11001-03-15-000-2019-04436-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [E]l actor adujo que el ad quem incurrió un defecto sustantivo al aplicar de manera retrospectiva la sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, pues desconoció que antes de la expedición del Acto Legislativo núm. 01 de 2005 y de dicha sentencia reunía los requisitos de edad y tiempo de servicios, por tanto ostentaba derechos adquiridos frente a la prestación pensional.

Agregó que la providencia acusada incurrió en este defecto porque, en su criterio, su pensión debió ser liquidada conforme con el régimen especial establecido en la Ley 33 de 1985, ya que, a la entrada en vigencia de dicha ley contaba con 15 años de servicio, por lo que tal prestación, debió ajustarse con la inclusión de todos los emolumentos percibidos en el último año laborado.

(…) Para la Sala, la Sección Segunda no incurrió en el defecto alegado, ya que los emolumentos solicitados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en cuestión, no se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, toda vez que los reconocidos al momento de liquidar la pensión corresponden a derecho, por estar enlistados en la normatividad antes mencionada y sobre los cuales se cotizó al Sistema, tal como lo consideró la autoridad judicial accionada.

(…) se vislumbra que la Sección Segunda no incurrió en el defecto material o sustantivo invocado, pues (…)revocó la decisión de primera instancia, al encontrar que la liquidación pensional realizada por Cajanal se ajustó a los parámetros descritos en la Ley 33 de 1985, es decir, conforme al equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales efectivamente cotizados y aportados al sistema de seguridad social en pensión, incluyendo únicamente los enlistados en el artículo 1o. de la Ley 62 de 1985, ya que el beneficio de dicho régimen de transición únicamente aplica para el requisito de la edad, decisión acorde con los parámetros descritos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación, tal como lo argumentó la referida Sección. (…) Lo anterior, en armonía con la posición de esta Corporación, que establece que el cálculo del ingreso base de liquidación debe realizarse con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador y, que los emolumentos a tener en cuenta en el ingreso base de liquidación serían los de las leyes 33 y 62 de 1985, como en efecto ocurrió, razón por la cual, la Sección Segunda no incurrió en el defecto alegado.

(…) Son estas las razones que conducen a la Sala a concluir que la sentencia (…) no incurrió en el defecto material o sustantivo, invocado, como se motivó en los acápites pertinentes, por lo que habrá de denegarse la solicitud de amparo (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04436-00(AC) Actor: LUIS EDUARDO PINILLA CORTÉS Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el ciudadano LUIS EDUARDO PINILLA CORTÉS, a través de apoderado, contra la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado[1].

ANTECEDENTES I.1.- La acción El actor, obrando mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por la Sección Segunda, al proferir la sentencia de 2 de mayo de 2019 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 73001-23-31-000-2011-00703-01 (1754-2015), la cual revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

I.2.- Hechos 1. El actor nació el 1 de agosto de 1952 y prestó sus servicios, como auxiliar IV, grado 11, en el Aeropuerto de Mariquita, desde el 9 de febrero de 1968 hasta el 31 de octubre de 2008, tiempo que se traduce en 14.663 días laborados. 2. Para el 1o. de abril de 1994 (entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) tenía 41 años de edad, y para el 13 de febrero de 1985 (entrada en vigencia de la Ley 33 de 29 enero de 1985[2]) ya había completado 15 años de servicio, su estatus pensional lo adquirió el 1o. de agosto de 2007. 3.

A partir de 31 de octubre de 2008, le fue aceptada la renuncia por la Aeronáutica Civil mediante Resolución núm. 3893 de 21 de agosto de 2008. 4. A través de la Resolución núm. 50924 de 29 de octubre de 2007, la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación[3]- Cajanal, le reconoció pensión de vejez, en cuantía de $967.553.03 efectiva a partir de 1 de agosto de 2007, resultante del 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, comprendidos entre el 1o. de octubre de 1998 hasta el 30 de septiembre de 2008, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100, y condicionada a demostrar el retiro definitivo. 5.

Mediante escrito radicado bajo el núm. 2594 de 6 de febrero de 2009 solicitó a Cajanal la reliquidación pensional de acuerdo con el 75% de lo devengado en el último año de servicio, según lo previsto en la Ley 33 de 1985, con base en los siguientes emolumentos: sueldo básico retroactivo, bonificación especial por recreación, bonificación semestral, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio de alimentación, subsidio de alimentación retroactiva, auxilio de transporte, horas extras diurnas ordinarias, jornada ordinaria dominical, compensatorio dominical y festivos, horas extras diurnas dominicales, horas compensatorias y prima de productividad; petición que reiteró el 12 de febrero de 2010. 6.

La solicitud de que trata el inciso anterior fue resuelta por Cajanal, a través del acto administrativo núm. PAP035863[4], el 28 de enero de 2011, elevando el monto pensional a $1.057.368,59 efectivo a partir de 1o. de noviembre de 2008, por retiro definitivo del servicio, pero sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 7.

Por lo anterior, solicitó conciliación prejudicial de conformidad con lo ordenado en el artículo 42 de la Ley 1285 de 2009, diligencia que se declaró fallida por no encontrarse ánimo conciliatorio de la parte convocada, Cajanal. 8. Como consecuencia de lo anterior, acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya demanda se radicó con el número 73001- 23-00-000-2011-00703-00 y le correspondió al Tribunal Administrativo del Tolima[5], el cual a través de sentencia de 15 de diciembre de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda, consistentes en la liquidación de la prestación pensional con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 9.

En la anterior decisión se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en el 75% del promedio de lo devengado durante el último de servicios, es decir del 31 de octubre de 2007 al 30 de octubre de 2008, incluyendo además de los ya reconocidos, todos los factores salariales tales como bonificación semestral, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de productividad y la doceava parte de la prima de navidad, aplicándole los incrementos porcentuales de conformidad al IPC, con exclusión del bono extraordinario. 10.

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación con el fin de que se «confirme y adicione» la sentencia recurrida, ordenando la inclusión de los emolumentos, prima de vacaciones, subsidio de alimentación retroactiva, jornada ordinaria dominical y prima de productividad retroactiva. 11. Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social[6] – UGPP, también apeló la decisión del a quo, con fundamento en que al actor lo cobijaba el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 y que condenas como las ordenadas por el juzgador de primera instancia podrían hacer colapsar el pasivo pensional por el déficit que presentaría su cálculo actuarial. 12.

Los recursos de apelación fueron resueltos por la Sección Segunda, mediante fallo de 2 de mayo de 2019, en el sentido de revocar la sentencia del a quo, al encontrar que Cajanal calculó la pensión del accionante, con los factores sobre los cuales realizó aportes durante los últimos 10 años de servicios, lo cual es acorde con las reglas de interpretación fijadas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, y con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100.

I.3.- Fundamentos de la solicitud A juicio del actor, la Sección Segunda incurrió en los defectos material o sustantivo, procedimental y violación directa de la Constitución. Adujo que se incurrió en defecto sustantivo por aplicación indebida de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado y de los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 29 de abril de 2015, SU 395 de 2017 de la Corte Constitucional, ya que dicha jurisprudencia hace referencia al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 y no al de la Ley 33 de 1985.

Agregó que se incurrió en este defecto porque el actor, antes de la expedición del Acto Legislativo núm. 01 de 2005 y de las sentencias enunciadas en el acápite anterior, reunía los requisitos de edad y tiempo de servicios, por tanto ostentaba derechos adquiridos frente a la prestación pensional, por lo que el ad quem, al aplicar la «retrospectividad» de la sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, desconoció tales prerrogativas.

En cuanto al defecto procedimental indicó indicando que «[…] el ad quem al aplicar de manera retrospectiva la sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, desconoció derechos adquiridos como el derecho a la reliquidación de la pensión y por lo tanto, no se le podía aplicar la mencionada sentencia al caso […]». Ahora, en relación con el defecto de violación directa de la Constitución arguyó que el ad quem vulneró los derechos fundamentales contenidos en los artículos 29, 48 y 53 de la Constitución, comoquiera que las normas rigen hacia el futuro y solo en forma excepcional y expresa se aplican en forma retroactiva, por lo que se afectó el debido proceso constitucional.

Indicó que se afectó la prerrogativa consagrada en el artículo 48 de la Constitución, puesto que a dicha normativa se adicionó el artículo 1o. del Acto Legislativo núm. 1 de 2005, en el cual se dispuso que, «[…] El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.

Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de los establecido en ellas […]», razón por la cual el ad quem debió acatar lo transcrito. Concluyó que, de lo anterior, resulta evidente que la teoría de la «situación más favorable», prevista en el artículo 53 Superior, es un derecho fundamental desconocido por la Sección Segunda.

I.4.- Pretensiones El tutelante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social y, «[…] como consecuencia de lo anterior, se ordene revocar el falo objeto de tutela, y dejar en firme el fallo del Tribunal Administrativo [del Tolima] que le ordenó la reliquidación [al accionante], el cual había tenido en cuenta todos los factores del año 2007 fecha de retiro del servicio […]» (sic) I.5.- Defensa I.5.1.

La Sección Segunda manifestó que, en lo concerniente a los hechos sobre los cuales se fundamenta la acción de tutela, se atiene a lo que se demuestre durante el trámite y, se sustenta en las motivaciones descritas en la sentencia objeto de debate. I.5.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP expresó que al señor LUIS EDUARDO PINILLA CORTÉS se le debe aplicar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, por lo que su pensión se rige por la Ley 33 de 1985, como así lo señaló el estrado judicial accionado, pero solo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto, pero para efectos del ingreso base de liquidación se debe aplicar los contenidos de la Ley 100, pues el ingreso base de liquidación no es objeto de aplicación del régimen especial anterior; razón por la cual, en el fallo reprochado, se realizó una interpretación correcta en torno a la forma de aplicar el referido ingreso base de liquidación. Por lo anterior, pidió que se declare la improcedencia de la acción, en razón a que esta no puede ser utilizada como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la ley para el efecto.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.o del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: « […] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]» (Destacado fuera del texto) Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales aplicados al caso concreto La Sala observa que contra la decisión reprochada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem).

La providencia en cuestión fue emitida el 2 de mayo de 2019[7] y la acción de tutela se interpuso el 9 de octubre de 2019, es decir, en un plazo razonable[8]. En relación con el requisito de relevancia constitucional, la Sala destaca que el actor fundamentó la solicitud de amparo en la configuración de los defectos sustantivo, procedimental y violación directa de la Constitución. Sin embargo, los argumentos los dirige a sustentar únicamente el primero de ellos, limitándose a reiterar idénticas razones para los otros dos.

Es por esta razón que la Sala estima que solo se cumple el requisito general de relevancia respecto del defecto sustantivo, por lo cual limitará el examen constitucional al mencionado defecto. Visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala procede a examinar si la sentencia enjuiciada incurrió en un defecto sustantivo.

La accionante pretende que se deje sin efecto la providencia de 2 de mayo de 2019 dictada por la Sección Segunda porque, en su criterio, dejó de aplicar el precedente del Consejo de Estado en relación con el régimen de transición de los empleados públicos que cumplieron 15 años de servicio a la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985 para, en su lugar, acoger tesis jurisprudenciales que no resultan aplicables a su caso.

Para resolver, es menester examinar lo decidido por el Tribunal (primera instancia), dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 73001-23-00-000-2011-00703-00, así: «[…] Primero: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. PAP 035863 del 28 de enero de 2011, proferida por CAJANAL E.I.C.E. en LIQUIDACIÓN a través de la cual dicha entidad reliquida la pensión de jubilación del demandante sin incluir la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Segundo: En consecuencia CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP a reliquidar la pensión de jubilación del señor LUIS EDUARDO PINILLA CORTES identificado con cédula de ciudadanía No. 19.232.639 de Bogotá, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, es decir del 31 de octubre de 2007 al 30 de octubre de 2008, incluyendo además de los factores ya reconocidos, todos los factores salariales tales como bonificación semestral, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de productividad y la doceava parte de la prima de navidad, aplicándole los incrementos porcentuales de conformidad al IPC, con exclusión del Bono Extraordinario. […]».

Por su parte la Sección Segunda en la sentencia que se cuestiona en este trámite constitucional y al resolver los recursos de apelación interpuesto tanto por la parte demandante como por la demandada, indicó: «[…] Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y había superado los 15 de servicio.

Ahora bien, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor nació el 1º de agosto de 1952 y prestó sus servicios a la Aeronáutica Civil desde el 9 de febrero de 1968 hasta el 30 de octubre de 2008, en condición de auxiliar IV, grado 11, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años, por lo tanto, resulta claro que es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por cuanto al 13 de febrero de 1985, «fecha de la ley», contaba con más de 15 años de servicios al Estado, por lo que la entonces Cajanal le reconoció y liquidó su pensión vitalicia de jubilación de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en el Decreto 3135 de 1968 y la ley 33 de 1985, y calculada sobre el promedio de lo cotizado entre el 1º de octubre de 1998 y el 30 de septiembre de 2008, con inclusión de la asignación básica, horas extras diurnas ordinarias, nocturnas ordinarias, nocturnas dominicales y diurnas dominicales, recargos nocturnos ordinarios y dominicales, bonificación por servicios prestados, compensatorio dominical y/o festivo y jornada ordinaria dominical, como lo preceptúa el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC).

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que el accionante le fue calculada su pensión de jubilación con los factores sobre los cuales realizó aportes durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencia citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo la entonces Cajanal en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las personas sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la Sala Plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas. […]».[9] (Negrillas fuera de texto).

Del defecto material o sustantivo La Corte Constitucional[10] ha precisado que el defecto sustantivo se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”.

En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 2009[11], la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional[12] ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión «[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]».

En el sub lite, el actor adujo que el ad quem incurrió un defecto sustantivo al aplicar de manera retrospectiva la sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, pues desconoció que antes de la expedición del Acto Legislativo núm. 01 de 2005 y de dicha sentencia reunía los requisitos de edad y tiempo de servicios, por tanto ostentaba derechos adquiridos frente a la prestación pensional.

Concluyó que en su caso no puede ser tenida en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[13], proferida por el Consejo de Estado, porque esta jurisprudencia, en su criterio, solo es aplicable para los beneficiarios de la Ley 100 y, por el contrario, la liquidación de su pensión se ajusta al régimen de la Ley 33 de 1985. Al respecto, es preciso señalar que, en efecto, al proferir la sentencia en cuestión la Sección Segunda tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[14], proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la cual, entre otros aspectos, se fijaron los parámetros para la interpretación del artículo 36 de la Ley 100[15], en lo que respecta a la transición en el régimen general de pensiones.

Ahora bien, la sentencia de unificación referida fue tenida en cuenta por el ad quem, porque en esta se explicaron las razones por las cuales las pensiones reconocidas bajo los regímenes anteriores a la Ley 100 solo pueden ser liquidadas con base en los factores sobre los que se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social, posición que tiene fundamento en el principio de sostenibilidad del sistema pensional previsto en el artículo 48[16] de la Constitución Política, cuyo alcance es general, incluso para los regímenes especiales.

En este sentido, en la providencia en mención, el Consejo de Estado Señaló: “[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” (Destacado fuera de texto) Ahora bien, la decisión cuestionada tuvo como fundamento la sentencia de unificación aludida, porque allí se indicó que es improcedente la reliquidación de la pensión tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Del mismo modo, en la sentencia reprochada se observa que el ad quem tuvo en cuenta que el actor nació el 1o. de agosto de 1952 y prestó sus servicios a la Aeronáutica Civil desde el 9 de febrero de 1968 hasta el 30 de octubre de 2008, en condición de auxiliar IV, grado 11. Al 13 de febrero de 1985, contaba con más de 15 años de servicios al Estado, adquirió el estatus pensional el 1o. de agosto de 2007, circunstancias fácticas que llevaron a la entonces Cajanal a que le reconociera y liquidara su pensión vitalicia de jubilación de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en el Decreto núm. 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985, tal como lo advirtió la Sección Segunda.

De lo anterior concluyó que en la Resolución núm. PAP035863 de 28 de enero de 2011, se vislumbra que dicha liquidación prestacional se calculó sobre el promedio de lo cotizado entre el 1o. de octubre de 1998 y el 30 de septiembre de 2008, con inclusión de la asignación básica, horas extras diurnas ordinarias, nocturnas ordinarias, nocturnas dominicales y diurnas dominicales, recargos nocturnos ordinarios y dominicales, bonificación por servicios prestados, compensatorio dominical y/o festivo y jornada ordinaria dominical, como lo preceptúa el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, y en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos núm. 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC); tal como lo argumentó el ad quem.

Asimismo, que de acuerdo con el artículo 1o. de la Ley 62 de 1985 (Por el cual se modifica el artículo 3o. de la Ley 33 del 29 de enero de 1985)[17], los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional son: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Para la Sala, la Sección Segunda no incurrió en el defecto alegado, ya que los emolumentos solicitados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en cuestión, no se encuentran enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, toda vez que los reconocidos al momento de liquidar la pensión corresponden a derecho, por estar enlistados en la normatividad antes mencionada y sobre los cuales se cotizó al Sistema, tal como lo consideró la autoridad judicial accionada.

De lo anterior, y contrario a lo manifestado por la parte actora, se vislumbra que la Sección Segunda no incurrió en el defecto material o sustantivo invocado, pues justamente, con base en la normativa aplicable al caso, revocó la decisión de primera instancia, al encontrar que la liquidación pensional realizada por Cajanal se ajustó a los parámetros descritos en la Ley 33 de 1985, es decir, conforme al equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales efectivamente cotizados y aportados al sistema de seguridad social en pensión, incluyendo únicamente los enlistados en el artículo 1o. de la Ley 62 de 1985, ya que el beneficio de dicho régimen de transición únicamente aplica para el requisito de la edad, decisión acorde con los parámetros descritos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación, tal como lo argumentó la referida Sección. Lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, así: «[…] Artículo 1º.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aporte durante el último año de servicio.

(…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley […]». (Resaltado fuera del texto). En conclusión, si bien la parte accionante cuenta con la cobertura del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, no es viable que se le tengan en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos por él, según pretende, ya que solo se consideran los enlistados en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales haya cotizado al sistema pensional.

Del mismo modo, se observa que la Sección Segunda en su sentencia, concluyó que al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con los factores sobre los cuales realizó aportes durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias enunciadas en acápites precedentes, las cuales sostienen que en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, el legislador excluyó del régimen de transición el ingreso base de liquidación que preveía el régimen anterior, por lo que se someten al mandato contenido en la norma que entra en vigor (artículo 21), según corresponda, tal como lo hizo la entonces Cajanal en el presente caso.

Lo anterior, en armonía con la posición de esta Corporación, que establece que el cálculo del ingreso base de liquidación debe realizarse con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador y, que los emolumentos a tener en cuenta en el ingreso base de liquidación serían los de las leyes 33 y 62 de 1985, como en efecto ocurrió, razón por la cual, la Sección Segunda no incurrió en el defecto alegado.

Es de resaltar que en un caso similar al que se estudia, la Sección Primera del Consejo de Estado[18] concluyó que no se vulneraron los derechos de la accionante al aplicar la tesis de los órganos de cierre según la cual solo deben incluirse en el ingreso base de liquidación los factores salariales sobre los que el trabajador efectuó aportes al Sistema, de acuerdo con lo señalado en el Acto Legislativo núm. 01 de 2005; y, en ese sentido también resolvió la Segunda-Subsección “A” de esta Corporación[19], dentro del expediente 11001-03-15-000-2019-00781-00.

Son estas las razones que conducen a la Sala a concluir que la sentencia de 2 de mayo de 2019 proferida por la Sección Segunda no incurrió en el defecto material o sustantivo, invocado, como se motivó en los acápites pertinentes, por lo que habrá de denegarse la solicitud de amparo, y así se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado por LUIS EDUARDO PINILLA CORTÉS.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y DEVOLVER el expediente original solicitado en calidad de préstamo al Despacho Judicial de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de noviembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Sección Segunda. [2] 13 de febrero de 1985. [3] En adelante Cajanal. [4] Cfr. Folio 44 del expediente contentivo en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 73001-23-31-000-2011-00703-01 (1754-2015). [5] En adelante el Tribunal. [6] En adelante UGPP. [7] Cfr. folio 27 del cuaderno original. [8] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente identificado con el número único de radicación: 2012-02201-01, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [9] Cfr. folio 422 del expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 73001-23-31-000-2011-00703-01 (1754-2015). [10] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [11] M.P Mauricio González Cuervo. [12] Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [15] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [16] “[…] El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.

Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas.[…] Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” [17] Ley 62 de 1985 artículo 1°: «Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

PARÁGRAFO ÚNICO. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto se le hagan». [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001-03-15-000-2019-03893-00, CP: Doctora Nubia Margoth Peña Garzón. Accionante Hilda Ramírez de González contra la Sección Segunda -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, número único de radicación 11001-03-15-000-2019-00781-00 (AC), CP: William Hernández Gómez.