ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó el criterio que corresponde con el caso / DEFECTO SUSTANTIVO – Incumplimiento de la cargar argumentativa mínima / AUSENCIA DE RESPOSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Hecho determinante de un tercero como eximente de responsabilidad [E]s claro que en la sentencia censurada se estableció que para el momento en que se produjo la detención preventiva de la libertad del accionante existían los elementos de convicción necesarios para la imposición de la medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, habida cuenta que no solo se presentó la denuncia de la madre de la joven supuestamente violentada, la versión de esta y de la señora Victoria Martínez, sino también los documentos recopilados por la Fiscalía y que señalaban al señor Romero Palencia como el autor del delito de acceso en persona con incapacidad de resistir.

(…) Situación distinta es que en el transcurso del proceso la denunciante se retractó de sus sindicaciones, lo que condujo a que el imputado fuera absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, pero lo cierto es que la medida de aseguramiento, a juicio del juez de control de garantías cumplió con los requerimientos señalados en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 para la procedencia de aquella.

(…) Finalmente, la parte actora alegó que no se configuró la causal eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, bajo el entendido de que obraban todas las pruebas que acreditaban que la detención preventiva de la libertad fue injusta. (…) La Sala reitera que en la sentencia del 23 de mayo de 2019 se efectuó el estudio de tal punto y se explicaron las razones por las cuales la retractación de la denunciante constituyó una situación imprevisible e irresistible para las entidades demandadas, aspecto que corresponde a la órbita de la competencia del juez natural del proceso.

(…) Es importante anotar que las pruebas son valoradas por el juez conforme al principio de autonomía judicial y a las reglas de la sana crítica, y si bien las decisiones judiciales no favorecieron las pretensiones del accionante, ello no quiere decir que no se hubieran tenido en cuenta sus argumentos ni que se hubieran dejado de lado circunstancias fundamentales del caso.

(…) Para la Sala es evidente que la parte demandante se encuentra en desacuerdo con las conclusiones a las que arribó el Tribunal Administrativo de Sucre en la sentencia del 23 de mayo de 2019, pero esta divergencia de criterios no es razón para que el juez constitucional intervenga; aceptar lo contrario implicaría una sustitución arbitraria del juez natural.

(…) [E]n la sentencia del 15 de agosto de 2018 se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica cuatro pasos: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, de acuerdo con el caso concreto y con expresión en forma razonada de los fundamentos de la decisión. (…) Se indicó, adicionalmente, que el juez debe verificar, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

(…) Respecto de la no contradicción de criterios entre las sentencias de unificación a las que se ha hecho referencia, en la sentencia del 13 de noviembre de 2018 (…) En la citada sentencia se afirmó que, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.

(…) En el caso que se analiza, el Tribunal Administrativo de Sucre encontró acreditado el primer elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado, esto es, el daño antijurídico; empero, no resultó imputable a las entidades demandadas en razón a que, del material probatorio allegado al proceso penal, se demostró la ocurrencia de la causal eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, originada en la retractación de la denunciante, circunstancia que, a juicio de la corporación accionada, era imprevisible e irresistible para la Fiscalía General de la Nación y para la Rama Judicial.

(…) En ese orden, se encuentra que la decisión adoptada por la autoridad judicial cuestionada no se apartó del precedente fijado en la sentencia SU-072 de 2018, sobre la base de considerar que en el fallo no se determinó un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo, por manera que corresponde al juez contencioso administrativo en virtud del principio iura novit curia establecer el régimen pertinente a aplicar.

No obstante, en el asunto bajo examen, si bien se encontró acreditado el daño, lo cierto es que este no era imputable dada la configuración de la causal eximente de responsabilidad de hecho determinante de un tercero. (…) En esos términos, se niega el yerro de desconocimiento del precedente. (…) Finalmente, en cuanto al defecto sustantivo, la Sala no abordará el contenido de dicha censura en razón al incumplimiento de la carga argumentativa mínima requerida por parte del actor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04556-00 Actor: EUSTORGIO LUIS ROMERO PALENCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor Eustorgio Luis Romero Palencia, contra el Tribunal Administrativo de Sucre, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019.

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Eustorgio Luis Romero Palencia, a través de apoderado, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los que estimó vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 23 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Sucre, por la cual se revocó la decisión adoptada por el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo el 20 de noviembre de 2017, en la que se había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio de la acción de reparación directa contra Nación - Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, para en su lugar negarlas, por la privación de la libertad del hoy accionante.

En consecuencia, el actor solicitó: “1. Solicito a la Sala Tercera (sic) del H. Consejo de Estado, se sirva tutelar los derechos fundamentales invocados analizados (sic) como son el derecho fundamental al debido proceso y al derecho fundamental de la igualdad. 2. Como consecuencia de lo anterior, se sirva revocar la sentencia de segunda instancia calendada 23 de mayo de 2019 dictada por la Sala Segunda de Decisión Oral, siendo M.P. ANDRÉS MEDINA PINEDA y suscrita además por los H.M. EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE Y RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY. 3.

Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, calendada el 20 de noviembre de 2017. 4. Dado lo anterior, se sirva oficiar al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – Sala Segunda de Decisión Oral, para que obren en consonancia con el amparo constitucional[2] (mayúsculas sostenidas del texto original). 2.

Hechos Sostuvo que mediante resolución del 4 de agosto de 2012, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Corozal (Sucre), le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo en incapaz de resistir. Afirmó que el 23 de octubre de 2012, la Unidad Doce Seccional de Fiscalías de Sincé (Sucre), profirió resolución de acusación, en la que se señaló al accionante como autor del delito de acceso carnal con incapaz de resistir, con circunstancia de agravación. Manifestó que en la audiencia pública llevada a cabo el 21 de mayo de 2015, el Juzgado Promiscuo de Sincé dictó sentencia absolutoria a favor del señor Eustorgio Luis Romero Palencia. Aseveró que estuvo privado de la libertad desde el 4 de agosto de 2012 hasta el 26 de junio de 2014, es decir, un periodo total de un año, diez meses y 22 días.

Por lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, proceso decidido por el Juzgado Primero Administrativo del Sincelejo mediante sentencia del 20 de noviembre de 2017, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en el «régimen de responsabilidad objetivo de privación injusta de la libertad» ya que se absolvió al acusado.

Refirió que contra esa decisión la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, medio de impugnación que fue resuelto a través de sentencia del 23 de mayo 2019 por el Tribunal Administrativo de Sucre, por la cual se revocó la decisión inicialmente adoptada, por cuanto se determinó que la detención preventiva se generó a causa del hecho de un tercero y a la culpa exclusiva de la víctima. 3.

Sustento de la vulneración Para la parte actora con la sentencia cuestionada se configuraron los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente. En relación con el defecto fáctico adujo que el material probatorio aportado al proceso contencioso administrativo fue valorado en forma incorrecta. Al respecto, indicó que la Fiscalía General de la Nación otorgó a la denuncia de la señora Yenis Del Carmen Puentes Martínez, madre de la presunta víctima en el proceso penal, el carácter de prueba testimonial, cuando es lo cierto que la denuncia no constituye un elemento material probatorio, según la tesis expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-1177 de 2005 y por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia STP3038-2018, radicación 96859, M.P. Fernando Bolaños Palacios.

Así mismo, refirió que la Fiscalía tuvo como única prueba directa la declaración de la joven Cindy Paola Bohórquez Puentes, quien padece un notable retraso mental y trastorno psicótico, razón por la cual, el ente investigador debió solicitar un dictamen psicológico que someterla a valoración y determinara la veracidad de sus manifestaciones.

Afirmó que la entrevista realizada a la señora Yenis Del Carmen Puentes Martínez y a una vecina de esta, respecto de la comisión del supuesto delito por el cual fue imputado el accionante, no configuran la causal eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, dado que la valoración de los señalamientos efectuados, fue errada. Frente a la ocurrencia de un defecto sustantivo, se limitó a exponer que: «la sentencia de primera instancia, una vez la defensa arrimara al juicio su plexo probatorio, la juez promiscua del Circuito de Sincé, dictó un fallo que absolvió al procesado porque el hecho criminal no fue cometido por quien hoy funge como mi mandante judicial.

Lo cual, demuestra que, en el proceso penal, se transitó por las sendas del derogado sistema inquisitivo, es decir, se encarceló a un ciudadano sin previa investigación y luego se le absolvió». En punto del desconocimiento del precedente, señaló que la tesis planteada en la Sentencia SU-072 de 2018, hace referencia a que la privación injusta de la libertad, en principio, es objetiva en cuatro casos, a saber: i) cuando el hecho no existió, ii) el procesado no lo cometió, iii) la conducta era atípica y iv) cuando se aplica el principio in dubio pro reo. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 23 de octubre 2019[3], se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, como parte demandada. También se dispuso comunicar la iniciación del proceso, en calidad de terceros con interés, al juez Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, al director ejecutivo de Administración Judicial y al fiscal General de la Nación. De igual forma, se dispuso librar oficio al Tribunal Administrativo de Sucre, para que por conducto de su Secretaría, fijara un aviso visible, a través del cual se surtiera la comunicación, por ser terceros con interés, a los señores Beatriz Elena Cantillo Fontalvo, Carmen Beatriz Romero Cantillo, Andrés Camilo Romero Cantillo, Yirla Marcela Romero Cantillo, Luis Miguel Romero Cantillo, Jhon Jairo Romero Cantillo, Kelly Johana Romero Cantillo, Maribel Del Rosario Romero Palencia, Vilma Esther Romero Palencia, Vitelma Josefina Romero Palencia, William Manuel Romero Palencia, Yolanda Romero Palencia, Carmen Cecilia Romero de Contreras, Miriam Leonor Romero de Martínez, Amira Isabel Romero de Coronado, Rocío Leonor Romero Romero, Jorge Luis Romero Romero, Olga Regina Romero Romero, quienes integraron la parte actora en el medio de control de reparación directa con radicación 2015-00230-00.

El 29 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Sucre publicó el aviso en el que se comunicó a los terceros con interés acerca de la admisión de la acción de tutela de la referencia[4]. Así mismo, se solicitó al Juzgado Primero Oral del Circuito de Sincelejo que allegara en calidad de préstamo el expediente 70001-33-33-001-2015- 00230-00, correspondiente al proceso de reparación directa promovido por el señor Eustorgio Luis Romero Palencia y otros. 5.

Argumentos de Defensa 5.1 Tribunal Administrativo de Sucre El magistrado ponente de la decisión rindió el informe solicitado[5], en el que expuso que en el proceso de reparación directa adelantado por el señor Eustorgio Luis Romero Palencia, se acreditó la existencia del daño, consistente en la privación de su libertad desde el 4 de agosto de 2012 hasta el 26 de junio de 2014, a órdenes del Juzgado Promiscuo del Circuito de Sincé, conforme con la certificación expedida por el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Sincelejo.

Expresó que con el escrito de acusación al señor Romero Palencia por los delitos de acceso con incapaz de resistir con circunstancias de agravación y agravado, se acompañaron numerosas pruebas que daban cuenta de la comisión del delito imputado. Alegó que en la sentencia de segunda instancia del proceso de reparación directa, el Tribunal hizo énfasis en que, si bien la defensa del accionante pidió que la orden se cumpliera en su residencia, la juez Segunda Promiscuo Municipal de Corozal, indicó que existían suficientes motivos para la imposición de la medida de aseguramiento en establecimiento de reclusión sin beneficio de libertad provisional, sin que dicha decisión hubiere sido apelada por el apoderado del imputado.

Sostuvo que, en consideración a las circunstancias propias del caso, la corporación consideró que se configuraron serios indicios de responsabilidad penal del señor Romero Palencia, habida cuenta que se reunieron los presupuestos establecidos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 para proferir no solo la medida de aseguramiento sino la detención preventiva.

En ese orden, la carga impuesta al accionante no fue injusta ni desproporcionada. Aseveró que la tesis que sirvió de sustento para no declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, es la que recientemente unificó el Consejo de Estado en la sentencia del 15 de agosto de 2018[6], en la cual se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es necesario analizar si el daño de la privación de la libertad es o no antijurídico, es decir que para que la responsabilidad se configure, se requiere verificar que: i) el privado de la libertad haya incurrido en dolo o en culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente.

Hizo referencia a que la sindicación contundente y determinante que efectuó la presunta víctima del delito, su señora madre y la señora Victoria Martínez permitieron establecer que a la juez del caso no le quedaba camino distinto que adoptar la medida restrictiva de la libertad en contra del accionante. La circunstancia de que tanto Cindy Paola Bohórquez como la madre de esta se retractaran de lo acontecido, determinaron la configuración de la causa extraña por el hecho de un tercero, pues, las sindicaciones reseñadas en el expediente penal condujeron a que la Fiscalía General de la Nación solicitara la medida y la Rama Judicial la impusiera, por manera que la incriminación que se hizo al señor Romero Palencia imponía a las autoridades judiciales el deber de actuar en la forma en que lo hicieron. 5.2 Dirección Ejecutiva de Administración Judicial A través de apoderado, presentó escrito en el que advirtió acerca de la improcedencia de la acción de tutela, por considerar que no se cumple con el principio de inmediatez y no existe un perjuicio irremediable para el actor, en la medida en que lo que lo pretendido realmente es reabrir el debate de instancia, dada la inconformidad con la valoración de las pruebas por parte de la autoridad judicial accionada. 5.3 Fiscalía General de la Nación Mediante apoderado, contestó la acción de tutela en el sentido de indicar que este mecanismo constitucional se torna improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por cuanto la parte actora no utilizó los mecanismos procesales idóneos para controvertir el fallo del Tribunal Administrativo de Sucre.

Por otro lado, arguyó que el accionante no sustentó las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, habida cuenta que no se mencionaron los errores en los que supuestamente se incurrieron en la providencia reprochada. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[7] y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[8], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, al incurrir en el defecto fáctico, defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente, con ocasión de la sentencia del 23 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, por la cual se revocó el fallo de primera instancia emitido por el Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo el 20 de octubre de 2017, que había accedido parcialmente a las súplicas de la demanda del medio de control de reparación directa iniciado por el accionante en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[9], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[11] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[12] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) la inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. En primer lugar, no se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de reparación directa que promovió el actor con radicado 70001-33-33-001-2015-00230-01 en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial. 2.4.2.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 23 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Sucre, y el escrito contentivo de la solicitud de amparo fue radicado el 18 de octubre de 2019, es decir que el término que ha transcurrido es razonable.

Lo anterior, en atención a la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, providencia en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.4.3 En relación con la subsidiariedad, la Sala considera necesario precisar que la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por cuanto la sentencia objeto de cuestionamiento resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia. 2.5.

Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Sucre, en la providencia objeto de reproche, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad El demandante advirtió que la providencia proferida en segunda instancia adolece del defecto fáctico, bajo el entendido de que no analizaron en debida forma las pruebas aportadas al proceso penal y que fueron determinantes para la absolución del señor Eustorgio Luis Romero Palencia. Sostuvo que a las declaraciones de las señoras Yenis Del Carmen Puentes Martínez y Victoria Martínez se les dio la connotación de prueba testimonial, cuando en realidad fueron las denunciantes de la comisión del presunto delito.

Sobre el punto, advirtió que la denuncia no constituye un elemento material probatorio o evidencia física, pues no demuestra la realización de la conducta delictiva. Adicionalmente, indicó que la única prueba directa de la incriminación fue la versión de la menor, quien sufre un notable retraso mental y, por ello, debió haberse decretado una experticia por parte de un psicólogo para determinar si, en efecto, había sido accedida carnalmente y para establecer quién había sido el verdadero autor del delito.

Por consiguiente, consideró que el Tribunal Administrativo de Sucre valoró en forma errada los hechos que dieron origen a la medida de detención preventiva del actor, toda vez que la Fiscalía solicitó la imposición de la medida de aseguramiento sin haber realizado una inferencia razonable de la autoría del delito. Finalmente, indicó que la denuncia y la versión de la señora Victoria Martínez junto con la versión de los hechos por parte de la supuesta víctima, no podían ser configurativas de la causal eximente de responsabilidad de hecho de un tercero. Defecto fáctico Esta Sala de Decisión, en varios pronunciamientos ha precisado los alcances y requisitos que deben cumplirse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, para concluir que este se configura cuando: i) existe una omisión por parte de la autoridad judicial al decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) se desconoce el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) se realiza una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) se profiere sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Para que el defecto fáctico alegado por la parte demandante tenga vocación de prosperidad deben identificarse los elementos que, presuntamente, no fueron valorados por el juez, demostrar que estos fueron debidamente aportados, señalar las razones por las que eran relevantes y precisar, razonadamente, la incidencia de estos en la decisión. En ese contexto, del análisis de la providencia del 23 de mayo de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre se observa que se efectuó el estudio acerca de la retractación de los hechos inicialmente narrados por parte de la señora Yenis Del Carmen Puentes Martínez, al igual que de la joven Cindy Paola Bohórquez Puentes, en los que se había incriminado al señor Eustorgio Luis Romero Palencia como autor del delito de acceso carnal, situación que, a juicio de la autoridad judicial accionada, configuró la causal eximente de responsabilidad de hecho de un tercero. Para arribar a tal conclusión, se tuvo en cuenta la tesis planteada por el Consejo de Estado en la sentencia del 15 de agosto de 2018, en la cual se concluyó que: «no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; es decir, que para que la responsabilidad se configure se requiere verificar que: i) el privado de la libertad haya incurrido en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, claro está, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión».

En punto de lo anterior, en la providencia se determinó que la Fiscalía acusó al señor Romero Palencia como presunto autor del delito de acceso con incapaz de resistir con circunstancias de agravación, basada en la versión de los hechos realizada por la joven, en los señalamientos efectuados por la madre de esta y en la declaración de la señora Victoria Martínez, quienes aseguraron que el accionante accedió carnalmente a Cindy Paola Bohórquez.

Adicionalmente, señaló que al escrito de acusación de la Fiscalía se allegaron varios elementos probatorios que daban cuenta de la comisión del delito imputado, tales como: 1) la declaración del doctor Leopoldo José Domínguez De La Ossa, médico psiquiatra; 2) la valoración psicológica a Cindy Paola Bohórquez Puentes; 3) la copia de la historia clínica; 4) la fotocopia de la prueba de gravidex en sangre con resultado positivo; 4) fotocopia del informe del investigador de campo FPJ-11; 5) el informe técnico médico legal sexológico, suscrito por el profesional universitario forense; 6) la entrevista a Cindy Paola Bohórquez Puentes ante el comisario de Familia de Sincé; 7) el informe policial de biología forense, suscrito por el profesional universitario forense; 8) la fotocopia del formato único de noticia criminal y, 9) el informe pericial de genética forense.

De esta manera, con fundamento en las pruebas allegadas al proceso penal, en la providencia objeto de reproche se determinó que la medida de aseguramiento estaba justificada por la naturaleza del delito investigado. Al respecto, se indicó lo siguiente: «En criterio de este Tribunal, la medida de aseguramiento en el caso bajo estudio se encontraba justificada por la naturaleza del delito investigado y que en principio involucraba a un sujeto de especial protección constitucional y, siendo así, la restricción de la libertad surgía como una alternativa para garantizar no solamente la comparecencia del sindicado, sino para evitar tanto el peligro a la comunidad, como la continuidad del acto ilícito por el cual se le vinculó al proceso penal, ya que se estableció que el encartado era vecina de la presunta víctima del supuesto ilícito.

Por otra parte, las versiones rendidas en su momento por la supuesta víctima, por su madre y por una vecina, configuraron serios indicios de responsabilidad penal en contra del entonces investigado, y ello incidió en la imposición de la medida de aseguramiento, al margen de que, posteriormente, las pruebas sobrevinientes y la retractación de los testigos, configuraran motivos suficientes para que el juez de la causa lo absolviera, pues la duda lo favorecía. Entonces, en consideración a las circunstancias propias del caso, en el cual se configuraron serios indicios que permitían endilgar responsabilidad penal al señor Romero Palencia, al momento de proferir la decisión sobre la medida de aseguramiento, habida consideración que se reunían los presupuestos establecidos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 para proferir no solo la medida de aseguramiento sino la procedencia de la detención preventiva, no puede concluirse que la carga impuesta al hoy demandante fue injusta o desproporcionada, teniendo en cuenta los derechos fundamentales en conflicto».

Ahora bien, respecto de la absolución al imputado en virtud del principio in dubio pro reo, con fundamento en la retractación de la denuncia por parte de la madre de la supuesta víctima, en la providencia se explicó que tal circunstancia fue la configurativa de la causal eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, en consideración a que las incriminaciones realizadas fueron las que originaron la imposición de la medida de aseguramiento, situación que resultó imprevisible e irresistible tanto para la Fiscalía como para el juzgado de conocimiento.

La argumentación expuesta por el Tribunal Administrativo de Sucre, fue la siguiente: «Ahora bien, ya en el juicio oral la supuesta víctima, su madre y la vecina se retractan de las acusaciones que previamente habían formulado; donde muy escuetamente señaló que el señor Eustorgio no la había tocado antes y que ella había dicho lo que dijo en la entrevista porque él le gustaba, hecho que debe ser contrastado evidentemente con la entrevista y se puede observar que en su declaración no fue tan explícita como lo fue en la entrevista, pues solo se limitaba a contestar lo que le preguntaban siendo en su mayoría de su respuesta de sí o no. Ante el hecho cierto de las retractaciones, el Tribunal concluye que en el presente asunto se configuró la causa extraña por el hecho de un tercero, habida cuenta que las sindicaciones previamente reseñadas condujeron a que la Fiscalía General de la Nación solicitara la imposición de la medida y la Rama Judicial la impusiera, por manera que su incriminación, por el contexto en que se hizo, le imponía a dichas entidades el deber de actuar en la forma en la que lo hicieron.

Así pues, para esta colegiatura, el proceso penal que se inició en contra del aquí actor, con la respectiva imposición de la medida de aseguramiento, fue consecuencia directa de la denuncia y las entrevistas detalladas, que incriminaban al señor Eustorgio Luis Romero Palencia, alias “Pancho”, como el responsable del tipo penal de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, lo cual resultó ajeno e imprevisible para el demandado, pues, ubicados en ese escenario, dichas situaciones llevaron a que tanto la Fiscalía como la justicia penal procedieran en la forma en la que lo hicieron, hasta que con ocasión de la retractación de la acusación, absolvieron de responsabilidad penal al señor Romero Palencia».

En ese orden, es claro que en la sentencia censurada se estableció que para el momento en que se produjo la detención preventiva de la libertad del accionante existían los elementos de convicción necesarios para la imposición de la medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación, habida cuenta que no solo se presentó la denuncia de la madre de la joven supuestamente violentada, la versión de esta y de la señora Victoria Martínez, sino también los documentos recopilados por la Fiscalía y que señalaban al señor Romero Palencia como el autor del delito de acceso en persona con incapacidad de resistir.

Situación distinta es que en el transcurso del proceso la denunciante se retractó de sus sindicaciones, lo que condujo a que el imputado fuera absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, pero lo cierto es que la medida de aseguramiento, a juicio del juez de control de garantías cumplió con las requerimientos señalados en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 para la procedencia de aquella.

Finalmente, la parte actora alegó que no se configuró la causal eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, bajo el entendido de que obraban todas las pruebas que acreditaban que la detención preventiva de la libertad fue injusta. La Sala reitera que en la sentencia del 23 de mayo de 2019 se efectuó el estudio de tal punto y se explicaron las razones por las cuales la retractación de la denunciante constituyó una situación imprevisible e irresistible para las entidades demandadas, aspecto que corresponde a la órbita de la competencia del juez natural del proceso.

Es importante anotar que las pruebas son valoradas por el juez conforme al principio de autonomía judicial y a las reglas de la sana crítica, y si bien las decisiones judiciales no favorecieron las pretensiones del accionante, ello no quiere decir que no se hubieran tenido en cuenta sus argumentos ni que se hubieran dejado de lado circunstancias fundamentales del caso.

Para la Sala es evidente que la parte demandante se encuentra en desacuerdo con las conclusiones a las que arribó el Tribunal Administrativo de Sucre en la sentencia del 23 de mayo de 2019, pero esta divergencia de criterios no es razón para que el juez constitucional intervenga; aceptar lo contrario implicaría una sustitución arbitraria del juez natural.

En esos términos, se niega la ocurrencia del defecto fáctico alegado. Desconocimiento del precedente El accionante alegó la configuración del desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-072 de 2018, en la que se hace referencia a que, para la Sección Tercera del Consejo de Estado, la privación injusta de la libertad se analiza bajo el régimen de responsabilidad objetivo, en cuatro casos, a saber: i) cuando el hecho no existió; ii) el procesado no lo cometió; iii) la conducta era atípica, y iv) cuando se aplica en principio in dubio pro reo.

Al respecto, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido al precedente de la siguiente manera: «La Corte Constitucional se ha referido a la figura del precedente como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[13] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. En punto de lo anterior, advierte la Sala que en la sentencia SU-072 de 2018, se hace referencia a la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación calendada 17 de octubre de 2013[14], a través de la cual se estableció cuál sería el régimen de responsabilidad estatal aplicable al resolver procesos de reparación directa por privación injusta de la libertad.

Después de analizar el contexto histórico de la responsabilidad extracontractual del Estado en punto de la privación de la libertad y de la evolución que ha tenido ese fundamento de responsabilidad en la jurisprudencia de esta corporación, la Corte Constitucional advirtió: «En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional».

En la sentencia se reiteró que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política.

Adicionalmente, se sostuvo que para la Sección Tercera del Consejo de Estado, la responsabilidad del Estado, por privación injusta de la libertad, en principio, será objetiva en cuatro casos, a saber: (i) cuando el hecho no existió, (ii) el procesado no lo cometió, (iii) la conducta no era atípica y (iv) la aplicación del in dubio pro reo.

Sobre el particular, sea del caso señalar que si bien la privación de la libertad se fundamenta, en principio, en un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial, lo cierto es que aun en ese régimen se analiza la existencia de causales eximentes como la culpa exclusiva de la víctima y el hecho determinante de un tercero, las cuales impiden la imputación del daño antijurídico al demandado.

Ahora bien, es importante poner de presente que en la providencia cuestionada se aplicó la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 15 de agosto de 2018, en torno a la privación injusta de la libertad. Esta providencia fue dejada sin efectos por vía de acción de tutela mediante sentencia del 15 de noviembre de 2019[15], sin embargo, para la época en que se dictó el fallo que ahora se cuestiona, se encontraba vigente.

Precisado lo anterior, en la sentencia del 15 de agosto de 2018 se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica cuatro pasos: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, de acuerdo con el caso concreto y con expresión en forma razonada de los fundamentos de la decisión. Se indicó, adicionalmente, que el juez debe verificar, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Respecto de la no contradicción de criterios entre las sentencias de unificación a las que se ha hecho referencia, en la sentencia del 13 de noviembre de 2018[16], la Sección Tercera del Consejo de Estado advirtió: “En conclusión, las sentencias de unificación del Consejo de Estado [15 de agosto de 2018] como de la Corte Constitucional [SU-072 de 2018], establecen que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue razonable y proporcionada”. En la citada sentencia se afirmó que, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.

En el caso que se analiza, el Tribunal Administrativo de Sucre encontró acreditado el primer elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado, esto es, el daño antijurídico; empero, no resultó imputable a las entidades demandadas en razón a que, del material probatorio allegado al proceso penal, se demostró la ocurrencia de la causal eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, originada en la retractación de la denunciante, circunstancia que, a juicio de la corporación accionada, era imprevisible e irresistible para la Fiscalía General de la Nación y para la Rama Judicial.

En ese orden, se encuentra que la decisión adoptada por la autoridad judicial cuestionada no se apartó del precedente fijado en la sentencia SU- 072 de 2018, sobre la base de considerar que en el fallo no se determinó un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo, por manera que corresponde al juez contencioso administrativo en virtud del principio iura novit curia establecer el régimen pertinente a aplicar.

No obstante, en el asunto bajo examen, si bien se encontró acreditado el daño, lo cierto es que este no era imputable dada la configuración de la causal eximente de responsabilidad de hecho determinante de un tercero. En esos términos, se niega el yerro de desconocimiento del precedente. Finalmente, en cuanto al defecto sustantivo, la Sala no abordará el contenido de dicha censura en razón al incumplimiento de la carga argumentativa mínima requerida por parte del actor.

En consecuencia, la Sala negará el amparo deprecado por el tutelante, toda vez que no se configuraron los defectos alegados. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la acción de tutela presentada por el señor Eustorgio Luis Romero Palencia en contra del Tribunal Administrativo de Sucre, con ocasión de la decisión proferida el 23 de mayo de 2019, por las razones expuestas anteriormente.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devuélvase el expediente 70001- 33-33-001-2015-00230-00, allegado a esta Corporación en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 18 de octubre de 2019 ante la Secretaría General de esta Corporación (fl. 1). [2] Folio 13. [3] Folios 18 y 19. [4] Folio 50. [5] Folios 26 a 30. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 20108, expediente 46.947. MP Carlos Alberto Zambrano Barrera. [7] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [8] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” [9] Sala Plena del Consejo de Estado, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [10] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [11] Ibídem. [12] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [13] Corte Constitucional.

Sentencia T - 762 de 2011. [14] Expediente 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354). [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”; acción de tutela, expediente con radicación 11001-03-15-000-2019-00169-01; actor: Martha Lucía Ríos Cortés y otros; M.P. Martín Bermúdez Muñoz. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera; expediente 68001-23-31-000-2006- 02670-01 (42966); actor: Julio César García López y otros;

MP María Adriana Marín.