ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para algunos funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO - Factor salarial para la liquidación de prestaciones distintas a la pensión / APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA JUDICIAL [E]ntiende la Sala de Subsección que los problemas jurídicos sobre los que debe pronunciarse, consisten en determinar si (…) la sentencia (…) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…) que confirmó la decisión del Juzgado de incluir la prima de riesgo en el cálculo de las prestaciones sociales de los servidores que prestaron sus servicios en el extinto DAS, desconoció el precedente vertical emanado del Consejo de Estado? (…) concluye esta Sala de Decisión que no era dable al juez constitucional de primera instancia ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicar ciertas pautas jurisprudenciales referidas a los requisitos necesarios para proceder a una reliquidación pensional, cuando lo que solicitó el demandante fue la reliquidación de sus prestaciones sociales, pues el respeto por el precedente judicial que entraña la garantía del derecho fundamental a la igualdad, impone a las autoridades resolver de la misma forma los asuntos que sean iguales.

Por tanto, no es plausible atribuirle a una autoridad un error por desconocimiento del precedente, cuando quiera que la regla jurisprudencial concreta (en este caso, la referida a los requisitos para proceder a una reliquidación pensional) no comparte supuestos fácticos con el asunto que se pretende resolver. Así las cosas, concluye esta Sala de Subsección que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al expedir la sentencia de 15 de marzo de 2019, no incurrió en un inadecuado manejo del precedente vertical, pues a partir de criterios normativos y jurisprudenciales aplicables al caso concreto, estableció la posibilidad de entender la prima de riesgo como factor salarial a efectos de reliquidar las prestaciones sociales del demandante, decisión que por ser razonable y suficientemente sustentada, debe ser respetada en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.

Así las cosas, al no advertirse la vulneración ius fundamental alegada, se revocará la sentencia de 22 de agosto de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, y en su lugar, se negará el amparo constitucional reclamado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03311-01(AC) Actor: FIDUCIARIA LA FIDUPREVISORA COMO VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DAS Y FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN F ACCIÓN DE TUTELA- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala de Subsección, la impugnación formulada por la Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F contra la sentencia de 22 de agosto de 2019, mediante la cual la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación amparó los derechos fundamentales solicitados por la entidad accionante.

I.

ANTECEDENTES El Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A, en ejercicio de la acción de tutela, reclamó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia y debido proceso que consideró trasgredidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F con ocasión de la expedición de la providencia del 15 de marzo de 2019. 1.

Fundamentos Fácticos 1. El señor Julio César Sanabria Galindo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad DAS con el fin de que se declarara la nulidad del oficio N° SEGE.STH.GAPE.ABG.65089 del 16 de enero de 2014, por el cual la entidad negó la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la prima de riesgo como factor salarial. 2.

El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado 25 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual, mediante sentencia de 3 de octubre de 2017, accedió a las pretensiones planteadas por el demandante, por lo que, inaplicó el Decreto 2646 de 1994, en lo referente a que la prima de riesgo “no constituye factor social”, declaró la nulidad del oficio N° SEGE.STH.GAPE.ABG.65089 (E- 2310.18-201400396) y ordenó, a título de restablecimiento de derecho, reliquidar y pagar desde el 31 de octubre de 2008 las prestaciones causadas y debidamente certificadas con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial equivalente al 35 % sobre la asignación básica del señor Julio César Sanabria Galindo. 3.

Inconforme con la decisión, la entidad demandada presentó recurso de apelación que fue conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que en sentencia de 15 de marzo de 2019 decidió lo siguiente: «PRIMERO: MODIFÍCANSE los numerales tercero y quinto de la sentencia proferida el 3 de octubre de 2017 por el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C, los cuales serán del siguiente tenor: “TERCERO. Declarar la prescripción trienal de las diferencias que arroje la reliquidación ordenada, que se haya causado con anterioridad al 10 de diciembre de 2010, respecto de las prestaciones diferentes a cesantías.

En cuanto a las cesantías operó la prescripción sobre las causadas con anterioridad al 31 de diciembre de 2008. (…)

QUINTO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condénese a la Fiduciaria La Previsora S.A como vocera del PAP Fiduprevisora S.A:, Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y su Fondo Rotatorio, a reliquidar las prestaciones sociales causadas y debidamente certificadas que haya percibido el actor JULIO CÉSAR SANABRIA GALINDO (…), con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial tenido en cuenta que la devengaba en un equivalente al 35% sobre la asignación básica.(…)

SEGUNDO: En todo lo demás CONFÍRMASE la providencia impugnada.

TERCERO: ABSTIENESE (sic) de condenar en costas en esta instancia […]»[1]. 1. Fundamentos de la acción Sostuvo la entidad accionante que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la sentencia de 15 de marzo de 2019 incurrió en los siguientes defectos: En primer lugar argumentó que existe un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que, por un lado, aplicó el fallo de tutela de 16 de abril de 2015 el cual no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y por otro lado, porque se apartó de la sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, sin exponer de manera suficiente y razonada los motivos de dicho proceder.

De igual manera expuso que los planteamientos de la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, que analizó un caso de reliquidación pensional de un funcionario del DAS, fueron superados por el fallo de 28 de agosto de 2018, en el cual se determinó que solamente se liquidarán los factores salariales sobre los que se hayan realizado aportes o cotizaciones y que, por lo tanto, la prima de riesgo no tenía incidencia prestacional, tal como lo expresa el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994.

Por otro lado, indicó que no era posible que un juez de lo contencioso administrativo interpretara de otra manera el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 decidiendo inaplicar el mismo, a pesar de que no ha sido derogado ni declarado inexequible. De igual manera, reiteró que el juez no debió apartarse de lo unificado en la sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, criterio que fue alegado por la entidad en la apelación y que no fue mencionado en el fallo, como sí lo realizó el salvamento de voto del magistrado Luis Alfredo Zamora Acosta.

En tercer lugar, indicó que hubo una violación directa de la Constitución, toda vez que la providencia reprochada se apartó de los mandatos legales y constitucionales y violó el debido proceso y el derecho a la igualdad, por desconocimiento de la ley y con fundamento en una jurisprudencia que se superó. 2. Pretensión Con fundamento en lo expuesto, la parte accionante solicita: «PRIMERO. Solicito al Consejo de Estado se protejan los derechos fundamentales a la igualdad en decisiones judiciales, acceso a la administración de justicia y debido proceso los cuales fueron vulnerados a la fiduciaria LA PREVISORA S.A. – como vocera del PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS – Y SU FONDO ROTATORIO por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de fechada el 15 de marzo de 2019, notificada el 10 de mayo siguiente, ejecutada el 15 del mismo mes y año, dentro del proceso radicado número 1100133502520140052301, demandante Julio César Sanabria Galindo; con pleno desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado (sic), dentro radicado 5200123300020120014301, que concluyó que en el ingreso base de liquidación solo se tendrán en cuenta los factores cobre los cuales se efectuaron cotizaciones.

SEGUNDO. REVOCAR la sentencia de segunda instancia de fecha 15 de marzo de 2019, notificada mediante correo electrónico del 10 de mayo del año en curso, la cual quedó ejecutoriada el 15 siguiente, proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del radicado número 1100133502520140052301, demandante Julio César Sanabria Galindo, demandada la fiduciaria LA PREVISORA S.A. – como vocera del PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS – Y SU FONDO ROTATORIO.

TERCERO. ORDENAR a la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia de tutela, proferida dentro del proceso radicado número 1100133502520140052301, demandante Julio César Sanabria Galindo, un nuevo fallo en el que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro radicado 5200123300020120014301»[2]. 3.

Trámite Procesal Mediante proveído del 23 de julio de 2019, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó vincular al Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al señor Julio César Sanabria Galindo, notificar a los accionados, a los terceros vinculados y comunicar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica.[3] 5.

Informes 5.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F (Fol.80) solicitó se negaran las pretensiones de la solicitud de tutela, señalando que la decisión adoptada se basó en la sentencia del 16 de abril de 2015 del Consejo de Estado[4] que estableció la posibilidad de incluir la prima especial de riesgo a los empleados del DAS toda vez que, constituye factor salarial por haber sido percibida de forma periódica y como retribución directa del servicio.

Además, indicó que la sentencia del 28 de agosto de 2018 se encargó de fijar reglas y subreglas sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no del carácter salarial de la prima de riesgo. 5.2. Las demás partes vinculadas guardaron silencio. 6. La providencia impugnada La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 22 de agosto de 2019, amparó los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de la entidad accionante, al considerar que el Tribunal incurrió en una «indebida aplicación del precedente» y en consecuencia, le ordenó al tribunal accionado expedir una sentencia de remplazo, en la que tenga en consideración las precisiones realizadas en la sentencia dictada el 7 de diciembre de 2017 por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.

Al efecto, señaló que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en la providencia de 7 de diciembre de 2017[5], precisó que para que pueda considerarse la prima de riesgo como factor salarial a incluir en la liquidación pensional, deben acreditarse los siguientes presupuestos: (i) que el funcionario se haya vinculado al servicio del DAS con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y (ii) que esté cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este sentido, precisó que no era dable al Tribunal Administrativo de Cundinamarca incluir la prima de riesgo del señor Julio César Sanabria Galindo como factor salarial, toda vez que este se vinculó como detective del DAS el 19 de marzo de 1999, es decir, con posterioridad al Decreto 1835 de 1994, y porque además no estaba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no tener a la fecha de entrada en vigor de dicha norma más de 40 años de edad o más de 15 años de servicios cotizados.

Por lo anterior, concluyó que el tribunal accionado, efectivamente, incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente, pues sustentó su decisión en una sentencia de tutela, sin observar la interpretación armónica que le ha dado el Consejo de Estado a la inclusión de la prima de riesgo. 7. Impugnación Inconforme con el fallo de primera instancia, la doctora Patricia Salamanca Gallo, magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la impugnó. Al respecto, señaló que las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, cuyo alcance, según el a quo se desarrolló en la providencia de 7 de diciembre de 2017, no resultaban aplicables al asunto discutido, toda vez que estas se refirieron a la posibilidad de incluir, en la liquidación pensional, la prima de riesgo como factor salarial.

Por el contrario, en el asunto de autos, el señor Julio César Sanabria Galindo no tenía la calidad de pensionado, ni sus pretensiones se encaminaron a obtener la reliquidación de una pensión con la inclusión de la prima de riesgo como factor de salario, pues su pretensión consistió en la inclusión de la prima de riesgo como parte de la asignación básica y en tal medida se impactaran las primas y demás emolumentos que venía percibiendo en el término que permaneció su vinculación en el DAS.

En este orden de ideas, precisó la magistrada que las reglas de unificación establecidas en la sentencia que se alega como desconocida (la del 28 de agosto o la de diciembre de 2017?) no resultaban aplicables al caso analizado, pues tenía un fundamento fáctico totalmente diferente al analizado en la providencia del 1º de agosto de 2013. De igual manera, resaltó que la providencia expedida por dicho tribunal contiene un análisis suficientemente sustentado en normas legales y constitucionales así como en instrumentos internacionales, que le permitieron inaplicar el Decreto 2646 de 1994, para reconocer el carácter salarial de la prima de riesgo y así, proceder a la reliquidación de las prestaciones sociales reclamada.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991, el Acuerdo 377 de 2018 y demás normas concordantes, esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación. 2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en los antecedentes fácticos del caso y la impugnación formulada por el Tribunal accionado, entiende la Sala de Subsección que los problemas jurídicos sobre los que debe pronunciarse, consisten en determinar si (i) ¿la presente solicitud cumple con los requisitos generales de procedibilidad?, (ii) ¿la sentencia de 15 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que confirmó la decisión del Juzgado de incluir la prima de riesgo en el cálculo de las prestaciones sociales de los servidores que prestaron sus servicios en el extinto DAS, desconoció el precedente vertical emanado del Consejo de Estado? 3.

Marco Normativo y Jurisprudencial 3.1. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente[6], aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[7], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, como el de cualquier función en otra rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y desde esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando se desbordan los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las irregularidades que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara, después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. • En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. • En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos invocados se encuentran plenamente individualizados. • Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. • Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (15 de marzo de 2019) hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (17 de julio de 2019)[8]. 3.2.

Desconocimiento del precedente Los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución[9].

En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[10].

Como consecuencia de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[11], siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello. 3.3.

Caso Concreto En el presente asunto, la Fiduciaria La Previsora S.A reprocha la sentencia de 15 de marzo de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección F confirmó la providencia del Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Julio César Sanabria Galindo contra el DAS y ordenó, a título de restablecimiento del derecho, reliquidar las prestaciones sociales causadas y debidamente certificadas por el accionante con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial.

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia de tutela de primera instancia, consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en una indebida aplicación del precedente, toda vez que no tuvo en consideración las pautas fijadas por la Sección Segunda de esta Corporación en las sentencias de 1º de agosto de 2013 y 7 de diciembre de 2017, para la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la reliquidación pensional.

Al respecto, manifiesta la magistrada que impugna, que los presupuestos fácticos analizados en las mencionadas providencias no son iguales a los expuestos por el señor Julio César Sanabria Galindo, toda vez que en aquellas decisiones, la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió sendas solicitudes de reliquidación pensional con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, y contrario sensu, en el asunto que hoy se debate se solicitó la reliquidación de prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, razón por la cual, a juicio del tribunal, no es dable aplicar los presupuestos señalados en dichas providencias, para que proceda la reliquidación pensional.

Ahora bien, de conformidad con las piezas procesales que reposan en el expediente, se advierte que el señor Julio César Sanabria Galindo, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: « […]se declare la nulidad del oficio N° SEGE.STH.GAPE.ABG.65089 del 16 de enero de 2014, mediante el cual se negó i)el reconocimiento y pago de la prima de navidad en la liquidación definitiva de las prestaciones sociales, incluidas las cesantías; ii) el reajuste y pago de todas las primas y prestaciones con la inclusión de la prima de riesgo y iii) la indemnización y/o nivelación de la asignación salarial por no haberse efectuado al ascenso a que tenía derecho conforme al Decreto 2147 de 1989[12]. […] Así mismo que se ordene reajustar y pagar todas las primas y prestaciones sociales causadas tales como las primas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, primas de vacaciones, primas de servicios, primas de antigüedad, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, liquidadas todas con el salario realmente devengado “ … y con la inclusión de la prima de riesgo…” (fol.2)» (f. 29 vto.).

Al respecto, en sede de apelación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección F, realizó los siguientes razonamientos: « […] Es fundamental que el carácter salarial de la prima de riesgo erige de su propia naturaleza jurídica, como quiera que es una remuneración periódica directa del trabajo independiente de su denominación legal, por consiguiente, el hecho de que el legislador en un momento determinado le reconozca el carácter salarial, no implica que con anterioridad no hayan tenido tal naturaleza, pues el carácter salarial de una prestación depende de su naturaleza y no de su denominación legal[13]. [ ] En consecuencia, está claro que el Consejo de Estado ha establecido la posibilidad de incluir la prima de riesgo en el cálculo de las prestaciones sociales de los servidores que prestaron sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, para lo cual se ha apartado de la interpretación literal del contenido del decreto 2646 de 1994, pues en su criterio, debe darse prelación al concepto salarial.[14] […] En suma, en virtud de lo dispuesto en los artículos 53 y 93 de la Constitución, el alcance del concepto de salarios en las normas que regulan o establecen sus componentes, debe ser interpretado de conformidad con lo dispuesto en las normas Constitucionales y el Convenio 095 de la OIT ratificado por Colombia, según los cuales, el término salario comprende toda remuneración en dinero o especie que el trabajador percibe o debe percibir como contraprestación del servicio que prestó al empleador, independientemente de la denominación que se le dé. De las definiciones reseñadas, la Sala comparte la tesis según la cual la prima de riesgo en efecto constituye factor salarial, toda vez que sus características son propias del concepto salarial.

En efecto, es evidente que se trata de una remuneración legal, habitual y periódica (mensual), reconocida por el empleador (DAS), a sus trabajadores como contraprestación directa del servicio prestado en forma personal en ejercicio de sus funciones para las cuales fueron vinculados (actividades de alto riesgo). Por tanto, no se trata de un pago esporádico u ocasional que provenga del mero arbitrio del empleador, ajeno a la prestación del servicio sino que obedece a un reconocimiento por el ejercicio de las actividades que la propia ley determina como merecedoras de esa remuneración, esto es, que sí constituye una remuneración directa por la prestación del servicio en actividades de alto riesgo.[15] […] Al respecto, también es importante precisar que ese reconocimiento legal como factor de salario, es meramente descriptivo, pues el carácter salarial se configura a partir de la naturaleza jurídica de la prestación, independientemente de su denominación, es decir, que la prima de riesgo es factor salarial por su propia esencia y no porque el legislador así lo reconozca.

En ese orden de ideas, es perfectamente viable el reconocimiento del carácter salarial de la prima de riesgo, incluso respecto de primas y prestaciones devengadas con anterioridad a la vigencia del Decreto Ley 4057 de 2011[16]. […]» (negrillas fuera del texto). Así las cosas, precisó: […] es posible aplicar el concepto de salario, toda vez que, como quedo precisado, la prima de riesgo fue cancelada a los ex funcionarios (sic) del DAS en forma habitual, periódica y como contraprestación directa del servicio.

En consecuencia, según las definiciones que la norma, la jurisprudencia y los tratados internacionales han dado sobre la materia, es posible concluir que ostenta la calidad de factor salarial, análisis que permite al operador judicial apartarse de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2464 de 1994, máxime cuando el Decreto 4057 de 2011 decidió integrar ese emolumento a las asignaciones básicas[17]» (negrillas fuera del texto).

Al efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la providencia de primera instancia, señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no verificó que (i) el funcionario se haya vinculado al servicio del DAS con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y (ii) que esté cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como presupuestos necesarios para proceder a la reliquidación pensional, análisis que no corresponde al asunto bajo examen, pues, se insiste, lo que el señor Julio César Sanabria Galindo solicitó en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho consistió en la reliquidación de prestaciones sociales y no la reliquidación de una pensión de jubilación. Dicho análisis, en criterio de esta Sala, no tuvo en cuenta que las pretensiones formuladas por el señor Julio César Sanabria Galindo en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, se encaminaron a la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, que devengó en su calidad de detective del DAS, por lo que le asiste razón a la impugnante cuando manifiesta que no es dable exigirle el cumplimiento de ciertas pautas fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias de 1º de agosto de 2013 y de 7 de diciembre de 2017 para la procedencia de la reliquidación pensional, pues el señor Sanabria Galindo ni siquiera tiene reconocida una pensión de jubilación. En este orden de ideas, concluye esta Sala de Decisión que no era dable al juez constitucional de primera instancia ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicar ciertas pautas jurisprudenciales referidas a los requisitos necesarios para proceder a una reliquidación pensional, cuando lo que solicitó el demandante fue la reliquidación de sus prestaciones sociales, pues el respeto por el precedente judicial que entraña la garantía del derecho fundamental a la igualdad, impone a las autoridades resolver de la misma forma los asuntos que sean iguales.

Por tanto, no es plausible atribuirle a una autoridad un error por desconocimiento del precedente, cuando quiera que la regla jurisprudencial concreta (en este caso, la referida a los requisitos para proceder a una reliquidación pensional) no comparte supuestos fácticos con el asunto que se pretende resolver. Así las cosas, concluye esta Sala de Subsección que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al expedir la sentencia de 15 de marzo de 2019, no incurrió en un inadecuado manejo del precedente vertical, pues a partir de criterios normativos y jurisprudenciales aplicables al caso concreto, estableció la posibilidad de entender la prima de riesgo como factor salarial a efectos de reliquidar las prestaciones sociales del demandante, decisión que por ser razonable y suficientemente sustentada, debe ser respetada en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.

Así las cosas, al no advertirse la vulneración ius fundamental alegada, se revocará la sentencia de 22 de agosto de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, y en su lugar, se negará el amparo constitucional reclamado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.

REVÓCASE la sentencia de 22 de agosto de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. En su lugar, 2. NIÉGASE el amparo constitucional invocado por la Fiduprevisora S.A. en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 3.

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. 4. REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] Fol. 39 [2] Fol. 8 Vto. [3] Fol. 47 [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, CP: María Elizabeth García González, Exp. 110010315000-2014-04249- 00. [5] Indicó el alcance que debe dársele a la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, relacionada con el carácter salarial de la prima de riesgo y su inclusión en la liquidación pensional. [6] Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. [7] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [8] Fol. 9 Cud. Principal Tutela [9] Al respecto ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-589 de 2007 y T-014 de 2007. [10] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [11] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [12] Fol. 29 [13] Fol 35 [14] Fol 36 [15] Fol 37 [16] Fol 37 inverso [17] Fol. 38