SUPRESION DE CARGO - Caducidad del acto demandado / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO - No es el acto definitivo / ACTO DEFINITIVO - Operó caducidad Para esta Sala no existe duda alguna de que el acto administrativo que tenía que haber demandado, en la medida en que a través de él se concretó el aparente perjuicio resultado de una supuesta ilegalidad, era la Resolución 809 del 3 de noviembre de 2010 «por la cual se retira del servicio a un funcionario administrativo» y se ordena su inclusión en nómina y no la comunicación o decisión del 7 de septiembre de 2011, en la que se dio respuesta a su petición y se le explicó en extenso el procedimiento seguido por la entidad para retirarlo del servicio y solicitar el reconocimiento de la pensión, en consideración a que el demandante no obstante el requerimiento del nominador, no lo había hecho personalmente.
De tal manera que no podría el operador judicial en el caso sub examine realizar un análisis integral, tendiente a establecer si la conducta de la administración se ajustó o no a derecho, si el acto administrativo que dispuso su retiro no fue objeto de demanda, pues, nada haría -verbigracia- declarando la nulidad del oficio que se cuestiona en la presente demanda, si los efectos de aquél aún orbitan dentro del mundo jurídico, amparado por la presunción de legalidad.
Lo que puede inferirse es que la parte demandante pretendió revivir términos, por la vía de hacer peticiones reclamando el pago de una indemnización que no fue reclamada ni cuestionada, ni siquiera objetada, solo aceptada y cumplida por las partes, pues, se reitera, la acción de nulidad y restablecimiento le había caducado desde marzo de 2011, en tal sentido la decisión de primera instancia deberá ser confirmada.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 19001-23-31-000-2012-00155-01(1080-17) Actor: JOSE RICARDO PAZ MUÑOZ Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA Referencia: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ART. 136 CCA.
DECRETO 01 DE 1984. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró probada la caducidad de la acción y negó las pretensiones de la demanda instaurada por el señor JOSÉ RICARDO PAZ MUÑOZ en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UNIVERSIDAD DEL CAUCA.
I. - ANTECEDENTES El señor JOSÉ RICARDO PAZ MUÑOZ presentó demanda a través de apoderado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Universidad del Cauca, con el fin que se accediera a las siguientes, 1.1.- Pretensiones. 1.-Declárese nulo el acto administrativo vertido en la comunicación de 7 de septiembre de 2011, que niega el reconocimiento y pago de la indemnización por retiro del servicio en su calidad de empleado de carrera y pertenecer al régimen de transición pensional, razón por la cual considera tener derecho a haber permanecido en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, en los términos de la sentencia C-529 de 2010 de la Corte Constitucional. 2.- Se ordene la actualización de la suma que resulte de la liquidación de la indemnización solicitada, de acuerdo al IPC, calculado desde la fecha del retiro - 1 diciembre de 2010 - hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CCA. 1.2.- Hechos Relevantes Los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones: • El demandante nació el 1 de abril de 1954, laboró al servicio de la UNIVERSIDAD DEL CAUCA por más de 34 años, desde el 16 de febrero de 1976 hasta el 30 de noviembre de 2010. • El último cargo desempeñado fue el de Operario Calificado 4044-11, que dentro de la planta de personal de la Universidad figuraba como un cargo de carrera administrativa y su último salario fue de $ 851.245.oo. • Señaló que la calificación anual del desempeño de carrera administrativa siempre fue óptima, amparado en el hecho de que llevaba más de 30 años ocupando el cargo en condiciones de seguridad y amparo por su situación de empleado de carrea, sin tacha alguna. • Que el primero de abril de 2009 cumplió los requisitos legales para obtener su pensión de jubilación, según lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, es decir 55 años de edad y más de 20 años de servicio, siempre de la Universidad del Cauca.
Por tanto estaba amparado por el régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993. • Que el 14 de enero de 2010 recibió un oficio por parte de la entidad, División de Recursos Humanos, donde le solicitaban efectuar los trámites para el reconocimiento y obtención de la pensión de jubilación. Luego procedió la entidad, de forma unilateral, a tramitar la pensión del demandante con base en el artículo 9º, parágrafo tercero de la Ley 797 de 2003, tal como consta en las consideraciones de la Resolución R-809 de 3 de noviembre de 2010[1], por la cual se ordenó su retiro con derecho a pensión, desconociendo el trámite dispuesto por el artículo 57 del Acuerdo 007 de 24 de enero de 2006 - Estatuto de personal de la Universidad del Cauca, no obstante haber manifestado su voluntad de permanecer en el cargo. • El 2 de agosto de 2011 el demandante presentó reclamación administrativa a la Universidad la cual fue resuelta negativamente por medio del acto administrativo demandado (Oficio 5.1.1./184 de 7 de septiembre de 2011[2]) expedido por la profesional universitaria del área de pensiones de la Universidad, con lo cual se desconocieron los derechos del demandante y se omitió la interpretación de las normas laborales de manera favorable al trabajador. 1.3.- Normas Violadas y Concepto de Violación Se invocaron como normas violadas la Constitución Política artículos 2,13, 25, 48, 53, 58,93 y 209, Ley 16 de 1972, artículos 1, 17, 21, 23, 24 y 26;
Ley 319 de 1996, artículos 4, 9, 19 y 15; Ley 33 de 1985, parágrafo 1º.; Decreto 692 de 1994, Ley 344 de 1996, artículo 45 de la Ley 797 de 2003, modificatorio de la Ley 100 de 1993, art. 17; Y parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993. Como concepto de violación se refirió a la estabilidad laboral la cual debe entenderse como una garantía para que el trabajador tuviera mejores condiciones, en el sentido de que pueda permanecer en el cargo en el cual se desempeña hasta la edad de retiro forzoso y recibir los beneficios prestacionales que legalmente corresponda, aun en contra de la voluntad de su empleador, y que se vulneraron sus derechos fundamentales al no considerar la condición más beneficiosa para el trabajador y desconocer principios como la inescindibilidad de la norma, la estabilidad en el empleo y la aplicación de las normas de origen convencional que le serían más favorable, evitando así la escindibilidad normativa en perjuicio del demandante.
Insistió en que debía conservar el empleo de conformidad con el régimen de transición que le correspondía y la aplicación del principio de solidaridad en seguridad social, por cuanto podía seguir cotizando al régimen y aportando solidariamente al sistema. 1.4.- Contestación de la demanda La demandada a través de apoderado contestó la demanda oponiéndose a la misma, indicando que no existen fundamentos de hecho ni de derecho para las pretensiones del demandante.
Aduce que, pese a lo afirmado por el demandante, no existe constancia alguna que el demandante hubiese manifestado su intención de continuar o permanecer en el cargo y prestando el servicio, que su inconformidad frente a la decisión del retiro solo se exteriorizó o manifestó en agosto de 2011, casi un año después y cuando la decisión de retiro ya había quedado ejecutoriada o adquirido firmeza, por tanto ya no podía ser cuestionada ni administrativa ni judicialmente.
Propuso la excepción de CADUCIDAD y sustentó su dicho, de acuerdo con la normativa vigente y a las disposiciones legales aplicables al caso, por no haber demandado el acto primigenio en oportunidad. Que se le respetó el derecho del demandante a no ser retirado hasta tanto fuera incluido en nómina de pensionados, como efectivamente sucedió y que el retiro por cumplimiento de los requisitos para pensión resulta legalmente viable, de acuerdo con la Ley 797 de 2003, artículo 9º y a la sentencia C-1037 de 2003 de la Corte Constitucional.
Propuso además las excepciones de ineptitud de la demanda, caducidad, inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada. 1.5.- La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de sentencia del 10 de noviembre de 2016, después de hacer un resumen de los hechos y razones expuestas por el demandante, dispuso lo siguiente: Declaró probada la excepción de caducidad de la acción al considerar que al momento de ser presentada la demanda la acción se encontraba caducada toda vez que la parte demandante al presentar la reclamación ante la Universidad del Cauca lo que intentaba era revivir los términos al no encontrarse conforme con la Resolución R-809 del 3 de noviembre de 2003, mediante la cual se resolvió el retiro del servicio en virtud del reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual surtió efectos solo a partir del 1 de diciembre de 2010, precisamente para dar lugar a la inclusión en nómina del pensionado y en acatamiento preciso de las normas y garantía de los derechos del trabajador.
Consideró el fallador de primera instancia que resulta evidente el carácter inescindible de la presunta ilegalidad del acto de retiro del servicio con la solicitud de reconocimiento de la indemnización, de tal manera que el acto susceptible de control era precisamente la Resolución R-809 de 3 de noviembre de 2010, notificada el 8 de noviembre siguiente, que ordenó el retiro por reconocimiento de la pensión. Dicho razonamiento se acentúa con el contenido de la solicitud del señor José Ricardo Paz a la entidad demandada de fecha de 2 de agosto de 2011 (fls. 3-6 cuad. ppal.), donde solicitó el reconocimiento de la indemnización por despido injusto, la cual no se presentó en el plazo debido, lo que corrobora el fundamento de la excepción planteada.
El Tribunal concluyó que la solicitud que provocó el acto demandado, resulta extemporánea, por cuanto fue presentada ante la demandada 9 meses después de vencido el plazo para tal requerimiento, lo cual resulta improcedente a la luz de la norma vigente, de donde resulta evidente el ánimo de revivir términos para hacer la petición principal. 1.6.- Recurso de apelación La parte demandante apeló el fallo de primera instancia con el propósito de que éste sea revocado de conformidad con los siguientes argumentos: Destacó que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como quedó probado con los documentos pertinentes.
Que no obstante la solicitud del señor Paz Muñoz de permanecer en el cargo, la entidad lo obligó a requerir 9 meses después la indemnización de ley por retiro del servicio, sobre lo cual el Tribunal no se pronunció y tampoco tuvo en cuenta sus argumentos. Afirmó que el Tribunal desconoció la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho formal y que por un exceso de ritualismo negó las pretensiones, evitando así el acceso efectivo a la administración de justicia del demandante. 1.7- Alegatos de Conclusión de Segunda Instancia Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
II.- CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones: Lo primero, es precisar que la Universidad del Cauca es un ente universitario autónomo del orden nacional, vinculado al Ministerio de Educación Nacional, que goza de régimen especial, autonomía administrativa y financiera y presupuesto propio y cuenta con personería jurídica, creada por Ley 18 de 1826 y Decreto de 24 de abril de 1827 suscrito por el Presidente de la República Gral.
Francisco de Paula Santander. Para el desarrollo del caso sub examine la Sala pone de presente que el acto administrativo acusado fue únicamente el oficio 5.1.1./184 de 7 de septiembre de 2011, por el cual se le negó la indemnización solicitada por retiro del servicio. 1. Problema Jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae en determinar, si en el caso concreto operó el fenómeno de la caducidad.
En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea negativa, se deberá determinar la legalidad del acto administrativo demandado. Al respecto, la Sala advierte que se limitará al análisis de lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos expuestos en el escrito de apelación presentado exclusivamente por la parte demandante, en virtud de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso, de conformidad con el cual “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” 2.- Para resolver lo anterior, es pertinente señalar que el numeral 2º del artículo 136 del C. C. A., subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, dispone lo siguiente: «La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.
Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe». El artículo transcrito establece que la acción de nulidad y restablecimiento tiene un término de caducidad de cuatro meses contados a partir de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto que resulta lesivo a los intereses de la persona afectada.
Del material probatorio allegado al expediente se observa que, tal como lo advirtió el Tribunal de instancia, no se allegó prueba alguna que demuestre que el señor Paz Muñoz hubiese manifestado de manera clara y concreta su voluntad de acogerse a la posibilidad de permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, dada su condición de pensionado y del cumplimiento de requisitos para adquirir tal derecho, tal como lo expresa en su alegato de apelación, de tal manera, que lo que aparece evidente es que aceptó libremente su retiro del cargo y su inclusión en nómina de pensionado, tanto es así que hasta diciembre del 2010, fecha de inclusión en nómina de pensionados, estuvo laborando sin manifestar nada sobre la decisión de retiro y la notificación de la misma.
De la revisión del material probatorio allegado al proceso se observa que obra la Resolución 809 del 3 de noviembre de 2010 «por la cual se retira del servicio a un funcionario administrativo» y se ordena su inclusión en nómina. Además se advierte en tal acto, que contra esa decisión no procede recurso alguno. Para mayor claridad, la Sala transcribe el contenido de las dos decisiones a que se refiere y que demuestran el acierto del Tribunal en la primera instancia. Veamos: En efecto, el encabezamiento y el resumen de la decisión contenida en la Resolución 809 de 2010[3], es la siguiente: «RESOLUCIÓN R-809 de 2010.
(03 de noviembre de 2010) “Por medio de la cual se retira del servicio a un funcionario administrativo” EL RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DEL CAUCA, en ejercicio de sus atribuciones legales, conferidas por el Estatuto General de la Universidad del Cauca previstas en el Acuerdo No. 0105 de 1993, y CONSIDERANDO: En atención al reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la Universidad del Cauca y su Fondo Pensional, mediante Resolución No. R-645 del 21 de septiembre de 2010, debidamente notificada al señor JOSE RICARDO PAZ MUÑOZ identificado con la cédula de ciudadanía número 10.529.708 de Popayán y con el fin de hacer efectivo su ingreso a nómina de pensionados, se resolvió desvincularlo a partir del 1 de diciembre de 2010. ……» Los fundamentos legales y jurisprudenciales de la decisión fueron el parágrafo tercero del artículo 9º de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; el Acuerdo 07 de 2006 - Estatuto de Personal Administrativo de la Universidad del Cauca, artículo 53, numeral 4, y la Sentencia C-1037 de 5 de noviembre de 2003 que declaró exequible el parágrafo tercero del artículo 9º. de la Ley 797 de 2003, y donde la Corte precisó que podía darse el retiro del empleado público con derecho a pensión «….siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente».
En efecto, la parte resolutiva del citado acto administrativo, dispuso: «……RESUELVE.
ARTICULO PRIMERO: Retirar del servicio a partir del 1 de diciembre de 2010 al señor JOSE RICARDO PAZ MUÑOZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 10.529.708 de Popayán, del cargo de Auxiliar Administrativo 4044-11 de la planta de cargos de la Universidad del Cauca, por haber sido reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución Número R-645 de 21 de septiembre de 2010 y en atención a las consideraciones aquí expuestas.
ARTICULO SEGUNDO: Incluir en nómina de pensionados al señor JOSE RICARDO PAZ MUÑOZ, ya identificado, a partir del primero (1) de diciembre de 2010.
ARTICULO TERCERO: Comunicar esta decisión al interesado e informarle que contra la presente providencia no procede recurso alguno.
ARTICULO CUARTO: Enviar copia de la presente Resolución a la División de Recursos Humanos, a la Facultad de Ciencias Naturales, Exactas y de Educación, al Área de Salud Ocupacional, al Área Comercial, al interesado y a su folder laboral….» A folios 69 a 72 del cuaderno principal, aparece el oficio 5.1.1./184 de 7 de septiembre de 2011, expedido por la profesional universitaria del área de pensiones de la Universidad, por medio del cual se dio respuesta a la petición elevada por el demandante, según Radicado VU-16349 de 2 de agosto de 2011, y se le explicó ampliamente el desarrollo de su situación administrativa personal frente a la adquisición del estatus de pensionado, las normas y jurisprudencia que amparaban la decisión del retiro del cargo por derecho a pensión, y la precisión sobre que su salida no se debía, como equivocadamente lo interpretó, a una decisión voluntaria ni a la supresión del cargo, por tanto no aplicaba el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, por cuanto no era procedente para el caso concreto, sino al cumplimiento de las reglas contenidas en el Acuerdo 006 de 2006, Estatuto de Carrera Administrativa de la Universidad y el parágrafo tercero del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que consagra como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal, el cumplir los requisitos establecidos para el derecho a pensión, el cual se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993.
De haber manifestado su inconformidad o haberse opuesto a dicho retiro, el accionante ha debido recurrir a los mecanismos procedentes de ley en defensa de sus derechos, lo que no aparece probado en el plenario, o presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación o comunicación de la misma, es decir, contaba con cuatro (4) meses a partir del 3 de noviembre del 2010 hasta el 3 de marzo del 2011, para interponer la demanda, no obstante fue presentada el 12 de marzo de 2012.
(Folio 60 del cuaderno principal). Para esta Sala no existe duda alguna de que el acto administrativo que tenía que haber demandado, en la medida en que a través de él se concretó el aparente perjuicio resultado de una supuesta ilegalidad, era la Resolución 809 del 3 de noviembre de 2010 «por la cual se retira del servicio a un funcionario administrativo» y se ordena su inclusión en nómina y no la comunicación o decisión del 7 de septiembre de 2011, en la que se dio respuesta a su petición y se le explicó en extenso el procedimiento seguido por la entidad para retirarlo del servicio y solicitar el reconocimiento de la pensión, en consideración a que el demandante no obstante el requerimiento del nominador, no lo había hecho personalmente.
De tal manera que no podría el operador judicial en el caso sub examine realizar un análisis integral, tendiente a establecer si la conducta de la administración se ajustó o no a derecho, si el acto administrativo que dispuso su retiro no fue objeto de demanda, pues, nada haría -verbigracia- declarando la nulidad del oficio que se cuestiona en la presente demanda, si los efectos de aquél aún orbitan dentro del mundo jurídico, amparado por la presunción de legalidad.
Lo que puede inferirse es que la parte demandante pretendió revivir términos, por la vía de hacer peticiones reclamando el pago de una indemnización que no fue reclamada ni cuestionada, ni siquiera objetada, solo aceptada y cumplida por las partes, pues, se reitera, la acción de nulidad y restablecimiento le había caducado desde marzo de 2011, en tal sentido la decisión de primera instancia deberá ser confirmada. 2.- Condena en costas La Subsección estima que no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso -artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998-.
En mérito de lo expuesto, la Subsección "A" de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, envíese al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folio 22 cuadr. ppal. [2] Folios 69 a 72 del cuaderno ppal. [3] Folios 340-341 cuadr. 2.