECAR no se encontraba habilitada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para realizar el concurso de méritos, de modo que éste no surtió efectos en virtud del artículo 30 de la Ley 909 de 2004.

Para resolver lo pertinente, la Sala trae a colación el artículo 30 de la Ley 909 de 2004, que regla lo siguiente: “ARTÍCULO 30. Competencia para adelantar los concursos. Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin.

Los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos. Los convenios o contratos se suscribirán preferencialmente, con las entidades acreditadas que tengan jurisdicción en el departamento o municipio en el cual esté ubicada la entidad para la cual se realiza el concurso.

La Comisión acreditará como entidades idóneas para adelantar los concursos a las universidades públicas y privadas y a las instituciones de educación superior que lo soliciten y demuestren su competencia técnica en procesos de selección, experiencia en el área de selección de personal, así como capacidad logística para el desarrollo de concursos.

El procedimiento de acreditación será definido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Las entidades que utilicen las listas de elegibles resultado de los concursos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil deberán sufragar los costos determinados por la citada Comisión.” La aludida disposición se refiere a la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para desarrollar los procesos de selección de ingreso y ascenso de los empleos de carrera administrativa, categoría a la cual no pertenece el cargo de gerente de las Empresas Sociales del Estado, razón por la cual no resultaba aplicable para el proceso de selección adelantado por la Junta Directiva de la ESE.

En efecto, la Sala destaca que el proceso de selección del gerente de las Empresas Sociales del Estado se regía, para la fecha de la convocatoria, por el Decreto 3344 de 20 de noviembre de 2003, “por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 192 de la Ley 100 de 1993”, norma en virtud de la cual, le correspondía a la Junta Directiva de la ESE, conformar la terna de candidatos para la designación del gerente o director, con las personas que fueran escogidas mediante un proceso público abierto realizado por la entidad con universidades públicas o privadas, con entidades expertas en selección de personal, o a través de convenios de cooperación, teniendo en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del cargo.

En el sub lite se advierte de los actos acusados (fls. 126 y 128) que la Institución Educativa Corporación Universitaria del Caribe realizó el proceso de selección en cumplimiento de un contrato de prestación de servicios con la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa, quien estaba habilitada para suscribirlo al tenor del Decreto 3344 de 2003, norma que como se indicó regulaba el proceso de selección, en tal sentido, no le asiste razón al demandante al afirmar que dicha institución universitaria no se encontraba habilitada.

Aunado a lo anterior, el demandante no desplegó actividad probatoria tendiente a desvirtuar la capacidad de la Corporación Universitaria del Caribe para desarrollar el objeto contratado, esto es, el proceso de selección para la escogencia del gerente de la ESE, así las cosas, sus acusaciones son simples afirmaciones carentes de sustento y por lo tanto no están llamadas a prosperar.

En efecto, acorde con lo previsto en el artículo 167 del CGP, le correspondía al actor demostrar que la Corporación Universitaria del Caribe no se encontraba habilitada para adelantar el proceso de selección, sin embargo, no desplegó la carga probatoria que le era debida, pues lo demostrado en el proceso es que entre la ESE y la CECAR se celebró el contrato de prestación de servicios para llevar a cabo el aludido proceso de selección. En tales condiciones, el cargo de nulidad no está llamado a prosperar, pues reitera la Sala, el artículo 30 de la Ley 909 de 2004 que se cita como infringido, regula lo relativo a los procesos de selección que debe adelantar la Comisión Nacional del Servicio Civil para la provisión de empleos de carrera administrativa, situación que no tiene relación con el proceso público abierto realizado para la selección de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado de que trata el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, el cual podía llevarse a cabo por la entidad, con universidades públicas o privadas, a través de convenios de cooperación, como lo estableció el Decreto 3344 de 2003 y como se realizó en el presente caso. 5.2.4.

¿El actor BENJAMÍN SALCEDO PÉREZ podía ser sancionado disciplinariamente por su calidad de miembro de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas? En el último cargo formulado, el señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO afirmó que los actos administrativos atacados vulneraron el artículo 4 de la Ley 734 de 2002 puesto que las sanciones obedecieron a su condición de miembro de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Pablo de Morroa no a la de Alcalde del Municipio de Morroa, no obstante no se demostró qué disposición legal asimilaba sus actuaciones dentro de la Junta Directiva a la de servidor público.

Sobre lo anterior, la Procuraduría General de la Nación aclaró la naturaleza jurídica de los miembros de la Junta Directiva de un Hospital[38] y destacó que al demandante se le disciplinó en su calidad de empleado público porque no se podía desligar su conducta cuando funge como Alcalde del Municipio de Morroa y cuando lo hace como miembro de la Junta, en tal sentido, en criterio de la Sala, le asiste razón a la entidad demandada al afirmar que el demandante en su condición de servidor público, estaba llamado a cumplir y hacer cumplir los deberes contenidos en la Constitución, la Ley, los Decretos y los Estatutos de la entidad.

En torno a este punto, la Sala de Subsección evidencia que el señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ invocó las mismas razones que se discuten en este acápite durante el trámite del proceso disciplinario, específicamente después de proferida la decisión de primera instancia, ante la Procuraduría Regional de Sucre, con el propósito de sustentar la existencia de las causales de nulidad consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, referidas a la vulneración del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.

Como resultado de lo anterior, la Procuraduría Regional de Sucre, se pronunció en la decisión de segunda instancia, con los siguientes argumentos: «Advierte el Despacho, que el disciplinado BENJAMIN ARTURO SALCEDO PEREZ, sin el patrocinio de su defensor ha dirigido dos escritos con destino al expediente disciplinario donde se le sancionó, el primero sin fecha y recepcionado en la Procuraduría Provincial de Sincelejo, el día 21 de enero de 2011 y que fue entregado en copia por el mismo disciplinado a este Despacho mediante escrito sin fecha y recepcionado el día 2 de febrero de 2011, por medio de los cuales se impetra la nulidad de la actuación a partir del auto de cargos de fecha 06 de abril de 2010 inclusive.

Fundado en las causales de nulidad de los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la ley 734 de 2002, que se refieren a la violación del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Pedimento que lo hace descansar en el hecho, de que el a quo no lo individualizó de manera correcta, clara y precisa cuando dejó de establecer la calidad en que actuó el disciplinado, pues éste ostenta la calidad de Alcalde Municipal y Presidente de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa, condición que a su parecer no se indicó en el pliego de cargos, por lo que ha tenido que defenderse en ambos sentidos.

Además, manifiesta que no se le han precisado las circunstancias de tiempo, modo y lugar como tampoco se le han individualizado los comportamientos que le están reprochando de manera clara y no quede duda acerca de la acción u omisión que dio lugar al cargo. […] Para resolver su pedido el Despacho hará las siguientes precisiones: Primera.

La lectura cuidadosa y desapasionada del Pliego de Cargos de fecha 06 de abril de 2010, permite establecer que desde el inicio se señaló la condición en que fueron convocados los disciplinados, a simple vista es perceptible que a todos incluido el libelista nulitante se les llamó a responder como miembros de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas del Municipio de Morroa.

En igual sentido se señaló en el acápite de antecedente, donde textualmente se reiteró dicha condición. Dentro de la misma pieza procesal y en el acápite de identificación de los posibles autores se señaló: “Como posibles autores de la falta disciplinaria materia de averiguación aparece en autos los señores BENJAMIN ARTURO SALCEDO PEREZ, en su condición de Presidente de la Junta Directiva de la ESE San Blas de Morroa.” (Negrillas y subrayas nuestras) […]»[39] Destacado del texto.

Como se advierte, la Procuraduría individualizó de manera correcta, clara y precisa la calidad con la que actuó el disciplinado como Presidente de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa. Luego, no hay duda sobre la condición en que fue vinculado el señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ como miembro de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa, cargo que ostentaba en razón a su condición de Alcalde de esa entidad territorial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1876 de 1994 que reglamentó los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, norma que dispuso que las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado estarían conformadas por un número mínimo de seis (6) personas de las cuales una será «el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado.» quien representara al estamento político-administrativo.

En ese orden de ideas, para el caso sub examine ese representante del estamento político-administrativo era el Alcalde Municipal de Morroa quien para la fecha de los hechos era el señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ, conforme se desprende de los Acuerdos No. 001 de 14 de febrero de 2008 (f. 215 a 216) y No. 003 de 28 de marzo de 2008 (f. 213 a 214), así como lo afirmado en el hecho quinto de la demanda (folio 61) en donde se manifestó lo siguiente: “el señor BENJAMIN SALCEDO PÉREZ, alcalde del municipio de Morroa para el período constitucional 2008-2011, y en su condición de tal, por expresa disposición legal, decreto ley 1298 de 1994 y disposiciones estatutarias (Acuerdo 010 de 2004), como alcalde le correspondía hacer parte de la junta directiva de la ESE municipal “SAN BLAS DE MORROA”, actuando como presidente de la misma”.

Es decir, el demandante tenía la condición de miembro de la Junta Directiva puesto que ostentaba el cargo de Jefe de la Administración Municipal, circunstancia por la cual ostentaba la calidad de servidor público. En otros términos, como lo expresó la Procuraduría Regional de Sucre, no se podía desligar la condición de servidor público del demandante por ser el Alcalde del Municipio de Morroa, pues justamente, en virtud de dicha condición, el actor hizo parte de la Junta Directiva de la ESE, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 1876 de 1994 que reglamentó los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993, que dispuso que las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado estarían conformadas por un número mínimo de seis (6) personas de las cuales una será «el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado.» quien representara al estamento político-administrativo.

En ese orden de ideas, la conducta oficial de actor como miembro de la Junta Directiva de la ESE era objeto del control disciplinario ejercido por la Procuraduría, razón por la cual el actor si podía ser investigado por las faltas disciplinarias cometidas en dicha condición, circunstancia por la cual este último cargo tampoco está llamado a prosperar.

Destaca la Sala que no hay duda sobre la condición en que fue vinculado el señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ: como miembro de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Blas de Morroa, cargo que ostentaba en razón a su condición de Alcalde de esa entidad territorial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1876 de 1994 que reglamentó los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993..- Conclusiones.

Con base en las consideraciones expuestas, los cargos de nulidad planteados contra las decisiones disciplinarias no están llamados a prosperar, por lo siguiente: 1.- No se vulneró el debido proceso, toda vez que la Procuraduría indicó con suma claridad y precisión la descripción y determinación de la conducta investigada, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la realizó, las normas presuntamente infringidas y el concepto de la violación, así como el análisis de las pruebas que fundamentaron los cargos, con lo cual se evidencia que fue debidamente motivado y razonado el pliego de cargos, como lo establece el artículo 163 de la Ley 734 de 2002. 2.- La entidad demandada expresó la calidad del sujeto investigado, haciendo énfasis en la condición de miembro de la junta directiva de la ESE Centro de Salud del Municipio de Morroa. 3.- El disciplinado tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, argumentando las razones por las cuales se apartó del cumplimiento del Decreto 3344 de 2003, motivado en la vigencia del Decreto 800 de 14 de marzo de 2008, norma que no resultaba aplicable al proceso de selección porque su aplicación se dio cuando ya se conocían los resultados de la lista de elegibles, el 28 de marzo de 2008, produciendo un cambio en las reglas de la convocatoria del concurso de méritos, con lo que se desvirtuó la naturaleza y finalidad del concurso de méritos, al no tener en cuenta los tres mejores puntajes de los aspirantes. 4.- El actor, en su condición de miembro de la Junta Directiva de la ESE Centro de Salud San Pablo de Morroa, con su conducta si incurrió en falta disciplinaria, toda vez que infringió sus deberes funcionales al desatender el procedimiento establecido en el Acuerdo 001 de 2008, respecto de la selección del Gerente de la ESE, modificando el proceso de escogencia a través del Acuerdo 003 de 2005, con fundamento en el Decreto 800 de 2008, pues como se advirtió, el mismo no era aplicable, proceder con el que incurrió en extralimitación de las funciones, al tenor del artículo 23 de la Ley 734 de 2002. 6.

Condena en costas Teniendo en cuenta que la parte vencida en el proceso no asumió una conducta de mala fe o temeridad, de conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor BENJAMÍN ARTURO SALCEDO PÉREZ contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: Sin condena en costas, de acuerdo con las consideraciones expresadas en esta sentencia.

TERCERO: En firme esta decisión, archívese el expediente.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 59 del expediente. [2] Folios 61 a 62 del expediente. [3] Folios 63 a 73 del expediente. [4] Folios 189 a 200 del expediente. [5] La Entidad demandada se remitió la sentencia del 19 de agosto de 2004 proferida por el Consejo de Estado en el expediente 3394, según la cual los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado por el solo hecho de detentar esa condición no pueden ser considerados como empleados públicos porque no ocupan cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa en esas entidad; la calidad de miembro de la Junta Directiva no implica una vinculación laboral al Hospital Público y la calidad de empleados público deviene de su vinculación laboral anterior, como es el caso del jefe de la administración departamental, distrital o local. [6] Folios 232 a 234 del expediente. [7] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010.

C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional. [8] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejera Ponente: Clara Forero de Castro. Sentencia del 6 de agosto de 1991. Actor: FINANCIERA COLPATRIA S.A.C. Demandado: Secretaría de Hacienda Municipal de Pereira. [9] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 3 de febrero de 2011. C.P.: Victor Hernando Alvarado Ardila.

EXPEDIENTE No. 54001233100020050068902. [10] Cit. de cit.: Sentencia de 20 de septiembre de 2007, Expediente: 2002- 476, Actora: UNIDELCA S.A., M.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón; Sentencia de 10 de septiembre de 2009, Expediente: 2003-00199, Actora: LAGOBO DISTRIBUIDORES; sentencia de 25 de marzo de 2010, Expediente: 2002-90026, Actora: REUTERS LIMITED, M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. [11] Consejo de Estado.

Sección Primera Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso Sentencia del 23 de agosto de 2012. Radicación número: 25000-23- 24-000-2002-01060-01 Actor: SISVAL LTDA. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL Referencia: APELACION SENTENCIA. [12] Consejo de Estado. Sección Cuarta. C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicación: 76001233100020040480101 [18731].

Demandante: COLOMBINA S.A. (NIT. 890301884-5). Demandada: DIAN. [13] Cit. de Cit. Consejo de Estado, Sentencias de 17 de marzo de 2005, Exp. 14113, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, 9 de julio de 2009, Exp. 2002- 00789, C.P. Marco Antonio Velilla Morano y 24 de septiembre de 2009, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. [14] Cit. de Cit. Consejo de Estado, Sentencias de 17 de marzo de 2005, Exp. 14113, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. [16] Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva». [17] La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. [18] Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». [19] Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». [20] La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». [21] Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001-03-25-000-2010-00162- 00(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación- Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. [22] Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. [23] Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis [24] Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. [25] Al respecto se puede estudiar la sentencia C-393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. [26] Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Hernández. [27] Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [28] «Artículo 7º.

El Departamento Administrativo de la Función Pública deberá establecer, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la expedición del presente decreto, los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos aquí establecidos y podrá adelantar evaluaciones, sondeos, estadísticas sobre los mismos y asesorar su ejecución. Los organismos de inspección, vigilancia y control, dentro del ámbito de sus competencias, verificarán el cumplimiento de las disposiciones del presente decreto.» [29] «Artículo 28.

De los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso.

Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos.

En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente.

Parágrafo Transitorio. Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008. Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su período el 6 de noviembre de 2010.

Cuando se produzcan cambios de gerente durante este período, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social. Para el caso de los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del período de cuatro años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso de méritos por un período que culminará el 31 de marzo de 2012.

Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciarán períodos iguales el 1° de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010.» [30] Destaca la Sala que mediante oficio visible al folio 209, la Procuraduría puso a disposición del actor las piezas probatorias decretadas dentro del proceso y el interesado fue renuente en sufragar las expensas necesarias para la expedición de dichas pruebas documentales. [31] Folio 24 de la decisión disciplinaria de segunda instancia visible en el folio 165 del expediente. [32] Fls. 134 a 135 del expediente. [33] Folios 169 a 170 del expediente. [34] Ver sentencias C-040 de 1995, SU-913 de 2009, T-610 de 2019 y T-610 de 2017, entre otras. [35] Cit. de cit.: En sentencia T-514 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte señaló que “el debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician con el objeto de cumplir una obligación o de ejercer un derecho ante la administración, como es el caso del acceso a los cargos públicos”. [36] Cit. de cit.

De acuerdo con la sentencia C-040 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz), reiterada en la sentencia SU-913 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez), las etapas que en general deben surtirse para acceder a cualquier cargo de carrera y que, por consiguiente, deben estar consignadas en el acto administrativo de convocatoria, son: “(i) La convocatoria: Fase en la cual se consagran las bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así como los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en igualdad de oportunidades al aspirante;

(ii) Reclutamiento: En esta etapa se determina quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para acceder a las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii) Aplicación de pruebas e instrumentos de selección: a través de estas pruebas se establece la capacidad profesional o técnica del aspirante, así como su idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con eficiencia la función pública.

No sólo comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud e idoneidad moral, social y física. y (iv) elaboración de lista de elegibles: En esta etapa se incluye en lista a los participantes que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto orden de mérito de acuerdo con el puntaje obtenido”. (Negrillas del texto original). [37] Corte Constitucional.

Sentencia T-090 de 2013. M.P.: Luís Ernesto Vargas Silva. [38] La Entidad demandada se remitió la sentencia del 19 de agosto de 2004 proferida por el Consejo de Estado en el expediente 3394, según la cual los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado por el solo hecho de detentar esa condición no pueden ser considerados como empleados públicos porque no ocupan cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa en esas entidad; la calidad de miembro de la Junta Directiva no implica una vinculación laboral al Hospital Público y la calidad de empleados público deviene de su vinculación laboral anterior, como es el caso del jefe de la administración departamental, distrital o local. [39] Folios 164 a 165 del expediente.