PRIMA TECNICA POR FORMACION AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - Marco normativo / PRIMA TECNICA - Empleado público que desempeñe un cargo en propiedad / PRIMA TECNICA - No le asiste derecho al no demostrar el desempeño del cargo en propiedad La prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada se consolida a favor del empleado público siempre que: desempeñe en propiedad los cargos que disponga la norma y en las entidades que la misma determine; acredite el título de estudios de formación avanzada; certifique la experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante el término que prescriba la norma correspondiente; y que los requisitos que documente excedan los establecidos legalmente para el cargo que desempeñe. La carrera administrativa se basa única y exclusivamente en el mérito y la capacidad de cada empleado de participar en un concurso público, el cual garantizará la idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones propias del cargo en la respectiva entidad, en este sentido, en la aludida sentencia de unificación se determinó que los funcionarios vinculados en forma automática a la DIAN no podían ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñan el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos.

Revisada la hoja de vida no se encontró documento alguno que evidencie la inscripción en carrera administrativa del actor, así mismo que revisada la historia laboral, se encontraron actas de incorporación efectuadas en virtud de los artículos 116 del Decreto 2117 de 1992, artículo 2 del Decreto 1267 del 13 de julio de 1999 y artículo 5 del Decreto 4051 de 2008.

La parte demandante no acreditó su desempeño en propiedad en el nivel profesional requisito fundamental para hacerse acreedor de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia calificada en dicho nivel. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00615-01(1022-15) Actor: NEWTON ANTONIO VIAFARA Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 27 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor NEWTON ANTONIO VIÁFARA presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con el fin de que obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas, 1. Pretensiones (i). Que se declare la nulidad del Oficio No 10000202-000584 del 9 de abril de 2012, por medio del cual, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada.

(ii) La nulidad de la Resolución No 004647 del 22 de junio de 2012, por la cual se resolvió recurso de reposición, confirmando en su integridad lo decidido en el oficio anterior. (iii) Que como consecuencia de la anterior declaración, y a manera de restablecimiento del derecho se reconozca y pague al demandante la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en un 45% de la asignación básica mensual teniendo en cuenta que de conformidad con la Resolución No 8011 del 23 de noviembre de 1995 acredita los requisitos.

(iv). Que la ponderación de factores y la acreditación de requisitos adicionales sea tomado desde la fecha de ingreso a la entidad y hasta la fecha en que se profiera el acto administrativo que da cumplimiento a la sentencia. 1.2. Fundamentos Fácticos Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones las resumen el demandante de la siguiente manera: (i).

El actor es abogado de la Universidad Santiago de Cali, especialista en derecho administrativo de la Universidad de Caldas, cursó y aprobó varios diplomados y seminarios. (ii). La jefe de División Registro y Control del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante Resolución No 03598 del 5 de noviembre de 1992, nombró como Supernumerario por el término de 2 meses al demandante en el cargo de profesional aduanero 2321. 2.3.- Mediante Resolución No 3935 del 27 de noviembre de 1992 se incorporó a la planta de personal de la DIAN, en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos nivel 32 grado 24, en virtud de los Decretos 2117 de 1992, 1267 de 1999 y 4051 de 2008. 2.4.- El demandante solicitó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, la cual fue negada mediante el Oficio No. 100000202-000584 del 9 de abril de 2012, expedido por el Director General de la DIAN, acto contra el cual se interpuso recurso de reposición. 2.5.- Mediante Resolución núm. 004647 del 22 de junio de 2012, la DIAN resolvió el recurso de reposición y negó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada, al considerar que el demandante no cumplía con los requisitos exigidos para el otorgamiento de la misma. 1.3.- Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas y concepto de violación se invocaron las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 53.

De Orden legal: De la Ley 1661 de 1991, los artículos 3 y 9, Decreto 2164 de 1991: los artículos 1, 4, 7 y 10 y Decreto Ley 1724 de 1997. Al Desarrollar el concepto de violación, anotó que el Decreto 1661 de 1991 y su Decreto Reglamentario No 2164 de 1991, establecieron que la prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener el servicio del Estado empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos, científicos o especializados, de acuerdo a las necesidades específicas de cada organismo.

Resaltó que dicho reconocimiento no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley se le impone el reconocimiento. Así mismo, señaló que el Consejo de Estado ha reiterado la tesis de que la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, no es un requisito o condición para el reconocimiento de la prima técnica, sino para su pago, ya que para el reconocimiento basta que el funcionario acredite los requerimientos exigidos en la norma, constituyéndose la obligación para el jefe de la entidad de efectuar los trámites administrativos correspondientes para garantizar el pago. 4.- Contestación de la demanda La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:[1] No es procedente acceder a lo pretendido en la demanda como quiera que el fin para el cual fue creada la prima técnica, es el de mantener o atraer al servicio del Estado empleados altamente calificados y no para todos los funcionarios que estuvieran a su servicio.

Señaló que los empleados de los niveles jerárquicos, directivo, asesor o jefes de oficina asesora son quienes tienen derecho al reconocimiento de esta prima técnica, situación que no aplica para el caso presente. Finalmente, manifestó que de acuerdo con el Decreto 2177 de 2006, no es viable que los empleados públicos titulares de empleos del nivel jerárquico profesional, perciban el reconocimiento del incentivo pecuniario, que está solicitando el actor, toda vez, que el decreto es suficientemente claro al disponer que los criterios a tener en cuenta para el reconocimiento de la prima técnica es la exclusión de los empleados pertenecientes al nivel profesional. 5.- La sentencia apelada[2] El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 27 de noviembre de 2014, profirió sentencia dentro del proceso de la referencia, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con sustento en los siguientes argumentos (ff. 188 a 199 de este cuaderno).

De las normas y la jurisprudencia se advierte que para el reconocimiento de la prima técnica por formación altamente avanzada en los niveles diferentes a los previstos en el Decreto 1724 de 1997 y las normas posteriores, el interesado debe acreditar los requisitos establecidos por la ley con anterioridad al 4 de julio de 1997, los cuales son: i) desempeñar un cargo en propiedad; ii) que el cargo pertenezca a los niveles directivo, asesor, ejecutivo y/o profesional; y, iii) acreditar el título de estudios de formación avanzada y tres años de experiencia altamente calificada.

El a quo encontró probado que el demandante en razón de una incorporación automática a la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ostenta la calidad de inscrito en carrera y por ello es acreedor de los derechos que de tal condición se originan, como la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Se condenó en costas a la demandada. 6.- El recurso de apelación[3] A través de apoderado la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la oportunidad procesal correspondiente, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria y exponiendo los siguientes motivos de inconformidad: Anotó que de conformidad con el Decreto 2177 de 2006 no es viable que los empleados públicos titulares de empleos de nivel profesional, perciban el reconocimiento de la prima técnica tal como lo sostuvo el a quo, toda vez, que el Decreto es suficientemente claro al señalar que los criterios a tener en cuenta para dicho reconocimiento, son los definidos en él, siendo uno de ellos, la exclusión de los empleados pertenecientes al nivel profesional, como lo es él demandante.

Sostuvo que el Decreto 1336 de 2003, es aplicable a las Unidades Administrativas del Orden Nacional, por consiguiente, el otorgamiento a la prima técnica en dichas instituciones, solo podrá efectuarse a los empleados públicos con carácter permanente del Nivel Directivo, jefe de oficina asesora y asesores adscritos al Despacho de la Dirección General de la entidad, lo que no ocurre con el demandante, pues no se encuentra ocupando ninguno de esos cargos. 7.- Alegatos en segunda instancia Parte demandante: Además de reiterar lo expuesto en la demanda, señaló que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica, pues por reunir los requisitos de ley fue incorporado en la Planta de Personal de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Aduanas Nacionales, en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos III nivel 32 grado 24, mediante Resolución No 3935 del 27 de noviembre de 1992 y mediante Resolución No 001 del del 27 de noviembre de 1992, fue ubicado en la División y Vigilancia Aduanera de Pereira.

Parte demandada: Reiteró que el fin para el cual fue creado la prima técnica es el de mantener o atraer al servicio personal altamente calificado y no para todos los funcionarios o posibles funcionarios al servicio del Estado, que tengan un título de formación avanzada y la experiencia normal adquirida por el paso del tiempo en el desarrollo de funciones públicas, tal como ocurre con el convocante, pues no cumple con los riquitos que se exigen para dicho reconocimiento. 8.- Ministerio Público.

No emitió concepto fiscal. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2.- Problema jurídico ¿De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la parte demandada, le corresponde a la Sala determinar, si el demandante NEWTON ANTONIO VIÁFARA, en calidad de empleado de la DIAN, vinculado automáticamente a la carrera administrativa por virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, en el cargo de profesional en ingresos públicos III nivel 32 grado 24, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, consagrada en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y Decreto 1724 de 1997? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El señor NEWTON ANTONIO VIÁFARA MOLINA no tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, con fundamento en las razones que se exponen a continuación, para lo cual desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, (ii) caso concreto. 3.- Marco Normativo y Jurisprudencial 3.1.

De la 560. Por virtud de la Ley 60 de 1990, el Congreso le confirió facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar el régimen de prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, a fin que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño. Estas facultades se extendieron a la definición del campo y temporalidad de su aplicación, al procedimiento, a los requisitos y criterios para su asignación. En ejercicio de las citadas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, que en su artículo 1 definió la prima técnica de la siguiente manera: “(…) un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo”. El artículo 2 ibídem, dispuso como criterios para el otorgamiento de la prima técnica, los siguientes: a) título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; b) la evaluación del desempeño. El artículo 3° consagró que cuando se tratara del criterio correspondiente al título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, el reconocimiento del beneficio requería del desempeño del cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.

Por el contrario, cuando se estaba ante la presencia de la evaluación de desempeño, la referida prima se podía asignar en todos los niveles. El artículo 4° estipuló que se debe otorgar como un porcentaje de la asignación básica mensual que corresponda al empleo del funcionario o empleado a quien se asigna, que no podrá ser superior al 50% de la misma, y el valor se reajustará en la misma proporción en que varía la asignación básica mensual.

Por otra parte, el artículo 1° del Decreto 2164 de 1991, incluyó a los empleados de las Unidades Administrativas Especiales, como beneficiarios de esta prima. En su artículo 3° dispuso que se podía otorgar alternativamente por: a) título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; b) terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de experiencia altamente calificada y c) por evaluación del desempeño. El artículo 4° del referido decreto, en cuanto al estímulo por formación avanzada y experiencia altamente calificada consagró que tendrían derecho los empleados que desempeñaran, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, siempre que acreditaran título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

El título de formación avanzada podría compensarse por tres (3) años de experiencia, siempre que se acreditara la terminación de los estudios en la respectiva formación. Y la experiencia debía ser calificada por el jefe del respectivo organismo. Posteriormente, el Presidente de la República, en desarrollo de las normas marco de que trata la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, que en su artículo 1°, modificó el artículo 3° del Decreto 1661 de 1991, para restringir el reconocimiento de esta prestación a los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

Y en el artículo 3°, estipuló que, en los demás aspectos, la prima técnica se regiría por las disposiciones vigentes. En el artículo 4°, expresamente determinó que “aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”.

Lo anterior significa que esta norma establece un régimen de transición, con el propósito de respetar los derechos de quienes devengaron la prima técnica por ocupar los cargos que a partir de la vigencia de este Decreto dejaron de ser beneficiarios de la misma. Así, se permitió que los empleados que reunieran los requisitos para acceder a la prima técnica con anterioridad a la vigencia del Decreto 1724 de 1997 continuaran en el goce de la misma hasta su retiro de la entidad o hasta que se cumpliera alguna de las condiciones para perder el derecho.

Al respecto, se precisa que la expresión “otorgado” contenida en esta disposición, no contrae sus efectos como régimen de transición sólo a quienes disfrutaban efectivamente de la prima técnica o a quienes se les reconoció por medio de acto expreso o a quienes hubiesen reclamado este beneficio con anterioridad a su vigencia; por el contrario, abarca a todos aquellos empleados que aún sin acto de reconocimiento o sin haber elevado la solicitud pertinente, consolidaron su derecho con anterioridad al 11 de julio de 1997, fecha en la que entró a regir el Decreto 1724.

En otras palabras, pese a las restricciones impuestas desde 1997 frente al derecho a la prima técnica, los empleados que lo consolidaron antes del 11 de julio de esa anualidad, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio con ocasión del cumplimiento de los requisitos previstos en la norma, aunque carezcan de su reconocimiento por parte de la administración, motivo por el cual pueden exigir y mantener a la luz de la normativa anterior, siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales de pérdida del derecho referidas, desde luego, con aplicación para su reclamación del fenómeno prescriptivo.

A su vez, el Decreto 1336 de 2003, en su artículo 1, modificó los cargos destinatarios de la prima técnica, para tener en cuenta sólo a los de cargo directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor adscritos a los despachos del ministro, viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público”.

Y en el artículo 4, contempló el régimen de transición. Luego, el Decreto 2177 de 2006 en su artículo 3º, modificó los criterios para la asignación de la prima técnica, consagrando que a la misma tienen derecho los empleados con: a) título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; o, b) la evaluación del desempeño, y mantuvo lo prescrito en el artículo 8 del Decreto 2164 de 1994, referente a lo que debe entenderse por título universitario de especialización. Para otorgar el beneficio por el primer criterio se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe, sin que el título de estudios de formación avanzada se pueda compensar por experiencia, aun cuando y debe estar relacionado con las funciones del cargo.

Del anterior recuento normativo, se establece que la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada se consolida a favor del empleado público siempre que: desempeñe en propiedad los cargos que disponga la norma y en las entidades que la misma determine; acredite el título de estudios de formación avanzada; certifique la experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante el término que prescriba la norma correspondiente; y que los requisitos que documente excedan los establecidos legalmente para el cargo que desempeñe. 3.2.

Prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada para los empleados de la DIAN. Con base en la facultad conferida por los artículos 9 del Decreto 1661 de 1991 y 7 del Decreto 2164 del mismo año, el Director de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, expidió la Resolución No. 3682 de 16 de agosto de 1994, por la cual se fijaron los criterios que se debían tener en cuenta para el otorgamiento de la prima técnica, resolución que fue objeto de varias modificaciones, sin embargo, a través de la Resolución No. 2227 de 27 de marzo de 2000, la Directora General de la entidad demandada, fijó nuevamente los criterios y la ponderación de los factores para otorgar la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Sobre el otorgamiento de la aludida prima para los empleados de la DIAN, la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial SUJ2 No. 002/16, del 19 de mayo de 2016[4], expediente 4499- 13, unificó la jurisprudencia en el sentido de precisar que «los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del Decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como consecuencia de la superación satisfactoria de un concurso de méritos».

La anterior decisión se presentó en virtud de las distintas posiciones que la sección segunda tenía frente a la viabilidad de la inscripción automática en el sistema de Carrera Administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por una parte, en la sentencia del 10 de octubre de 2013 expediente 0375-13 Consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren se dijo que el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, norma de inscripción automática de la cual se pretendía derivar el derecho a la prima técnica, es inconstitucional por desconocer, de manera flagrante, el artículo 125 de la Constitución Política que consagra que el ingreso a los cargos de carrera y al ascenso a ellos, se accedía previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que establecía la ley para establecer los méritos y calidades de los aspirantes.

Posteriormente, en la sentencia del 22 de mayo de 2014, expediente 3824 de 2013[5], se modificó el anterior criterio, para concluir que el citado artículo 116 no adolece de inconstitucionalidad, por cuanto el Decreto 2117 de 1992 que lo contiene fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, y por ende, los beneficios de que gozaban todas las personas que resultaron incorporadas automáticamente en virtud de tal norma, se mantenían incólumes por tratarse de derechos adquiridos.

Así las cosas, la sentencia de unificación SUJ2 No.002/16, abordó el análisis en los siguientes términos: “El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, exigencia que se deriva del mejoramiento del servicio público, de la necesidad de preservar los derechos de los empleados públicos y del respeto del derecho a la igualdad en el acceso a la función pública.

Por su parte, el artículo 116 del Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992[6], norma expedida en vigencia de la Constitución Política de 1991, dispuso:

ARTICULO 116. PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen.

La planta seguirá la nomenclatura señalada en el Decreto 1865 de 1992, en cuanto a los funcionarios de carrera. Los cargos de secretario general se asimilan al cargo de subdirector, los cargos de subsecretarios se asimilan al de jefe de oficina para efectos del reconocimiento de prima de dirección. Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

La dirección de Impuestos Nacionales previamente a la fecha de incorporación a la nueva entidad, adoptará la nomenclatura y clasificación señalada en los incisos anteriores, con el concepto previo y favorable de la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Para efectos de esta incorporación no se tendrán en cuenta los requisitos para ingreso, escalafonamiento, y el sistema de concursos de que trata el Decreto 1647 de 1991 y sólo se exigirá para la posesión la firma de la respectiva acta”.

(Negrillas de la Sala). De la simple lectura de los artículos 125 de la Constitución Política y 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, se encuentra de manera evidente su contradicción, pues mientras la primera disposición establece como regla general el concurso público para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, el artículo 116 dispuso una incorporación automática a los cargos que integran la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.

Sobre el particular, es preciso señalar que la Corte Constitucional en diversas oportunidades[7] se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, para concluir que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella y por esa razón la verificación de requisitos, la utilización de mecanismos idóneos para la selección de las personas, constituye un elemento fundamental de la función pública, en tanto que con ellos se determina la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio.

De igual manera, acudiendo a los mismos argumentos, la Corte Constitucional declaró inexequible el sistema de inscripción automática al régimen general de carrera administrativa de los funcionarios del orden nacional[8] y departamental de la Administración[9], en los siguientes términos: Estas normas, tal como lo indica el actor, permiten el ingreso automático a la carrera administrativa, de funcionarios que reúnan dos condiciones, a saber: la primera, estar ocupando un cargo que la ley ha definido como de carrera; la segunda, acreditar una serie de requisitos contemplados en leyes y decretos, en un período de tiempo determinado.

De esta manera, esas normas facilitan el ingreso y permanencia en la carrera administrativa de cierto grupo de personas que, por estar en cierta condición (desempeñando un cargo de carrera), no requieren someterse a un proceso de selección para evaluar sus méritos y capacidades. Así se desconocen, no sólo el mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Constitución, que exige la convocación a concursos públicos para proveer los cargos de carrera, sino los principios generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como la igualdad y la eficacia en la administración pública (artículos 13 y 209 de la Constitución).

La excepción que establecen las normas acusadas para el ingreso a la carrera administrativa, desnaturaliza el sistema mismo, pues se dejan de lado conceptos como el mérito y capacidades, para darle paso a otros de diversa índole, permitiendo que la discrecionalidad de los nominadores rija este sistema, e impidiendo que todos aquellos que crean tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades.[10] Esta misma tesis es la que debe adoptarse en esta oportunidad, y que corresponde a la línea jurisprudencial que en su momento tuvo el Consejo de Estado[11] incluso antes de las primeras sentencias de la Corte Constitucional sobre la material, advirtiendo sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, puesto que «para gozar el amparo inherente a una carrera deben cumplirse las etapas y llenarse los requisitos que la ley señala y que carecían de sentido y no tendrían razón de ser si existiese la llamada incorporación automática[12]».

Lo anterior, en razón a que los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática.» De lo anterior, se colige que la carrera administrativa se basa única y exclusivamente en el mérito y la capacidad de cada empleado de participar en un concurso público, el cual garantizará la idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones propias del cargo en la respectiva entidad, en este sentido, en la aludida sentencia de unificación se determinó que los funcionarios vinculados en forma automática a la DIAN no podían ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñan el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos. 4.- Análisis del caso concreto El demandante estima que le asiste derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada por cuanto reúne los requisitos legales para tal efecto, como son títulos de posgrado y experiencia superior a tres (3) años.

Por su parte, la entidad accionada estima que de conformidad con el Decreto 2117 de 2006 no es viable que los empleados públicos titulares de empleos de nivel profesional, perciban el reconocimiento de la prima técnica, como quiera, que el Decreto es suficientemente claro al señalar que los criterios a tener en cuenta para dicho reconocimiento, son los definidos en él, siendo uno de ellos, la exclusión de los empleados pertenecientes al nivel profesional, como lo es él demandante.

En la sentencia apelada, el a quo encontró probado que el demandante en razón de una incorporación automática a la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ostenta la calidad de inscrito en carrera y por ello es acreedor de los derechos que de tal condición se originan, como la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del presente proceso, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite a esta Sala de Subsección tener como acreditados los siguientes supuestos fácticos: 4.1. Hechos demostrados a). Títulos de Formación Avanzada: El demandante es abogado, grado que fue otorgado por la Universidad Santiago de Cali el 19 de abril de 1996 (folio 6 Cuaderno 2). b).

Vinculación en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los siguientes: - Mediante comunicación[13] del 10 de noviembre de 1992, se le informó al señor Newton Viafara que a través de Resolución No 03598 del 5 de noviembre de 1992, fue nombrado como Supernumerario por el término de 2 meses, en el cargo de Profesional Aduanero 2321 de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

(folio 25, cuaderno2). - Acta de posesión del señor Newton Viafara Molina como Supernumerario, en la Dirección General de Aduanas, con fecha de 26 de noviembre de 1992. (folio 28 del cuaderno 2). - Comunicación del 27 de noviembre de 1992, en el que se le informa al señor Newton Viafara Molina lo siguiente: (folio 29 cuaderno 2) “Que mediante Resolución No 3935 de noviembre 27 de 1992 del señor Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ha sido nombrado e incorporado a la Planta de Personal de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Aduanas nacionales en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos III.

Igualmente, que mediante Resolución 0001 del 27 de noviembre de 1992 del Director de Aduanas nacionales, fue ubicado en la División de Investigación y Vigilancia Aduanera de Pereira. - Comunicación de incorporación automática y ubicación- Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Mediante comunicación del 3 de junio de 1993, se le notificó al señor NEWTON ANTONIO VIAFARA MOLINA su incorporación automática a la carrera en el cargo de profesional de ingresos públicos IIi nivel 32.

Grado 24, así: (folio 49 - Cuaderno 2) “Me es grato comunicarle que conforme al Decreto 2117 de 1992, se incorporó automáticamente en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos III nivel 32. Grado 24, mediante Resolución 001 del 1 de junio de 1993 ha sido ubicado en la dependencia de Devoluciones - Pereira. - Certificación proferida por la Subdirectora de Gestión Personal en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la que se informa los cargos ocupados por el señor Newton Viafara Molina en la Dirección de Impuestos y Aduanadas Nacionales: (folios 30 a 50 - Cuaderno 1) | Cargo | Periodo | |Inspector I Código 305 grado 5 |05-05-2010 al 04-11-2010 | |Gestor III código 303 grado 03 |Actualmente (al momento de | | |presentar la demanda) | |Profesional en ingresos Públicos |No lo señala | |III Nivel 32 grado 25 | | |Profesional en ingresos Públicos |No lo señala | |III Nivel 32 grado 24 | | |Abogado vía Gubernativa Dirección|09-07-2010 a la fecha. | |Seccional | | |Abogado vía Gubernativa Dirección|08-10-2007 al 03-11-2008. | |Seccional | | |Sustanciador Aduanero I |12-09-2005 al 14-02-2007 | |Abogado vía Gubernativa |02-08-1999 al 11-09-2005 | |Profesional en ingresos Públicos |24-03-1998 al 01-08-1999 | |III Nivel 32 grado 24 | | |Profesional en ingresos Públicos |01-08-1997 al 23-03-1998 | |III Nivel 32 grado 24 | | |Profesional en ingresos públicos |10-06-1993 al 10-10-1993 | |II nivel 32 grado 24 | | |Jefe de División |04-01-1993 | |Profesional en ingresos públicos |27-06-1997 al 31-07-1997 | |II nivel 31 grado 21 | | |Profesional en ingresos públicos |4-12-1992 al 03-01-1993 | |II nivel 32 grado 24 | | En la respectiva certificación, se advirtió que revisada la hoja de vida no se encontró documento alguno que evidencie la inscripción en carrera administrativa del señor Newton Viafara Molina, así mismo que revisada la historia laboral, se encontraron actas de incorporación efectuadas en virtud de los artículos 116 del Decreto 2117 de 1992, artículo 2 del Decreto 1267 del 13 de julio de 1999 y artículo 5 del Decreto 4051 de 2008. 4.2.

Análisis sustancial De acuerdo con el contexto normativo y jurisprudencial citado en precedencia, y como se desprende del acervo probatorio obrante del proceso, es posible concluir que el demandante fue beneficiario de la incorporación automática al sistema de carrera de la DIAN, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, de tal manera que no ostenta derechos de carrera, al no haber superado un proceso de selección público y abierto, que garantizara la igualdad de condiciones entre los participantes.

En efecto, no existe documento alguno que acredite que el actor ingresó a la entidad a través del sistema de carrera mediante un concurso de méritos, por el contrario, lo probado es que mediante la Resolución 001 de 1993[14] su ingreso a la misma fue como profesional en Ingresos Públicos III nivel 32 grado 24, a través de la incorporación automática consagrada en el Decreto 2117 de 1992.

De acuerdo con lo anterior y como se señaló anteriormente, solo aquellos funcionarios que demuestren su ingreso por el sistema de méritos pueden ser beneficiarios y adquirir el derecho reclamado, previo el cumplimiento de los demás requisitos legales. Bajo ese contexto, es necesario poner de presente, que si bien es cierto, los artículos 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, el artículo 2º del Decreto 1267 del 13 de julio de 1999, y 5º del Decreto 4051 del 22 de octubre de 2008, autorizan la incorporación automática en carrera sin ninguna formalidad ni requisito adicional, también lo es, que el artículo 125 de la Constitución Política dispone en forma clara que a los empleos de carrera en los órganos y entidades del Estado se accede previo concurso de méritos a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

En orden a lo anterior y teniendo en cuenta que no existió un concurso de por medio para adquirir derechos de carrera administrativa, para la Sala - Subsección A resulta claro que el demandante no podía reclamar para sí los derechos propios de los empleados de carrera administrativa, como es el caso de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida en que la norma de inscripción automática de la cual pretende derivarlos (artículo 116 del Decreto 2117 de 1992) es inconstitucional por ser contraria al artículo 125 de la Constitución. En efecto, a la luz de la jurisprudencia vigente, desnaturaliza el significado de la «carrera administrativa», la circunstancia de que de manera automática ingresen funcionarios libremente designados por el nominador de la entidad sin haberse sometido a las normas sobre concurso público, ya que de esa manera «no se tienen en cuenta conceptos como el mérito y las capacidades de los aspirantes; y por el contrario, se permite el paso a otras formas de diversa índole para acceder a la administración pública, con lo cual es la discrecionalidad del nominador la que rige este sistema, y también se impide que aquellos ciudadanos que creen tener las condiciones para desempeñar un empleo de esta naturaleza a nivel nacional o territorial, tengan la oportunidad de acceder a ellos, simplemente porque no hay un mecanismo que permita la evaluación de sus méritos y capacidades»[15].

Así las cosas, se concluye que la parte demandante no acreditó su desempeño en propiedad en el nivel profesional requisito fundamental para hacerse acreedor de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia calificada en dicho nivel. 5.- De la condena en costas [16] De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección en el presente caso se impondrá condena en costas en ambas instancias a cargo de la demandante, pues resulta vencida en el proceso de la referencia, conforme el ordinal 4.º del artículo 365 del Código General del Proceso que señala «[…] Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias […]», las cuales se liquidarán por el a quo.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO. - REVOCAR la sentencia del 27 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones y en su lugar, NEGAR las súplicas de la demanda de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONDENAR EN COSTAS en ambas instancias, a la parte demandante, en favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas en primera instancia. TERCERO.- Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folio 133 a 137 de este cuaderno [2] Folios 188 a 199 del cuaderno principal [3] Folios 204 a 212 del cuaderno principal [4] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero [5] C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [6] «Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan disposiciones complementarias». [7] Véase las sentencias C-317 de 1995 y 037 de 1996, en las cuales se declararon inexequibles los sistemas de inscripción automática en la Aeronáutica Civil y en la Rama Judicial. [8] Ley 61 de 1987.

Artículo 5: Al entrar en vigencia esta ley, los empleados que estén desempeñando un cargo de carrera sin que se encuentren inscritos en la misma, deberán acreditar, dentro del año inmediatamente siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados para sus respectivos empleos en el manual de requisitos expedido por el Gobierno Nacional o en los Decretos que establezcan equivalencias de dichos requisitos, según el caso.

Acreditados tales requisitos o sus equivalencias tendrán derecho a solicitar al Departamento Administrativo del Servicio Civil su inscripción en la Carrera Administrativa [9] Ley 27 de 1992. Artículo 22-. De los requisitos para los empleados del nivel territorial. Al entrar en vigencia esta ley, los empleados del nivel territorial que por virtud de ella llegaren a desempeñar cargos de carrera administrativa de conformidad con las normas vigentes, deberán acreditar dentro del año siguiente, el cumplimiento de los requisitos señalados en los manuales para los respectivos cargos o en las equivalencias establecidas en el decreto 583 de 1984, ley 61 de 1987 y Decreto Reglamentario 573 de 1988.

"Quienes no acrediten los requisitos dentro del término señalado, quedarán de libre nombramiento y remoción. No obstante, si tales empleados continúan al servicio de la Entidad u organismo, podrán solicitar su inscripción cuando lleguen a poseer los requisitos del cargo y los acrediten en debida forma.” [10] Sentencia C-030 de 1997 [11] Véase la Sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente. 2619-14 consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 4577 del 8 de junio de 1992, consejera ponente: Clara Inés Forero de Castro.

Así mismo, véase las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 10 de abril de 1997, expediente 12198, consejera ponente Dolly Pedraza de Arenas; 5 de septiembre de 2002, consejero ponente Alberto Arango Mantilla y del 8 de mayo de 2003, consejero ponente: Jesús María Lemos (acción popular). [13] Comunicación proferida por la Jefe de División Registro y Control de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. [14] Folio 45 cuaderno 2 [15] Véase la sentencia del 9 de febrero de 2017, expediente 0809-15, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez [16] Sobre el particular: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753- 2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.