ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Para cónyuge de miembro de la Policía Nacional / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - No se cumplió con el requisito del tiempo / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Improcedencia La inconformidad de la accionante radica en que (…) las decisiones judiciales que se dictaron en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, desconocieron el precedente, al no ser congruentes con el principio de favorabilidad en materia pensional.

Sostiene que un seguimiento al precedente provocaría que las pretensiones del mentado medio de control fueran concedidas, esto es que se reconociera la pensión de sobreviviente con ocasión del fallecimiento de su cónyuge. (…) [E]l Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (…) concluyó que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el caso concreto se requería cumplir con doce años o más al servicio, como lo establece el Decreto 1212 de 1990, situación que no se cumplió. Tampoco encontró plausible aplicar el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de favorabilidad, por ser una norma que reguló situaciones fácticas distintas dirigidas a destinatarios disímiles (afiliados al ISS), por lo que mantuvo la legalidad de los actos administrativos acusados.

Así las cosas, se observa que el fallo reprochado analizó en debida forma la normativa relevante, así como el principio de favorabilidad en virtud del cual se pretendía obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en favor de la señora Rosalva Arias Rodríguez. (…) esta Sala de Subsección no advierte que en el presente asunto se configure un desconocimiento del precedente, toda vez que las consideraciones a las que llegó la parte accionada no obedecieron a un capricho o arbitrariedad (…).

Así las cosas, al no advertirse la vulneración de los derechos fundamentales (…) se confirmará la sentencia (…) que negó la solicitud de tutela (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 758 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01574-01(AC) Actor: ROSALVA ARIAS RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO ACCIÓN DE TUTELA – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala de Subsección la impugnación presentada por la accionante, por medio de apoderado, en contra de la sentencia de 12 de junio de 2019, proferida por el Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B, que negó el amparo en la acción de tutela presentada por la señora Rosalva Arias Rodríguez en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de las providencias de 11 de octubre de 2018 y de 30 de julio de 2017, respectivamente.

I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad social se fundamenta en los siguientes: Hechos 1. La señora Rosalva Arias Rodríguez instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (en adelante Policía Nacional) con el fin de que le fuera reconocida una pensión de sobreviviente, dada su calidad de cónyuge supérstite del Cabo Primero Fredy Augusto Valbuena Peñaranda, quien falleció el 25 de septiembre de 1990 en actos propios del servicio. 2.

El Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, en providencia de 30 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que no era posible aplicar la Ley 100 de 1993, y que de igual forma el Decreto 758 de 1990 no es una norma de carácter general sino que la misma es especial y solo cobija a los afiliados al Instituto de Seguridad Social. 3.

La parte accionante presentó apelación, la cual correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D que, en providencia de 11 de octubre de 2019, confirmó la decisión de primera instancia. 1. Fundamentos de la acción La accionante argumentó que las providencias acusadas desconocieron el precedente constitucional, en cuanto se debió aplicar el principio de favorabilidad, lo cual hubiera conducido a otorgar a Rosalva Arias Rodríguez la pensión de sobreviviente.

Lo anterior, buscando la aplicación más favorable del Decreto 758 de 1990 y no del Decreto 1212 de 1990, este último con el cual se tramitó la solicitud pensional. 2. Pretensiones La accionante solicitó lo siguiente: «PRIMERO: Se amparen los derechos fundamentales derechos fundamentales (sic) de igualdad, del debido proceso, acceso a la administración de justicia, prevalencia del derecho sustancial, legalidad, seguridad social y salud, desconocimiento del principio de legalidad, favorabilidad y precedentes judiciales, a favor de la Señora (sic) ROSALVA ARIAS RODRIGUEZ, por los motivos antes expuestos.

SEGUNDO: Se revoquen las Sentencias proferidas por el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que profirió la Sentencia de fecha 30 de junio de 2017 y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sub Sección “D” (sic) que profirió la Sentencia de fecha 11 de octubre de 2018, notificada el 31 de enero de 2019, dentro del Radicado (sic) 11001333501220150061300 (1), Demandante ROSALVA ARIAS RODRÍGUEZ, Demandado Policía Nacional, que negaron las Pretensiones del medio de control y además condenaron en costas de conformidad con lo expuesto anteriormente.

TERCERO: Se dicte por parte del Consejo de Estado que corresponda conocer de esta Tutela (sic) o se ordene al Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y/o al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sub Sección “D” (sic), se profiera una nueva Sentencia en derecho, respetando el derecho de igualdad, el debido proceso, acceso a la administración de justicia, prevalencia del derecho sustancial, legalidad, seguridad social y salud, favorabilidad y precedentes judiciales, y en general providencia tendiente a amparar los derechos fundamentales amenazados, de conformidad con los fundamento (sic) de hecho y de derecho esbozados en la presente Tutela.» (Folio 66 y 67) 3.

Trámite Procesal Mediante auto[1] de 23 de abril de 2019, el Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B, admitió la acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y ordenó vincular al Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Policía Nacional, como terceros interesados en las resultas de este proceso, para que ejercieran su derecho de defensa. 5.

Informes 5.1. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional[2], a través de su Secretaría General, presentó informe y solicitó «denegar las súplicas de la accionante ante la improcedencia de la acción de tutela» (Fol. 85 anverso). Sostuvo que no hubo lugar a la vulneración iusfundamental puesto que, la accionante pretende la aplicación del Decreto 758 de 1990, el cual solamente es aplicable a servidores públicos que estuviesen afiliados al ISS, no siendo el caso del Cabo Primero Fredy Augusto Valbuena Peñaranda.

De igual manera, argumentó que las sentencias a las que alude la accionante no son sentencias de unificación, por lo que sus efectos son inter partes, siendo, por el contrario, vinculante la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2013[3], en la que se estipuló que el derecho a la pensión de sobreviviente se causa en el momento del fallecimiento del uniformado y que las normas que rigen las prestaciones derivadas de la contingencia, son las vigentes para el momento del deceso.

De igual manera, argumentó que no existe un perjuicio irremediable que habilite la interposición de la acción de tutela. 5.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca[4], a través de su magistrado Luis Alberto Álvarez Parra, señaló que en el presente asunto no se cumple con ninguno de los requisitos establecidos por la sentencia C-590 de 2005 para la interposición de la acción de tutela contra providencia judicial. 5.3.

El Juzgado Doce Administrativo de Bogotá guardó silencio.[5] 6. La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en decisión de 12 de junio de 2019, negó la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante. En dicha providencia, la Sección Segunda analizó la presunta vulneración a los derechos fundamentales invocados por Rosalva Arias Rodríguez, con ocasión de la providencia de 11 de octubre de 2018 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Analizó si, como lo propuso la accionante, la sentencia ignoró el precedente judicial al desconocer el principio de favorabilidad que debió tener en cuenta en el momento de su decisión y cuyo desconocimiento condujo a negar el reconocimiento y pago de pensión de sobreviviente que ahora reclama en la acción de tutela. De esa manera, realizó una descripción sobre la teoría del precedente judicial, su fundamento constitucional y el principio de favorabilidad, según lo expone la Corte Constitucional en sentencia T-088 de 2018, analizando los principales argumentos del Tribunal para sustentar el sentido del fallo que negó la nulidad y el restablecimiento del derecho solicitados por la señora Rosalva Arias Rodríguez, concluyendo que no era posible acceder a las pretensiones en cuanto no se demostró que el causante había cotizado al ISS y que acceder implicaría desconocer el diseño de los regímenes especiales creados por el Legislador.

Lo anterior, por cuanto el Acuerdo 049 de 1990 expone quiénes son las personas sujetas al seguro social obligatorio. Así mismo, para efectos de estudiar un posible desconocimiento de precedente, analizó lo dispuesto en la sentencia de 12 de septiembre de 2017, y advirtió que el principio de favorabilidad «(…) supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una norma que admite varias interpretaciones».

Por lo anterior, concluyó que no había lugar a aplicar el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del citado principio, puesto que no era la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. En ese sentido, no encontró un desconocimiento de precedente; por el contrario, halló que el fallo aplicó en debida forma las disposiciones relevantes al caso, máxime cuando quiera que el Acuerdo 049 de 1990 no contiene un régimen general de pensiones que pudiera extenderse a los miembros de la Policía Nacional.

Finalmente, indicó que la sentencia que genera el reclamo constitucional analizado se encuentra debidamente fundada en las normas aplicables para la solución del problema jurídico planteado, por lo que la simple discrepancia entre los criterios de la accionante y el juez natural de la causa, no es un motivo de interposición de la acción de tutela, por lo que negó las pretensiones formuladas por la señora Arias Rodríguez. 7.

Impugnación La señora Rosalva Arias Rodríguez, a través de apoderado, impugnó la sentencia de 12 de junio de 2019, en escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, en sede de impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 377 de 2018[6], en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.

Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder: • ¿La presente acción de tutela en contra de providencia judicial cumple con los requisitos generales de procedencia establecidos por la jurisprudencia? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará: • ¿La sentencia de 11 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la señora Rosalva Arias Rodríguez, por incurrir en un desconocimiento de precedente al resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la accionante en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional? 3.

Fundamentos de la decisión 3.1. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[7] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[8], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.2.- En el presente caso, advierte la Sala de Subsección que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.2.1.

En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.2.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.2.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (11 de octubre de 2018, notificada el 31 de enero de 2019) hasta la radicación de la acción de tutela en el Consejo de Estado (12 de abril de 2019)[9]. 3.2.4.

Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia de la supuesta vulneración a los derechos fundamentales debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad social de la accionante. 3.2. Desconocimiento del precedente Los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley.

Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución[10]. En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[11].

Como consecuencia de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[12], siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello. 4.

Solución del problema jurídico En el presente asunto se resuelve la impugnación interpuesta por la accionante, a través de apoderado, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en la cual se negó la protección a los derechos fundamentales invocados en la tutela de la referencia. La inconformidad de la accionante radica en que, en sentir de la accionante, las decisiones judiciales que se dictaron en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, desconocieron el precedente, al no ser congruentes con el principio de favorabilidad en materia pensional.

Sostiene que un seguimiento al precedente provocaría que las pretensiones del mentado medio de control fueran concedidas, esto es que se reconociera la pensión de sobreviviente con ocasión del fallecimiento de su cónyuge. Del análisis de los elementos probatorios que reposan en el expediente, se tiene que, en la sentencia de primera instancia del proceso ordinario se realizó un análisis de las distintas sentencias de altas corporaciones invocadas por la accionante, frente a lo cual el juzgado se pronunció así: «De manera que los pronunciamiento (sic) aportados no hay uno solo que se ajuste a la situación fáctica de la demandante, pues si bien este Despacho es del criterio de aplicar por favorabilidad el régimen general de pensiones a los miembros de la Fuerza Pública, cuando se trata de pensiones de sobrevivientes, se debe cumplir con la condición de que el causante haya fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no antes» Folio 134 y siguientes del cuaderno 1 del proceso ordinario).

De igual manera, en el análisis del caso concreto realizado por el juez de lo contencioso administrativo se observa una detallada enunciación de la normativa relevante para la resolución de la cuestión procesal planteada, explicando por qué, dada la vigencia del Decreto 1212 de 1990 en el momento de la muerte del causante (habiendo cotizado un total de 7 años y 5 meses), no se observa con el cumplimiento de semanas cotizadas por dicha norma (12 años o más de servicio) para otorgarle la pensión de sobrevivientes a la accionante.

Así mismo, en la sentencia acusada se indicó que la Ley 100 de 1993 no se puede aplicar de manera retrospectiva en este caso, para beneficiar a la accionante de un régimen al cual no pertenece. Para sustentar esta posición, el Juzgado se apoyó en diversos fallos del Consejo de Estado, explicando inclusive el cambio jurisprudencial que hubo al respecto entre las sentencias de 29 de abril de 2019 y las posteriores sentencias de 2013, dejando claro el panorama normativo que llevó a negar las pretensiones de la demanda.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, después de analizar la normativa pertinente, concluyó que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en el caso concreto se requería cumplir con doce años o más al servicio, como lo establece el Decreto 1212 de 1990, situación que no se cumplió. Tampoco encontró plausible aplicar el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del principio de favorabilidad, por ser una norma que reguló situaciones fácticas distintas dirigidas a destinatarios disímiles (afiliados al ISS), por lo que mantuvo la legalidad de los actos administrativos acusados.

Así las cosas, se observa que el fallo reprochado analizó en debida forma la normativa relevante, así como el principio de favorabilidad en virtud del cual se pretendía obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en favor de la señora Rosalva Arias Rodríguez. Descrito lo anterior, esta Sala de Subsección no advierte que en el presente asunto se configure un desconocimiento del precedente, toda vez que las consideraciones a las que llegó la parte accionada no obedecieron a un capricho o arbitrariedad, sino que, por el contrario, se basaron en un razonable ejercicio de interpretación normativa y jurisprudencial, contrastada con los contornos fácticos del caso, lo que impone negar el amparo solicitado, precisamente porque la intervención del juez de tutela se activa sólo en los casos específicos en que se evidencia una argumentación defectuosa, abiertamente insuficiente, o inexistente al punto que se torna arbitraria.

Así las cosas, al no advertirse la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la parte accionante, se confirmará la sentencia de 12 de junio de 2019, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, que negó la solicitud de tutela formulada por la señora Rosalva Arias Rodríguez, mediante apoderado, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV. FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 12 de junio de 2019, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, que negó la acción de tutela presentada por la señora Rosalva Arias Rodríguez, mediante apoderado, de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito. REMÍTASE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ NESTOR RAÚL CORREA HENAO CONJUEZ CONJUEZ ----------------------- [1] Folio 77 [2] Folio 84 [3] Radicado No 76001-23-31-000-2007-1611-01 ()1605-09) C.P Luis Rafael Vergara Quintero [4] Folio 90 [5] Folio 87 [6] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [7] Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. [8] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [9] Folio 1 del expediente. [10] Al respecto ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-589 de 2007 y T-014 de 2007. [11] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [12] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007.