GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Confirma la sanción / INCIDENTE DE DESACATO / CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO SUBJETIVO DEL DESACATO / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó practicar los conceptos médicos ordenados y que fije fecha para realizar la Junta Medico Laboral definitiva [L]a Sala advierte que el presente incidente fue presentado por el actor el 15 de agosto de 2019, quien asegura que hasta el momento no se ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017, objeto de este desacato, puesto que no se le ha agendado con prioridad consulta con la especialidad en neurología para la valoración de exámenes y el consecuente concepto médico, como tampoco se le ha fijado fecha para la realización de la Junta Médico Laboral.
(…) La Sala encuentra que al interior del trámite incidental y en sede de consulta, se efectuaron diversos requerimientos al incidentado para que demostrara el cumplimiento de la orden de tutela de 26 de septiembre de 2017, sin que se hubiese obtenido respuesta del mismo, lo que denota un proceder negligente y totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales.
(…) Ahora bien, el Establecimiento de Sanidad Militar BASPC09 de Neiva allegó escrito en el que informó que revisada la plataforma de SALUD.SIS, el accionante hace parte de los usuarios del subsistema y que a la fecha no tenía remisiones pendientes de autorización con la especialidad de Neurología, pero que vía telefónica la Oficina de Medicina Laboral de la Quinta División del Ejército de Ibagué, informó que desde el 9 de marzo de la presente anualidad, se había ordenado nuevamente la elaboración de conceptos y que las órdenes fueron enviadas al accionante, quien no adelantó ningún trámite al respecto;
No obstante lo anterior, el Tribunal consideró que la entidad responsable no puede retrotraer todos aquellos exámenes ya practicados. (…) En efecto, del recuento fáctico que sustenta el proceso y del material probatorio obrante en el mismo, la Sala advierte que fue acertada la decisión del a quo de declarar en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional mediante proveído de 8 de octubre de 2019, ya que a pesar de que fue debidamente vinculado al trámite incidental y se le corrió traslado para que acreditara el cumplimiento de la orden impartida, no allegó documento ni escrito alguno contestando lo solicitado, además, no es de recibo lo informado por el Establecimiento de Sanidad Militar BASPC09 de Neiva.
(…) Debido al silencio del citado funcionario, en cuanto a informar sobre el cumplimiento del fallo de 26 de septiembre de 2017, sumado la ausencia de material probatorio que demostrase el acatamiento de la referida providencia judicial, así como al informe rendido por el Establecimiento de Sanidad Militar BASPC09 por medio del cual se pretende retrotraer todos los exámenes ya realizados, el Tribunal a través de proveído de 8 de octubre del presente año, acertadamente decidió declarar el desacato y sancionarlo.
(…) En efecto, la Sala considera que del informe rendido por el Establecimiento de Sanidad Militar BASPC09 no es posible advertir el cumplimiento del fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017, dado que lo que pretende es que se vuelvan a realizar los exámenes médicos que ya se efectuaron, sin que se justifique una nueva elaboración de los mismos, máxime cuando, de acuerdo con lo informado por el señor José Ignacio Urbano, únicamente hace falta la valoración por Neurología para la lectura del examen de “tomografía computada de cráneo simple” y la emisión del concepto médico por esa especialidad para que con ello se pueda llevar a cabo la Junta Médico Laboral.
(…) Siendo ello así, la Sala considera que el Director de Sanidad el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, aún sigue sin dar cumplimiento a la orden de tutela, razón por la que procede a confirmar la decisión consultada. (…) Por último, la Sala estima pertinente disponer el envío de una copia de la presente providencia al Mayor General Nicacio Martínez Espinel, Comandante General del Ejército Nacional, en su calidad de Superior Jerárquico del responsable, con el fin de que adopte los correctivos del caso ante el reiterado incumplimiento por parte del accionado en asuntos como el sub examine y así mismo, exhortarlo a que, si así lo considere, inicie una investigación disciplinaria en contra del funcionario sancionado, por la renuencia en el cumplimiento del fallo de 26 de septiembre de 2017.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al grado jurisdiccional de consulta en acciones constitucionales, consultar: Corte Constitucional, Sentencia T-533 de 1992, exp: T-3038, M.P. Referente a la responsabilidad subjetiva por desacato al cumplimiento de un fallo, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 1998, exp: T-161333 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
Eduardo Cifuentes Muñoz. Y tratándose de la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, remitirse a: Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 2014, exp: D-9753, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO
52. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Número único de radicación: 41001-23-33-000-2017-00469-04(AC) Actor: JOSÉ IGNACIO URBANO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL DIRECCION DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 8 de octubre de 2019, proferido por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila[1], en virtud del cual se sancionó por desacato con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al BRIGADIER GENERAL MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la sentencia de 26 de septiembre de 2017 proferida por dicho Tribunal.
I.
ANTECEDENTES I.1.- La acción El señor JOSÉ IGNACIO URBANO instauró acción de tutela en contra de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida, a la integridad personal, a la dignidad humana, a la igualdad y al debido proceso. I.2.- La sentencia objeto de cumplimiento.
El Tribunal en sentencia de 26 de septiembre de 2017, resolvió: “[…] PRIMERO.- AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y debido proceso al accionante JOSÉ IGNACIO URBANO. SEGUNDO.- ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta sentencia, practique al señor JOSÉ IGNACIO URBANO los conceptos médicos ordenados conforme al Acta No. 86502 del 19 de mayo de 2016 y que dentro de los quince (15) días siguientes a ello fije fecha para realizar la Junta Medico Laboral definitiva, la cual debe realizarse dentro de los dos (2) meses siguientes.
TERCERO. - exhortar al señor JOSÉ IGNACIO URBANO que acuda a las citas que le sean asignadas por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, con el objeto de que le practiquen los conceptos médicos de retiro en las instalaciones del Comando de Personal del Ejército, Sección de Medicina Laboral que la entidad ha dispuesto para tal efecto.
CUARTO. - Notifíquese a las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. Quinto.- Si la presente decisión no fuere impugnada, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión […]”. En escrito de 14 de marzo de 2018, el accionante, en nombre propio, solicitó al Tribunal declarar en desacato a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, ya que no había cumplido lo ordenado en la sentencia referida, a pesar de haber transcurrido el término perentorio otorgado para el efecto.
En virtud de lo anterior, el Tribunal mediante auto de 15 de mayo de 2018, sancionó por desacato, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, por haber incumplido la orden impartida en el fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017, emanado de la misma autoridad judicial.
La decisión anterior fue consultada ante esta Corporación, que en proveído de 6 de julio de 2018[2], revocó el auto consultado por considerar que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, acreditó, en el trámite de la consulta, que estaba desarrollando todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela de 26 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal.
Para el efecto, del material probatorio allegado al expediente, se tuvo en cuenta que la entidad accionada había gestionado los trámites necesarios para acatar el fallo del Tribunal, toda vez que, con posterioridad a que se profiriera el auto que resolvió el incidente de desacato, aportó escrito en el que informó que hasta ese momento no había podido llevar a cabo la Junta Médico Laboral, habida cuenta que en el expediente médico del actor existían algunas irregularidades en los conceptos de los especialistas de medicina interna y ortopedia, razón por la que ya se había ordenado la realización de unas nueva valoraciones, que efectivamente se llevaron a cabo el 21 y 28 de junio de 2018.
Lo anterior, en su momento, fue prueba suficiente para que la Sala considerase que el accionado estaba llevando a cabo todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento al fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017, dado que los referidos conceptos médicos eran necesarios para la realización de la Junta Médico Laboral. En escrito presentado por el actor, el 9 de octubre de 2018, solicitó nuevamente al Tribunal declarar en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, toda vez que, a su juicio, no había dado cabal cumplimiento a lo ordenado en la providencia de 26 de septiembre de 2017, en razón a que ni siquiera se le había programado la realización de la Junta Médico Laboral.
A través de auto de 10 de octubre de 2018[3], el Despacho sustanciador requirió al citado funcionario para que allegara el informe que diera cuenta del cumplimiento del fallo antes mencionado. Dicha providencia fue notificada personalmente ese mismo día al buzón de correos electrónicos para notificaciones judiciales[4], según consta a folio 7 del cuaderno núm. 4, frente a lo cual el citado funcionario no emitió respuesta alguna.
Por lo anterior, mediante auto de 22 de octubre de 2018[5], el Tribunal volvió a requerir al Director de Sanidad del Ejército Nacional y, adicionalmente, al Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional y al Director General de Sanidad Militar, como superiores jerárquicos del anterior, con el fin de que le hicieran cumplir lo ordenado en el fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017 y de ser procedente, le abrieran el correspondiente proceso disciplinario en caso de mantener su renuencia. A través de auto de 30 de octubre de 2018[6], el Tribunal decidió abrir incidente de desacato contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO y le corrió traslado por tres (3) días para que informara sobre el incumplimiento del fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017[7], ante la cual el citado funcionario tampoco se pronunció. A través de memorial de 9 de noviembre de 2018, el Director General de Sanidad Militar, Vicealmirante CESAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, dio respuesta al requerimiento hecho por el Tribunal mediante auto de 22 de octubre de 2018, informando que la dependencia que dirige solo cumple funciones administrativas y no asistenciales, igualmente, que no es superior jerárquico del Director de Sanidad del Ejército Nacional, por lo que, a su juicio, es este último quien debe cumplir lo ordenado en sentencia de tutela de 26 de septiembre de 2017.
El Tribunal mediante auto de 8 de noviembre de 2018[8] abrió a pruebas el presente incidente de desacato y, ordenó requerir nuevamente al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que acreditara las gestiones que había realizado para cumplir el fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017. Así mismo, ordenó oficiar a la “Quinta División del Ejército Nacional de Ibagué – Sección de Medicina Laboral” para que informara: a) cuáles eran los exámenes ordenados por medicina laboral al señor JOSE IGNACIO URBANO; b) cuáles de esos exámenes se encontraban practicados y cargados al sistema de medicina laboral; c) cuáles se encontraban pendientes por practicar; d) si ya se había asignado una cita de valoración por neurología al referido señor y e) si el Director de Sanidad del Ejército Nacional había emitido alguna orden o directriz en aras de dar cumplimiento al fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017.
Dando respuesta al requerimiento anterior, la Jefe de la Sección de Medicina Laboral de la Quinta División del Ejército Nacional informó lo siguiente: “[…] Los exámenes médicos ordenados por medicina laboral al señor JOSÉ IGNACIO URBANO son neurología, psiquiatría, cardiología, cirugía vascular, ortopedia, audiometría tonal seriada, optometría, medicina interna, otorrinolaringología, coloproctología, reumatología, cirugía cardiovascular, urología, oftalmología, potenciales evocados auditivos y dermatología. […] Tanto los exámenes médicos como los conceptos que se encuentran practicados y cargados al sistema son los siguientes a saber: concepto No. 126967 optometría, concepto No. 126857 medicina interna, concepto No. 126546 cirugía cardiovascular, concepto No. 126547 neurología, concepto No. 126536 oftalmología, audiometría tonal seriada, concepto No. 126545 medicina interna, concepto No. 126842 reumatología, concepto No. 126540 cardiología, concepto No. 126539 optometría, concepto No. 126048 ortopedia concepto No. 062712 otorrinolaringología. […] Al señor JOSÉ IGNACIO URBANO se le asignó cita por especialista de neurología por lo cual se le elaboró concepto medico No. 126547 (neurología) el día 22 de enero de 2018. […] Las valoraciones médicas y/o exámenes médicos que se encuentran pendientes por practicar al señor JOSÉ IGNACIO URBANO son por la especialidad de psiquiatría, cirugía cardiovascular, coloproctología, urología, potenciales evocados auditivos y dermatología. […] En cuanto a este requerimiento debe ser remitido por competencia funcional al Director de Sanidad del Ejercito Nacional quien sería el competente para resolverla de fondo ya que esta unidad operativa mayor no conoce del trámite que se haya surtido al interior de esa Dirección a fin de acatar y dar cumplimiento en debida forma al fallo emitido por esa Honorable Corporación. […]”[9] El Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, guardó silencio al requerimiento ordenado en el auto de pruebas pese a que le fue notificado a través de correo electrónico[10].
A través de memorial de 22 de noviembre de 2018, el Director General de Sanidad Militar, Vicealmirante CESAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, reiteró que dicha dependencia debe ser desvinculada del incidente de desacato, en razón a que, a su juicio, la autoridad competente para resolver los asuntos médico laborales que atañen al señor JOSÉ IGNACIO URBANO, es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, entidad sobre la cual no tiene superioridad jerárquica ni poder disciplinario.
Mediante auto de 5 de diciembre de 2018, el Tribunal sancionó por desacato, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, por haber incumplido la orden impartida en el fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017. La decisión anterior fue consultada ante esta Corporación, que en proveído de 7 de febrero de 2019[11], confirmó el auto consultado y revocó la sanción impuesta, por considerar que, pese a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional incumplió con lo ordenado mediante fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017, no era posible confirmar la sanción impuesta al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, habida cuenta que desde el 27 de diciembre de 2018 ya no funge como Director de Sanidad del Ejército Nacional y en su reemplazo se nombró al Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO. Como consecuencia de lo anterior, ordenó al Tribunal iniciar un nuevo incidente de desacato a la sentencia de 26 de septiembre de 2017, contra el actual Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO. En cumplimiento a lo anterior, el Tribunal mediante auto de 1o. de marzo de 2019[12] decidió abrir incidente de desacato contra el Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y le corrió traslado por dos (2) días para que informara sobre el incumplimiento del fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017[13], ante la cual el citado funcionario tampoco se pronunció. El Tribunal a través de auto de 11 de marzo de 2019[14] abrió a pruebas el presente incidente de desacato y, ordenó requerir nuevamente al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO para que acreditara las gestiones que había realizado para cumplir el fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017[15].
Así también, ordenó oficiar a la “Quinta División del Ejército Nacional de Ibagué – Sección de Medicina Laboral” para que informara: a) cuáles eran los exámenes ordenados por medicina laboral al señor JOSE IGNACIO URBANO; b) si ya se había asignado una cita de valoración por neurología al referido señor; c) cuáles exámenes se encontraban pendientes por practicar; d) si el Director de Sanidad del Ejército Nacional había emitido alguna orden o directriz en aras de dar cumplimiento al fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017.y e) si ya se le ha fijado cita al actor para realizarle Junta Médico Laboral.
No obstante lo anterior, el Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO guardó silencio. Mediante auto de 21 de marzo de 2019 el Tribunal sancionó por desacato con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, por haber incumplido la orden impartida en el fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017, emanado de la misma autoridad judicial.
La anterior decisión fue objeto de consulta ante esta Corporación, que en proveído de 11 de abril de 2019[16], confirmó el auto consultado y ordenó el envío de la copia de la providencia al Mayor General NICACIO MARTÍNEZ ESPINEL, Comandante General del Ejército Nacional, para que, en su calidad de Superior jerárquico del responsable, adoptara los correctivos del caso.
Nuevamente el actor mediante escrito radicado el 15 de agosto de 2019, solicitó al Tribunal declarar en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, toda vez que, a su juicio, no ha dado cabal cumplimiento a lo ordenado en la providencia de 26 de septiembre de 2017, en razón a que no se le ha agendado con prioridad consulta con la especialidad en neurología para la valoración de exámenes y el consecuente concepto médico, como tampoco se le ha fijado fecha para la realización de la Junta Médico Laboral.
A través de auto de 16 de agosto de 2019[17], el Despacho sustanciador requirió al citado funcionario para que allegara el informe que diera cuenta del cumplimiento del fallo antes mencionado. La anterior providencia fue notificada personalmente el 20 de agosto de 2019 al buzón de correos electrónicos para notificaciones judiciales[18], según consta a folios 17 a 19 del cuaderno núm. 1, frente a lo cual el citado funcionario no emitió respuesta alguna.
Por lo anterior, mediante auto de 27 de agosto de 2019[19], el Tribunal decidió abrir incidente de desacato contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO y le corrió traslado por dos (2) días para que informara sobre el incumplimiento del fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017[20], ante la cual el citado funcionario tampoco se pronunció. El Tribunal mediante auto de 9 de septiembre de 2019[21] abrió a pruebas el presente incidente de desacato y, ordenó requerir nuevamente al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que acreditara las gestiones que había realizado para cumplir el fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017.
Así mismo, ordenó oficiar a la “Quinta División del Ejército Nacional de Ibagué – Sección de Medicina Laboral” para que informara: a) cuáles eran los exámenes, de conformidad con lo ordenado por medicina laboral al señor JOSE IGNACIO URBANO; b) que en caso de existir exámenes médicos pendientes, cuáles eran los motivos y justificaciones de su tardanza y c) si el Director de Sanidad del Ejército Nacional había emitido alguna orden o directriz en aras de dar cumplimiento al fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017.
El Comando Personal del Ejército Nacional dio respuesta en la cual informó lo siguiente: “[…] Por lo anterior, el mismo fue remitido a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante oficio radicado No. 20193014715233 MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-1.5, de fecha 12 de septiembre de 2019, ORDENANDO al señor Brigadier General DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO dar CUMPLIMIENTO INMEDIATO al fallo de tutela, objeto de este INCIDENTE, y tomar las acciones disciplinarias pertinentes respecto del personal que se encuentre bajo su mando, quienes están en el deber funcional de dar cumplimiento a lo ordenado en la Acción Constitucional de la referencia de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, acorde a la competencia funcional y jerárquica de la Institución Castrense en aplicación al artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Aunado a lo anterior, respetuosamente me permito dar a conocer a tan distinguido Despacho, que el señor Brigadier General Comandante del Comando de Personal del Ejército, no es la instancia competente para resolver la solicitud del accionante toda vez que esa competencia radica exclusivamente de la Dirección de Sanidad del Ejército y frente a los trámites administrativos en la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, que debe estar actualmente vinculado a la misma, de conformidad a lo reglamentado por la Ley 352 de 1997, por la cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional;
Decreto 1795 de 2000, en especial los artículos 12 y 13, Resolución 0328 de 2012; en concordancia con las normas que rigen la función y la prestación del servicio de la Dirección de Sanidad, funciones asignadas al Director General de Sanidad (Decreto Ley 1795 de 2000). En este orden de ideas, el Comando de Personal del Ejército, no es el competente para dar cumplimiento a lo ordenado por mencionado despacho, en razón a que no ostenta la competencia funcional ni administrativa para el mismo; sin embargo, reitero nuevamente, este COMANDO, procede a ordenarle al Director de Sanidad del Ejército, por ser su SUPERIOR Jerárquico en materia disciplinaria por la línea de mando Institucional, conforme a la Tabla de Organización y Equipo (TOE), establecidas en el Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, para que se pronuncie al respecto, según lo indicado anteriormente […]”[22].
El Director del Establecimiento de Sanidad Militar BASPC09 de la ciudad de Neiva informó lo siguiente: “[…] El Establecimiento de Sanidad Militar BASPC09 de la ciudad de Neiva, obedece su creación legal a la prestación del servicio de salud a los usuarios del subsistema, por tanto se procedió a revisar la plataforma de SALUD. SIS donde se evidenció el accionante hace parte de los usuarios del subsistema, y se revisaron las órdenes cargadas al sistema encontrándose que a la fecha no tiene remisiones pendientes de autorización con la especialidad de NEUROLOGÍA. Teniendo en cuenta lo anterior se estableció contacto telefónico con la Quinta División del Ejército ubicada en la ciudad de Ibagué sección Medicina Laboral, quienes informaron que al verificar el sistema se observaba que el día 09 de marzo de 2019, se había ordenado nuevamente la elaboración de conceptos entre los que se encuentra la especialidad de Neurología y que las ordenes habían sido enviadas al accionante quien no había adelantado ningún trámite con relación a la elaboración de los conceptos, cabe anotar que las ordenes de concepto son entregadas únicamente a los usuarios quienes deben acercarse a las oficinas de medicina laboral de la Quinta División o en su defecto en Bogotá oficinas COPER con el fin de realizarlos, la tardanza depende única y exclusivamente del tiempo que disponga quien está realizando los conceptos para adelantarlos y de los tratamientos que ordenen los médicos tratantes para establecer las secuelas definitivas en cada especialidad. […] Por lo anterior dentro del marco normativo aplicable al caso concreto; en el Establecimiento de Sanidad Militar de la ciudad de Neiva no reposa el expediente médico-laboral del señor José Ignacio Urbano, ni sistema de medicina laboral por tanto no se evidencia la remisión a la especialidad de Neurología, sin embargo, según la información suministrada vía telefónica por la Oficina de Medicina Laboral de la Quinta División del Ejército esta valoración fue ordenada al incidentante el día 09 de marzo de 2019 en la Dirección de Sanidad del Ejército Sección Medicina Laboral; cabe resaltar que la valoración por la especialidad de Neurología no obedece a un servicio de salud sino a la valoración para elaboración de concepto con el fin de definir la disminución de la capacidad psicofísica, la capacidad laboral y las secuelas definitivas con relación a las afecciones adquiridas en la prestación del servicio en el Ejército Nacional, que se encuentran reglados por los Decretos 1796 de 2000 y 1793 de 2000.
De igual manera se informa a ese H. Tribunal que en cumplimiento de lo ordenado mediante Radiograma Nº 20183385145353 de fecha 07 de septiembre de 2018, en el Establecimiento de Sanidad Militar BASPC09 de la ciudad de Neiva ya No se elaboran conceptos y no se cuenta con Oficina de Medicina Laboral, por tanto las valoraciones y elaboración de concepto desde la mencionada fecha se adelantan a la Oficina de Medicina Laboral de la Quinta División ubicada en la Ibagué o en la ciudad de Bogotá […]”[23].
El Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, guardó silencio al requerimiento ordenado en el auto de pruebas pese a que le fue notificado a través de correo certificado[24]. Teniendo en cuenta el informe rendido por el Director del Establecimiento de Sanidad Militar BASPC09, el Tribunal a través de auto de 24 de septiembre de 2019 dispuso ampliar el período probatorio en cinco (5) días contados a partir de la siguiente decisión, por lo que requirió a la Quinta División del Ejército Nacional – Sección Medicina Laboral con el fin de que atendiera la solicitud de prueba ordenada en proveído de 9 de setiembre de 2019.
Adicionalmente solicitó que se indicaran los motivos y justificaciones por el cual el 9 de marzo de 2019 se ordenaron nuevamente la elaboración de conceptos médicos al señor JOSÉ IGNACIO URBANO, así como cada una de las especialidades médicas que fueron ordenadas. La Quinta División del Ejército Nacional – Sección Medicina Laboral guardó silencio pese a haber sido notificada mediante correo electrónico y correo certificado, remitido el 25 de septiembre de 2019[25].
II.
FUNDAMENTOS DEL AUTO CONSULTADO Por auto de 8 de octubre de 2019, el Tribunal sancionó por desacato, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, por haber incumplido la orden impartida en el fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017, emanado de la misma autoridad judicial.
Manifestó que de acuerdo con lo informado por el actor, solo falta la valoración de Neurología para la lectura del examen de “tomografía computada de cráneo simple” y la emisión del concepto médico para que con ello se pueda convocar a la Junta Médico Laboral, por lo que la entidad responsable no puede retrotraer todos aquellos exámenes ya practicados; además, el silencio del incidentado evidencia la falta de interés para acatar la orden de tutela y en esa medida, al no existir alguna respuesta frente a las gestiones administrativas que se hallan impartido en el fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017, lo sancionó con el fin de obtener el cumplimiento de lo ordenado en la citada sentencia. III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales[26].
Esta figura encuentra su consagración legal en el artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[27], en armonía con el artículo 27 ídem, que es del siguiente tenor: “ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un Juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 30 de agosto de 2010[28] de la Corte Constitucional destacó que: “[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]”.
(Resaltado fuera del texto). Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación[29].
Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el Juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. El grado jurisdiccional de consulta Preceptúa el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que la sanción “[…] será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse […]”.
La jurisprudencia constitucional ha analizado el alcance de la figura de la consulta por desacato y ha destacado primordialmente que su finalidad se orienta en un doble sentido, en consideración a que el mismo Decreto 2591 de 1991 diferencia entre el cumplimiento del fallo y la sanción por incumplimiento. En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida.
Por otra parte, también ha insistido la jurisprudencia en que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 6 de febrero de 2003[30], al indicar que: “[…] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger.
Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.
Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales. […].
Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados[31] […]”.
(Resaltado fuera del texto). Caso concreto Para efecto de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario, como primera medida, determinar el contenido preciso de las órdenes emitidas en la providencia cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está establecido básicamente por el objeto, los sujetos y el plazo; es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó en forma oportuna y completa.
El Tribunal, mediante sentencia de 26 de septiembre de 2017, le ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, lo siguiente: “[…] que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta sentencia, practique al señor JOSÉ IGNACIO URBANO los conceptos médicos ordenados conforme al Acta No. 86502 del 19 de mayo de 2016 y que dentro de los quince (15) días siguientes a ello fije fecha para realizar la Junta Medico Laboral definitiva, la cual debe realizarse dentro de los dos (2) meses siguientes. […]” (Negrillas fuera del texto).
De los apartes transcritos se observa con claridad que en el fallo de tutela, presuntamente desconocido, se ordenó que se le practicaran al actor los exámenes médicos ordenados conforme el Acta núm. 86502 de 19 de mayo de 2016 en un plazo de 30 días y, posteriormente, por el término de 15 días, se fijara fecha para realizar la Junta Médico Laboral definitiva, la cual no podía superar el término de 2 meses.
De la misma manera, resulta claro que la carga de cumplir dicha orden corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, concretamente a través del Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, quien es el Director de la entidad y que el término concedido para ello fue de tres meses y 15 días siguientes a la notificación del fallo.
Con posterioridad al fallo en mención, el actor promovió un primer incidente de desacato ante el Tribunal, en el que mediante auto de 15 de mayo de 2018, resultó sancionado el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta sanción fue revocada en sede de consulta por esta Sala en proveído de 6 de julio de 2018, al considerar que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, había acreditado, en el trámite de la consulta, que estaba desarrollando todas las gestiones necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela de 26 de septiembre de 2017.
Para el efecto, la Sala tuvo en cuenta que no había sido posible llevar a cabo Junta Médico Laboral, habida cuenta que en el expediente médico del actor existían algunas irregularidades en los conceptos de los especialistas de medicina interna y ortopedia, por lo que ya había ordenado la realización de unas nuevas valoraciones, las cuales efectivamente se llevaron a cabo los días 21 y 28 de junio de 2018.
El actor promovió un nuevo incidente de desacato y el Tribunal mediante auto de 21 de marzo de 2019 decidió sancionar el Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sanción que fue confirmada en sede de consulta por esta Sala en proveído de 11 de abril de 2019, al considerar que no existían pruebas de las cuales se pudiera inferir que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional haya realizado las gestiones necesarias para darle un total cumplimiento a lo ordenado mediante fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017.
Ahora, la Sala advierte que el presente incidente fue presentado por el actor el 15 de agosto de 2019, quien asegura que hasta el momento no se ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017, objeto de este desacato, puesto que no se le ha agendado con prioridad consulta con la especialidad en neurología para la valoración de exámenes y el consecuente concepto médico, como tampoco se le ha fijado fecha para la realización de la Junta Médico Laboral.
La Sala encuentra que al interior del trámite incidental y en sede de consulta, se efectuaron diversos requerimientos al incidentado para que demostrara el cumplimiento de la orden de tutela de 26 de septiembre de 2017, sin que se hubiese obtenido respuesta del mismo, lo que denota un proceder negligente y totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales.
Ahora bien, el Establecimiento de Sanidad Militar BASPC09 de Neiva allegó escrito[32] en el que informó que revisada la plataforma de SALUD.SIS, el accionante hace parte de los usuarios del subsistema y que a la fecha no tenía remisiones pendientes de autorización con la especialidad de Neurología, pero que vía telefónica la Oficina de Medicina Laboral de la Quinta División del Ejército de Ibagué, informó que desde el 9 de marzo de la presente anualidad, se había ordenado nuevamente la elaboración de conceptos y que las órdenes fueron enviadas al accionante, quien no adelantó ningún trámite al respecto;
No obstante lo anterior, el Tribunal consideró que la entidad responsable no puede retrotraer todos aquellos exámenes ya practicados. En efecto, del recuento fáctico que sustenta el proceso y del material probatorio obrante en el mismo, la Sala advierte que fue acertada la decisión del a quo de declarar en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional mediante proveído de 8 de octubre de 2019, ya que a pesar de que fue debidamente vinculado al trámite incidental y se le corrió traslado para que acreditara el cumplimiento de la orden impartida, no allegó documento ni escrito alguno contestando lo solicitado, además, no es de recibo lo informado por el Establecimiento de Sanidad Militar BASPC09 de Neiva.
Debido al silencio del citado funcionario, en cuanto a informar sobre el cumplimiento del fallo de 26 de septiembre de 2017, sumado la ausencia de material probatorio que demostrase el acatamiento de la referida providencia judicial, así como al informe rendido por el Establecimiento de Sanidad Militar BASPC09 por medio del cual se pretende retrotraer todos los exámenes ya realizados, el Tribunal a través de proveído de 8 de octubre del presente año, acertadamente decidió declarar el desacato y sancionarlo.
En efecto, la Sala considera que del informe rendido por el Establecimiento de Sanidad Militar BASPC09 no es posible advertir el cumplimiento del fallo de tutela de 26 de septiembre de 2017, dado que lo que pretende es que se vuelvan a realizar los exámenes médicos que ya se efectuaron, sin que se justifique una nueva elaboración de los mismos, máxime cuando, de acuerdo con lo informado por el señor JOSÉ IGNACIO URBANO, únicamente hace falta la valoración por Neurología para la lectura del examen de “tomografía computada de cráneo simple” y la emisión del concepto médico por esa especialidad para que con ello se pueda llevar a cabo la Junta Médico Laboral.
Siendo ello así, la Sala considera que el Director de Sanidad el Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, aún sigue sin dar cumplimiento a la orden de tutela, razón por la que procede a confirmar la decisión consultada. Por último, la Sala estima pertinente disponer el envío de una copia de la presente providencia al Mayor General NICACIO MARTÍNEZ ESPINEL, Comandante General del Ejército Nacional, en su calidad de Superior Jerárquico del responsable, con el fin de que adopte los correctivos del caso ante el reiterado incumplimiento por parte del accionado en asuntos como el sub examine y así mismo, exhortarlo a que, si así lo considere, inicie una investigación disciplinaria en contra del funcionario sancionado, por la renuencia en el cumplimiento del fallo de 26 de septiembre de 2017.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFÍRMASE el auto consultado.
SEGUNDO: Por la Secretaría, ENVÍESE copia de la presente providencia al Mayor General NICACIO MARTÍNEZ ESPINEL, Comandante General del Ejército Nacional, en su calidad de Superior Jerárquico del responsable, con el fin de que adopte los correctivos del caso ante el reiterado incumplimiento por parte del accionado en asuntos como el sub examine.
TERCERO: EXHORTAR al Comandante General del Ejército Nacional, Mayor General NICACIO MARTÍNEZ ESPINEL para que, si así lo considere, inicie una investigación disciplinaria en contra del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General MARCO VINICIO MAYORGA NIÑO, por la renuencia en el cumplimiento del fallo de 26 de septiembre de 2017.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de noviembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] Magistrada Ponente María Elizabeth García González. [3] Folio 4 del cuaderno núm. 4. [4] La notificación del proveído referido se realizó por conducto de la Secretaría del Tribunal al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General German López Guerrero, la cual fue enviada a los siguientes correos electrónicos: disanejc@ejercito.mil.co, german.lopez@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, msjmlbcoper@ejercito.mil.co, enrique.alvarez@ejercito.mil.com, talentohumanodisan@ejercito.mil.co. [5] Folio 9 del cuaderno núm. 4. [6] Folio 23 del cuaderno núm. 4. [7] El auto por medio del cual se abrió el incidente de desacato fue notificado mediante oficio núm. 5942 de 31 de octubre de 2018, enviado por correo certificado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y recibido en dicha entidad, como consta a folios 37 y 38 del cuaderno contentivo del trámite incidental.
Igualmente la notificación fue remitida a los distintos correos electrónicos de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, como se evidencia a folios 25 y 26. [8] Folio 43 del cuaderno núm. 4. [9] Folios 58 a 59 del cuaderno núm. 4. [10] Folio 49 del cuaderno núm. 4. [11] Magistrado Ponente: Hernando Sánchez Sánchez (E). [12] Folios 136 y 137 del cuaderno núm. 4. [13] El auto por medio del cual se abrió el incidente de desacato fue notificado mediante oficio núm. 1068 de 4 de marzo de 2019, enviado por correo certificado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y recibido en dicha entidad el 6 de marzo de 2019, como consta a folios 150 a 152 del cuaderno contentivo del trámite incidental.
Igualmente la notificación fue remitida a los distintos correos electrónicos de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, como se evidencia a folios 139 a 141. [14] Folio 154 del cuaderno núm. 4. [15] La notificación del proveído referido se realizó por correo certificado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y recibido en dicha entidad el 13 de marzo de 2019, como consta a folios 162 y reverso del cuaderno contentivo del trámite incidental.
Igualmente la notificación fue remitida a los distintos correos electrónicos de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, como se evidencia a folios 155 a 160. [16] Magistrada Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. [17] Folios 15 y 16 del cuaderno núm. 1. [18] La notificación del proveído referido se realizó por conducto de la Secretaría del Tribunal al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, la cual fue enviada a los siguientes correos electrónicos: disanejc@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co. [19] Folios 21 y 22 del cuaderno núm. 1. [20] El auto por medio del cual se abrió el incidente de desacato fue notificado mediante oficio núm. 5374 de 30 de agosto de 2019, enviado por correo certificado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y recibido en dicha entidad, como consta a folios 32 y 33 del cuaderno contentivo del trámite incidental.
Igualmente la notificación fue remitida a los distintos correos electrónicos de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, como se evidencia a folios 23 a 29. [21] Folios 35 y 36 del cuaderno núm. 1. [22] Folios 47 y 48 del cuaderno núm. 1. [23] Folios 52 a 55 del cuaderno núm. 1. [24] Folio 49 del cuaderno núm. 1. [25] Folios 62 a 69 del cuaderno núm.1. [26] Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009. [27] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. [28] Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio, reiterada en la sentencia T-606 de 2011. [29] En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “[…] Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.
Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento […]”. (Resaltado fuera del texto). [30] Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. [31] Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “[…] Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido […]”. [32] Oficio núm. 20196491813401 de 17 de septiembre de 2019