ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se aplicaron las normas llamadas a regular el caso / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social En efecto, el Tribunal explicó, entre otros, que el fallo de 28 de agosto de 2018, emitido por el Consejo de Estado, cambió la tesis anterior, y que al ser un precedente vertical, es de carácter obligatorio.
Dicha providencia adoptó una interpretación distinta frente a las personas cobijadas por el régimen de transición, pues la Sala Plena consideró que para la liquidación de la mesada pensional se debía aplicar lo establecido en el inciso tercero de la Ley 100 (mas no del régimen anterior) y en su ingreso base liquidación IBL solo se podían incluir aquellos conceptos sobre los que se hubiesen efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
(…) Así las cosas, la autoridad judicial emitió una decisión conforme a derecho, toda vez que se sujetó a una sentencia de unificación emitida por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, explicó los cambios jurisprudenciales suscitados y aplicó al caso concreto el precedente vigente al momento de emitirse el fallo de segunda instancia. (…) La Sala no considera que el cambio jurisprudencial haya vulnerado los derechos fundamentales de la actora, pues la nueva posición, contenida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, surgió a raíz de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, dado que se habían emitido algunas decisiones que desconocieron el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a propósito de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales.
(…) Por consiguiente, la decisión en mención no se emitió de manera arbitraria ni con el propósito de beneficiar algunos trabajadores sino que fue el producto de la existencia de sentencias contradictorias, razón por la cual el Consejo de Estado se encontraba en la obligación de examinar criterios y proferir una unificación en derecho. (…) Ahora, en cuanto al argumento de la actora relativo a que no se le debió aplicar una sentencia que no estaba en vigor al momento de radicar la demanda ordinaria, cabe decir que al emitirse el fallo de 28 de agosto de 2018.
(…) Así las cosas, comoquiera que el proceso de la accionante, para momento de la emisión del fallo de unificación se encontraba en espera del fallo de segunda instancia, la decisión allí proferida resultaba plenamente aplicable conforme a los efectos mencionados en el texto transcrito. NOTA DE RELATORIA: Referente al último pronunciamiento sobre el establecimiento del IBL en los términos de la Ley 100 de 1993 a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP.
César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO
36. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C. quince (15) de noviembre dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04489-00(AC) Actor: LUZ NEIFFE NIETO DE OCHOA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS La Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por la señora LUZ NEIFFE NIETO DE OCHOA contra el Tribunal Administrativo de Caldas[1], por estimar que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia.
ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La actora, por conducto de apoderada, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales mencionados en precedencia, que estimó vulnerados con ocasión de la emisión de la sentencia de 31 de mayo de 2019, proferida por la autoridad judicial demandada. I.2 Hechos Adujo que mediante Resolución núm. 27384 de 25 de septiembre de 2002, le fue reconocida y pagada su pensión de jubilación, cuya mesada incluyó únicamente la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados, pues se desconocieron los rubros que habían sido devengados de manera habitual y permanente, tales como las primas de vacaciones, navidad, antigüedad, servicios, auxilio de alimentación y bonificación por servicios prestados.
Indicó que teniendo en cuenta la decantada y unificada jurisprudencia favorable que existía en ese momento frente al tema, acudió ante la jurisdicción contencioso administrativa a reclamar su derecho. Alegó que, en primera instancia, el 25 de septiembre de 2017 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Manizales[2] emitió fallo favorable, a través del cual acogió la interpretación normativa de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, emitida por el Consejo de Estado, en el sentido de indicar que el listado contenido en el artículo 1° de la Ley 62 de 16 de septiembre de 1985[3] no se debe interpretar de manera taxativa sino enunciativa.
Manifestó que mediante sentencia de 31 de mayo de 2019, el Tribunal revocó el fallo del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, acogiendo el planteamiento contenido en la providencia de 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado. Señaló que dicha decisión vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso real y efectivo a la administración de justicia e igualdad, con ocasión del abrupto cambio jurisprudencial por parte del Consejo de Estado.
Explicó que los derechos laborales reclamados fueron reconocidos a la mayoría de trabajadores que se encontraban en idéntica situación fáctica y jurídica a la suya, los cuales fueron cobijados con el precedente favorable de 4 de agosto de 2010, el cual rigió durante algo más de ocho años. Arguyó que derechos de índole laboral como el aquí reclamado ante la misma justicia que falló innumerables casos de manera positiva, ahora bajo el mismo criterio normativo e idénticos supuestos fácticos, se ven disminuidos por causa de la sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Explicó que el Consejo de Estado da a entender que el trabajador estuviera accediendo a su derecho de manera gratuita, sin haber aportado para su financiamiento al sistema, lo cual no es cierto, pues los jueces en sus fallos, al mismo tiempo que ordenaban la reliquidación, también disponía que se efectuaran los descuentos a que hubiera lugar cuando la entidad de previsión los hubiese omitido, pues era obligación de las entidades efectuar el descuento correspondiente y no del trabajador, a quien ahora se le impuso la carga de dicha omisión. Afirmó que la nueva unificación debió ponderar los derechos fundamentales en pugna, para así salvaguardar los intereses superiores de los administrados, pues la nueva jurisprudencia no solo vulneró sus derechos fundamentales sino también los principios a la seguridad jurídica y a la confianza en las instituciones encargadas de interpretar la ley.
Aseveró que la nueva tesis frustra las expectativas fundadas de los trabajadores en la interpretación normativa anterior, que garantizaba los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. Sostuvo que de la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[4] no se infiere que en el ingreso base liquidación –IBL- se deban desconocer los rubros que habitual y periódicamente percibió el trabajador.
Argumentó que esta nueva tesis confrontada jurídicamente con la anterior, no se ajusta a la interpretación que en la materia prevén los tratados y convenios internacionales, pues no existió un estudio estadístico sobre cuál sería el impacto provocado en las reliquidaciones sometidas al régimen de transición que aún faltaban por fallar por parte de los jueces administrativos.
I.3.- Pretensiones Solicitó que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso real y efectivo a la administración de justicia y que, en consecuencia, se declare la nulidad del fallo de 31 de mayo de 2019, proferido por el Tribunal. Que en su lugar se ordene a la citada autoridad judicial que emita una nueva providencia que reivindique sus derechos conforme la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la cual regía al momento de presentación de la demanda y que cobijó a la gran mayoría de trabajadores amparados con régimen de transición. I.4 Defensa I.4.1.- El Tribunal Administrativo del Caldas solicitó que se declare que la acción de la referencia es improcedente, toda vez que no se encuentran satisfechos todos los presupuestos constitucionales y legales para mantener incólume la providencia, en tanto fue expedida conforme a derecho y con observancia del debido proceso.
Argumentó que frente a la sentencia apelada, examinó los fundamentos jurídicos, probatorios, jurisprudenciales y legales suficientes que le otorgaron solidez a la decisión, mismos que pueden apreciarse en el texto de la sentencia que incluyó autorizados criterios emitidos por el Consejo de Estado. Adujo que en la providencia de 31 de mayo de 2019, se citaron apartes jurisprudenciales de esa la Corporación Judicial, respecto a la aplicación del régimen de transición, de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la cual constituye precedente obligatorio para los funcionarios judiciales.
Manifestó que en la providencia cuestionada, se concluyó que «[…] la postura adoptada por el máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, […] determinó las reglas aplicables en los casos de aquellos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93, estableciendo claramente que el IBL a tener en cuenta es aquel contenido en el inciso 3° del mencionado precepto y que los factores salariales a incluir en la liquidación pensional son solo aquellos sobre los cuales se hayan realizado los respectivos aportes. […]».
I.4.2.- La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, tercera interesada en las resultas del proceso, señaló que la actora se encuentra inmersa en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo.
Indicó que para la liquidación de la prestación, la situación de la señora LUZ NEIFFE NIETO DE OCHOA se ceñía a lo dispuesto en el artículo 21 ibidem y comoquiera que para la fecha de adquisición de su derecho pensional se encontraba retirada y únicamente a la espera del cumplimiento de la edad, fue procedente aplicar las disposiciones contenidas en el Decreto 2143 de 5 de diciembre de 1995[5] y liquidar su mesada pensional con el último año de servicios.
Explicó que a la accionante debe aplicársele la Ley 33 de 1985 solo con respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, pero para efectos de los factores salariales se debe aplicar el Decreto 1158 de 3 de junio de 1994[6], por haber adquirido el status de pensionada en el año 2001, fecha en la que cumplió edad y tiempo. Alegó que la Corte Constitucional ha trazado una pacífica y clara jurisprudencia acerca de la forma en la que se debe liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, a través de las cuales ha indicado que dichas prestaciones se liquidan conforme a las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la ley 100, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen anterior.
Manifestó que mediante providencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU -210 de 2017, SU- 395 de 2017, SU- 631 de 2017 y SU 23 de 2018, la referida Corporación Judicial estableció un precedente inequívoco sobre la materia, el cual fue tenido en cuenta por el Consejo de Estado, en sentencia de 28 de agosto de 2018, pues señaló que el ingreso base liquidación IBL no es un aspecto sujeto al régimen de transición, por lo que el Tribunal accionado acató el precedente jurisprudencial existente.
Afirmó que en el caso en concreto, se evidencia que la decisión tomada se ajustó a derecho y fue revisada por un órgano judicial de mayor jerarquía revestido de poder para confirmar, modificar o revocar las decisiones no ajustadas a derecho, de modo que se debe dar la relevancia de la cosa juzgada. Aseveró que en el presente caso no se presenta ninguno de los requisitos específicos para que proceda la acción de tutela, por cuanto la providencia proferida se ajusta a las normas que regulan la materia.
II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[7], por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: «[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución […]». Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala observa que, en el presente caso, se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la tutela plantea, con suficiente carga argumentativa, la vulneración derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso real y efectivo a la administración de justicia que, en criterio de la actora, incurrió la autoridad judicial accionada; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem); la providencia fue notificada el 5 de junio de 2019[8] y la acción de tutela se instauró el 15 de octubre de 2019[9], es decir, en un plazo razonable[10] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.
Verificado lo anterior, corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora. Caso concreto La señora LUZ NEIFFE NIETO DE OCHOA, por conducto de apoderada, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales mencionados en precedencia, que estimó vulnerados con ocasión de la emisión de la sentencia de 31 de mayo de 2019, por medio de la cual el ad quem revocó la decisión de 25 de septiembre de 2017, por la que el Juzgado había aplicado la interpretación normativa contenida en el fallo de 4 de agosto de 2010[11].
A juicio de la actora, el Tribunal erró al acoger la interpretación normativa contenida en la sentencia de 28 de agosto de 2018[12], a través de la cual se asumió una hermenéutica jurídica distinta en relación con el artículo 36 de la Ley 100 –en tratándose de la liquidación del monto pensional-. Conforme a lo anterior, se advierte que, aunque la actora no lo menciona expresamente, su inconformidad se centra en el presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente previsto en la sentencia de 4 de agosto de 2010.
La Sala observa que mediante dicho pronunciamiento, el Consejo de Estado había señalado que «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados […]»[13] y que el listado contenido en el artículo 1° de la Ley 62 de 16 de septiembre de 1985[14] no se debía interpretar de manera taxativa sino enunciativa, pues dentro de los factores que conformaban el ingreso base liquidación IBL se podían incluir todos aquellos conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, aunque no se les hubiese aplicado los descuentos de ley.
Sin embargo, dicha posición varió a través de la citada sentencia de 28 de agosto de 2018, por medio de la cual se indicó que de «[…] una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma […]»[15] y que frente a los factores salariales que se deben incluir en el mismo para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
En criterio de la accionante, el hecho de haberse acogido un precedente que no se encontraba en vigor al momento de radicarse la demanda del proceso ordinario, vulneró sus derechos fundamentales; además, alegó que de la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 no se infiere que en la liquidación del ingreso base liquidación IBL se deban desconocer los rubros que habitual y periódicamente percibió el trabajador ni que la obligación de los descuentos de ley debe recaer en este.
Del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial Este yerro se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente judicial horizontal o vertical sin justificación suficiente, pues el precedente es de carácter obligatorio, en atención a que de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces si bien tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar, deben hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la ley.
La Corte Constitucional[16] ha precisado que solo es procedente apartarse del precedente jurisprudencial siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: (i) hacer una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.
Con fundamento en lo anterior, la Sala procede a determinar si en el caso de autos se encuentra configurado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, para lo cual es menester examinar el fallo cuestionado, que consideró lo siguiente: «[…] En el sub lite, no es materia de discusión entre las partes ni de disenso con la providencia apelada que la señora LUZ NEIFFE NIETO DE OCHOA es beneficiaría del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por ende, su situación pensional se halla gobernada por la Ley 33 de 1985 […] Por ende, el debate se circunscribe a la forma de liquidación de la pensión y los factores salariales que sirven de base a este propósito.
En consecuencia con esta línea de argumentación, el Tribunal también ha sostenido que la Ley 33 de 1985 ilustra que, así se hagan aportes a la Caja de Previsión basados en rubros distintos de los enlistados en el inciso segundo del artículo 3°, las pensiones se liquidarán teniéndolos en cuenta, intelección que se acompasa con lo estipulado en el canon 1° también trasunto y que se complementa con la definición de salario trazada por el H. Consejo de Estado, que lo define en su jurisprudencia como “lo que el trabajador recibe en forma habitual o a cualquier título y que implique retribución ordinaria permanente de servicios, sea cual fuere la designación que las partes le den”. […] En la misma providencia, el H Consejo de Estado convalidó la postura plasmada en la Sentencia de Unificación de cuatro (4) de agosto de 2010 con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila en el expediente Rad, 0112-2009 (citada líneas atrás), en punto a la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios en aras de establecer el monto de la pensión. […] Finalmente, la H, Corte Constitucional se pronunció una vez más sobre la interpretación que en su criterio debe dársele al régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993.
Dicho pronunciamiento se halla en la Sentencia SU-395 de 2017, de la cual el Tribunal extracta lo pertinente: “[…] En este orden de ideas, es posible, concluir que acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a Ley 100 de 1993. […]”.
En igual sentido, recientemente el H. Consejo de Estado unificó su postura en la sentencia de veintiocho (28) de agosto de 2018, en la cual indicó el Ingreso Base de Liquidación que debe tenerse en cuenta para las personas beneficiarias del régimen de transición: “[…] Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El articulo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarías del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. […]” Asimismo, en la misma providencia esa Alta Corporación señaló que los factores salariales a incluir en la liquidación pensional de los servidores públicos beneficiarios de la transición, deben ser únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes al sistema pensional.
RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL: Tanto la sentencia SU-395 de 2017 y la de unificación del veintiocho (28) de agosto de 2018, marcan un precedente de especial incidencia en la interpretación del tema que ocupa la atención de esta Sala, a diferencia de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, la primera providencia sí se refiere puntualmente al contenido del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aludiendo en especial a los servidores públicos, a tal punto que la decisión allí contenida revocó varias sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado que hacían parte de la línea de entendimiento tradicionalmente asumida por esta jurisdicción especializada. […] Todo ello teniendo en cuenta además la postura adoptada por el máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, pues la sentencia de unificación del veintiocho (28) de agosto de 2018 determinó las reglas aplicables en los casos de aquellos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93, estableciendo claramente que el IBL a tener en cuenta es aquel contenido en el inciso 3° del mencionado precepto y que los factores salariales a incluir en la liquidación pensional son solo aquellos sobre los cuales se hayan realizado los respectivos aportes.
Con base en ello, y atendiendo a que en los términos de la guardiana de la Carta esta es la interpretación constitucionalmente admisible del beneficio de la transición y a la posición del H. Consejo de Estado fuerza que el Tribunal rectifique la postura hasta ahora esbozada y en consecuencia, acoja en adelante el precedente constitucional desarrollado con amplitud en la Sentencia SU-395 de 2017 y el precedente vertical obligatorio de la sentencia emanada del H. Consejo de Estado el veintiocho (28) de agosto de 2018.
EL CASO CONCRETO. Conclusión de lo dilucidado, y habida consideración de que las pretensiones de la demanda se contraen a la aplicación del IBL y demás factores salariales de la Ley 33 de 1985 a la liquidación de la pensión de la señora LUZ NEIFFE NIETO DE OCHOA en su calidad de beneficiaria de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dable es concluir que le asiste razón a la UGPP cuando afirma que dicho elemento no se encuentra incluido dentro de tos beneficios previstos por el legislador en este último precepto. […] No habrá condena en costas ni agencias en derecho teniendo en cuenta que al momento de interponer la demanda, la jurisprudencia del Consejo de Estado avalaba la reliquidación pensional con el IBL del régimen anterior al de la Ley 100/93, tal como lo solicitó la actora en sede judicial; sin embargo, ante la postura de la H. Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-395/17 y del H Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018 sobre la interpretación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93, y debido a las cuales se debió variar la línea argumentativa que en otra época se perfiló por este Tribunal, estima la Sala que no es procedente condenar en costas en este caso. […]» (destacado fuera del rexto).
En virtud de lo anterior, resulta claro para la Sala que el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo por inaplicación del precedente judicial, pues en la decisión cuestionada la autoridad judicial puso de presente la posición jurisprudencial que se estaba adoptando frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 en lo concerniente al monto pensional, pues, en un principio, se interpretó que las personas cobijadas por el régimen de transición podían ser liquidadas conforme a lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados sin importar si habían o no efectuados los respectivos descuentos al sistema de pensiones; sin embargo, posteriormente, tanto la Corte Constitucional[17] como el Consejo de Estado[18] efectuaron un análisis hermenéutico distinto.
En efecto, el Tribunal explicó, entre otros, que el fallo de 28 de agosto de 2018, emitido por el Consejo de Estado, cambió la tesis anterior, y que al ser un precedente vertical, es de carácter obligatorio. Dicha providencia adoptó una interpretación distinta frente a las personas cobijadas por el régimen de transición, pues la Sala Plena consideró que para la liquidación de la mesada pensional se debía aplicar lo establecido en el inciso tercero de la Ley 100 (mas no del régimen anterior) y en su ingreso base liquidación IBL solo se podían incluir aquellos conceptos sobre los que se hubiesen efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
Así las cosas, la autoridad judicial emitió una decisión conforme a derecho, toda vez que se sujetó a una sentencia de unificación emitida por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, explicó los cambios jurisprudenciales suscitados y aplicó al caso concreto el precedente vigente al momento de emitirse el fallo de segunda instancia. La Sala no considera que el cambio jurisprudencial haya vulnerado los derechos fundamentales de la actora, pues la nueva posición, contenida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, surgió a raíz de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, dado que se habían emitido algunas decisiones que desconocieron el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a propósito de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales.
Por consiguiente, la decisión en mención no se emitió de manera arbitraria ni con el propósito de beneficiar algunos trabajadores sino que fue el producto de la existencia de sentencias contradictorias, razón por la cual el Consejo de Estado se encontraba en la obligación de examinar criterios y proferir una unificación en derecho. Ahora, en cuanto al argumento de la actora relativo a que no se le debió aplicar una sentencia que no estaba en vigor al momento de radicar la demanda ordinaria, cabe decir que al emitirse el fallo de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena fue clara en señalar lo siguiente: «[…] Efectos de la presente decisión 113.
El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo. En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley. 114.
La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política[19].
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada. 118.
Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo. […]» (destacado fuera del texto) Así las cosas, comoquiera que el proceso de la accionante, para momento de la emisión del fallo de unificación se encontraba en espera del fallo de segunda instancia, la decisión allí proferida resultaba plenamente aplicable conforme a los efectos mencionados en el texto transcrito.
Consecuente con lo anterior, la Sala denegará el amparo solicitado, como en efecto, se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A:
PRIMERO: DENEGAR la presente acción de tutela, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 15 de noviembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] En adelante el Juzgado. [3] «Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985» [4] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones» [5] «por el cual se interpretan normas sobre el sistema general de pensiones» [6] «Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994» [7] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política» [8] La cual se efectuó por estado, según constancia en la página web de la Rama Judicial de consulta de procesos. [9] Crf. folio 1 del expedienten de tutela. [10] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente identificado con el número único de radicación: 2012-02201-01, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, número único de 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2018, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, número único de radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01. [13] Destacado fuera del texto. [14] «Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985» [15] Destacado fuera del texto. [16] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión de tutelas, sentencia T- 328 de 13 de agosto de 2018, M.P.: CRISTINA PARDO SCHLESINGER [17] SU-395 de 2017 [18] fallo de 28 de agosto de 2018 [19] La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.
Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);
(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]»