GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVO Y OBJETIVO DEL DESACATO La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tuteló los derechos fundamentales salud y vida digna del señor Jamer Jair Riveros Silva y en consecuencia dispuso: (…) ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional programar una valoración médica al accionante, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá adelantar todas las gestiones pertinentes para que (…) le sea practicada la nueva Junta Médica Laboral al actor (…) la Dirección demandada deberá (…) garantizar la prestación del servicio de salud al señor Jamer Yair Riveros Silva».
(…) Ahora bien, una vez revisadas las piezas procesales que reposan en el expediente, esta Sala de Subsección advierte que la autoridad incidentada no dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, pues no se ha allegado ningún elemento probatorio que dé cuenta de las gestiones realizadas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional encaminadas a prestar los servicios médicos al señor Jamer Jair Silva.
Lo anterior, teniendo en cuanta que (…) debía garantizarse la prestación del servicio de salud, el señor Jamer Jair Silva se encuentra inactivo, por lo tanto no puede acceder a los servicios de medicina general, psiquiatría y obtener los medicamentos que necesita de carácter urgente para tratar sus patologías, ya que como quedó consignado en el escrito de solicitud de desacato ha intentado atentar contra su propia vida.
(…) Al estimarse transgredidos los bienes jurídicos enunciados, se advierte que la sanción impuesta por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca constituye una consecuencia razonable de la responsabilidad subjetiva a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Vinicio Mayorga Niño y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02274-03(AC) Actor: JAMER JAIR RIVEROS SILVA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DESACATO EN CONSULTA Conoce la Sala de Subsección, en grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca contenida en el auto interlocutorio de 10 de septiembre de 2019, que decidió el incidente de desacato propuesto por el señor Jamer Jair Riveros Silva, en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
La siguiente es la reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada: 1.
HECHOS 1.1. El señor Jamer Jair Riveros Silva instauró acción de tutela con el fin de que se ampararan los derechos fundamentales a la salud y vida digna, los cuales consideró vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al no prestarle los servicios médicos asistenciales que requiere por las lesiones que sufrió mientras prestaba el servicio, y por no practicarle junta médica laboral para determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. 1.2.
La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 18 de noviembre de 2016, amparó los derechos fundamentales invocados en protección y en consecuencia dispuso: « PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor Jamer Jair Riveros Silva, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo i) proceda a programar una valoración médica al accionante Jamer Jair Riveros Silva, teniendo en cuenta los requisitos dados por la Corte Constitucional enunciados anteriormente, ii) la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá adelantar todas las gestiones pertinentes para que en el término perentorio de un mes siguiente a la notificación de esta providencia, le sea practicada la nueva Junta Médica Laboral al actor y, en el evento que se determine por parte de la Junta Médica Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, que el peticionario padece enfermedades por causa o con ocasión de la prestación del servicio militar y todavía presenta secuelas del mismo, y iii) la Dirección demandada deberá de forma inmediata e integral garantizar la prestación del servicio de salud al señor JAMER YAIR RIVEROS SILVA» (fol.5).
2. TRÁMITE PROCESAL 1. Mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de julio de 2019, el accionante promovió incidente de desacato contra la autoridad demandada, aduciendo el incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 18 de noviembre de 2016, por cuanto se encuentra inactivo y requiere de manera urgente un tratamiento médico, cita con psiquiatría y medicamentos para el control de sus patologías.
(fol. 1). 2. El tribunal en providencia de 30 de julio de 2019, previamente a correr traslado del desacato presentado por el accionante, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, para que informara sobre el incumplimiento del fallo de tutela del 18 de noviembre de 2016. Esta decisión se notificó por correo electrónico entregado a la entidad accionada el 1 de agosto de 2018 (f. 52 y ss.); sin embargo, ésta guardó silencio.
(f. 23) 2.3. A través de auto de 20 de agosto de 2019, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio apertura al incidente de desacato y corrió traslado al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño por el término de 3 días. Pese a ser notificada oportunamente (f.57 y ss.), la entidad requerida guardó silencio.
3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA 3.1. Por auto de 10 de septiembre de 2019, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró en desacato de la providencia del 18 de noviembre de 2016 al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Vinicio Mayorga Niño y le impuso sanción equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el citado funcionario no demostró el cumplimiento de la orden de tutela impartida el 18 de noviembre de 2016 proferida por esa Corporación, en tanto guardó silencio dentro del presente trámite incidental. 3.2. Esta providencia se notificó por correo electrónico entregado a las partes accionadas el 19 de septiembre de 2019.
(f. 66 y ss.). De acuerdo con lo expuesto, la Sala de Subsección procede a resolver el asunto, previas las siguientes: 4. CONSIDERACIONES 4.1. Generalidades del grado jurisdiccional de consulta El inciso 2 del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, si debe ser confirmada.
Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C- 055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata.
En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta.
Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, con el fin de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez que conoce de la consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato.
Ha destacado esta Sala de Subsección[1], que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental es definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: « (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»[2], y en caso de existir el incumplimiento «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»[3].
En ese sentido, a efecto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta.
Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa.
Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar que, siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos[4].” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.»[5] (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto.
En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas decisiones. Aun así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. 4.2.
Importancia de las notificaciones a las partes en el trámite de un incidente de desacato. La Corte Constitucional en sentencia T-053 de 2005, M.O. Jaime Córdoba Triviño, resaltó la importancia de las notificaciones de las actuaciones judiciales, incluso en el trámite de un incidente de desacato, como una garantía al derecho de defensa y debido proceso de las partes.
En el caso que dio lugar a la providencia proferida referida, el Alto Tribunal Constitucional encontró que uno de los accionados dentro del incidente de desacato no fue notificado del auto de apertura del mismo, de modo que decidió dejar sin efectos todas las actuaciones surtidas a partir de esa providencia y en su lugar ordenar la notificación en debida forma a la parte afectada con la irregularidad.
Esta Sala de Subsección, acoge esa posición, que desarrolla la necesidad de la notificación como un acto a través del cual los sujetos procesales conocen el contenido de las providencias que se producen con el objeto de proteger los derechos de defensa y contradicción. «La notificación en debida forma asegura que la persona a quien concierne una determinada notificación se halla enterada de su sentido y define simultáneamente – con fecha cierta- en qué momento ha tenido lugar la transmisión oficial de la respectiva información. Se asegura, entonces, no solamente que, conocida la decisión de que se trata, podrá el afectado hacer uso de los medios jurídicamente idóneos para la salvaguarda de sus intereses, sino que se preserva la continuidad del trámite judicial o administrativo correspondiente, pues la fecha de la notificación define los términos preclusivos dentro de los cuales podrá el notificado ejecutar los actos a su cargo.
Resultan, por tanto, realizados el valor de la seguridad jurídica y los principios procesales de celeridad y economía.»[6] Subrayado fuera de texto. En ese orden de ideas, la falta probada de notificación de actuaciones o providencias a aquellos que participan y están vinculados dentro de un proceso, repercute necesariamente en las posibilidades de defensa de tales personas y perturba en alto grado el curso normal de los procedimientos, dando lugar por ello, en algunos casos, a la nulidad de lo actuado[7], y en otros casos a la ineficacia o carencia de efectos jurídicos de los actos que han debido ser materia de la notificación. Así las cosas, el caso sub examine será analizado bajo estos presupuestos constitucionales, a continuación. 4.3.
De la orden de tutela La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tuteló los derechos fundamentales salud y vida digna del señor Jamer Jair Riveros Silva y en consecuencia dispuso: « PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor Jamer Jair Riveros Silva, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo i) proceda a programar una valoración médica al accionante Jamer Jair Riveros Silva, teniendo en cuenta los requisitos dados por la Corte Constitucional enunciados anteriormente, ii) la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá adelantar todas las gestiones pertinentes para que en el término perentorio de un mes siguiente a la notificación de esta providencia, le sea practicada la nueva Junta Médica Laboral al actor y, en el evento que se determine por parte de la Junta Médica Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, que el peticionario padece enfermedades pro causa o con ocasión de la prestación del servicio militar y todavía presenta secuelas del mismo, y iii) la Dirección demandada deberá de forma inmediata e integral garantizar la prestación del servicio de salud al señor JAMER YAIR RIVEROS SILVA» (fol.5). 4.4.
De la sanción y garantía de eficacia de la decisión judicial Como es sabido, la acción de tutela es concebida como un mecanismo ágil, cuyo objeto consiste en restablecer en forma inmediata el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos sean vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los eventos contemplados en la ley, el cual culmina con una orden dirigida al autor del agravio para que cese de realizar la conducta, actuación material o amenaza denunciadas y, en caso de ser posible, vuelva las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación, o para que realice o desarrolle la acción adecuada, en los casos de denegación de actos o de omisiones.
El incumplimiento de las órdenes da lugar a las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 27 y 53 ibídem. La primera de estas normas dispone que la persona que incumpla una orden del juez de tutela incurrirá en desacato por lo cual se le impondrá arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.
Por otro lado, señala la norma cuál es la autoridad competente para imponer la sanción y el procedimiento que debe agotar. La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el auto que se consulta, declaró en desacato a la autoridad requerida y en consecuencia dispuso: « PRIMERO: SANCIONA al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes que deberá consignar dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión en el Banco Popular, cuenta No. 050-0011-8-9, denominada DTN- multas y cauciones Consejo Superior de la Judicatura, código rentístico 5011-02-03.
De no cancelarse oportunamente la multa impuesta, se procederá a su cobro coactivo. Se advierte al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, que la imposición de esta sanción no lo releva del deber de cumplir con la orden impartida en sentencia de tutela proferida el dieciocho (18) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).
SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito la presente providencia al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño[8] (…)». Respecto de la sanción dispuesta por el juez constitucional, la Sala de Subsección observa que ésta se ajustó a las disposiciones que en esta materia prescribe el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En ese sentido, está demostrado que la sanción fue impuesta por la misma Sala que profirió el fallo de tutela que concedió el amparo los derechos fundamentales invocados por el accionante.
En relación con la proporcionalidad de la medida sancionatoria respecto de la actuación surtida por la autoridad accionada, la Sala considera que ésta se justificó en razón a la trasgresión de dos bienes jurídicos protegidos por el orden Constitucional y Legal. El primer bien protegido, está relacionado con las garantías amparadas a través del fallo de tutela, esto es, los derechos fundamentales a la salud y vida digna del accionanante, que la entidad demandada estaba en la obligación de realizar todas las gestiones pertinentes para prestarle los servicios médicos asistenciales que requiere para tratar de las lesiones que sufrió mientras prestaba el servicio.
Ahora bien, una vez revisadas las piezas procesales que reposan en el expediente, esta Sala de Subsección advierte que la autoridad incidentada no dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, pues no se ha allegado ningún elemento probatorio que dé cuenta de las gestiones realizadas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional encaminadas a prestar los servicios médicos al señor Jamer Jair Silva.
Lo anterior, teniendo en cuanta que a pesar de que en la orden de tutela se estableció que si la Junta Médica determinaba que el accionante padecía enfermedades por causa o con ocasión de la prestación del servicio militar, tal como efectivamente quedó consignado, debía garantizarse la prestación del servicio de salud, el señor Jamer Jair Silva se encuentra inactivo, por lo tanto no puede acceder a los servicios de medicina general, psiquiatría y obtener los medicamentos que necesita de carácter urgente para tratar sus patologías, ya que como quedó consignado en el escrito de solicitud de desacato ha intentado atentar contra su propia vida.
El segundo bien jurídico protegido, hace referencia a la garantía de cumplimiento de la decisión judicial, esto es, a las órdenes dictadas en sede de tutela. Esta clase de imperativos busca que el derecho fundamental protegido sea tangible en los términos prescritos por el artículo 86 Constitucional y 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. Esto quiere decir que la voluntad del Constituyente y del legislador, está dirigida a dotar a los jueces constitucionales del poder necesario para hacer cumplir los derechos que protegen y que se declaran en la Carta Política de 1991.
En este contexto, detrás de una orden judicial que ampara un derecho fundamental, fueron consagrados una serie de poderes sancionadores propios de la facultad disciplinaria del juez de tutela, que potencian la obligación de cumplir el fallo. En este sentido, la declaratoria de desacato se convierte en una censura a quien, estando llamado a dar cumplimiento al fallo de tutela, no lo hizo, o lo ejecutó en forma diferente a la orden, y desconoce el valor jurídico que entraña la decisión judicial.
En este punto, debe la Sala señalar que la conducta de la autoridad sancionada durante el trámite de desacato se caracterizó por ser negligente, pues guardó silencio en las oportunidades procesales que tuvo para pronunciarse sobre el acatamiento del fallo de tutela. Cabe recordar, tal y como lo ha reiterado en varias ocasiones esta Sala de Subsección, que las disposiciones de los jueces son para cumplirlas en los términos que ellos dictan.
Al estimarse transgredidos los bienes jurídicos enunciados, se advierte que la sanción impuesta por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca constituye una consecuencia razonable de la responsabilidad subjetiva a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Vinicio Mayorga Niño y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato. 4.4.
Regla de prevención Se exhorta al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Vinicio Mayorga Niño, y al Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, superior jerárquico del anterior, a dar cabal cumplimiento a la orden de tutela de 18 de noviembre de 2016 proferido por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
De no acatarse, se incurrirá en faltas de carácter disciplinario y eventualmente penal, contempladas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991. 5. DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFÍRMASE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 10 de septiembre de 2019 proferido por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. EXHÓRTASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Vinicio Mayorga Niño, a dar cabal cumplimiento a la orden de tutela de18 de noviembre de 2016 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, so pena de incurrir en infracciones de carácter disciplinario y eventualmente penal, contempladas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.
La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y
COMUNÍQUESE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. [2] Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. [3] Ibídem. [4] Cfr. T-1113 de 2005. [5] Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. [6] Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009. [7]Ibídem. [8] Fol. 64