ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ - No se interpuso en un término razonable / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO EJECUTIVO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [E]n el caso bajo estudio no puede predicarse la existencia de un evento de « […] abuso palmario del derecho […] », comoquiera que no se acredita una vinculación laboral precaria del actor y, además, frente al predicado incremento excesivo de la mesada pensional se advierte que es una manifestación de la parte accionante mediante la comparación de cifras que dice corresponder al valor de la pensión calculado en el último año, y al valor liquidado en derecho, lo cual arroja un aumento de la pensión, sin soportar la procedencia de tales cifras, el respaldo de las mismas, o la explicación que apoya el procedimiento efectuado o su resultado, que no puede suponerse por sí mismo en sede de tutela por tratarse de un asunto propio del debate litigioso.

Además, no se acreditó que la providencia objeto de inconformidad estuviese sustentada en elementos de juicio fraudulentos, o mediante consideraciones propias del abuso del derecho. La otra providencia objeto de tutela es el auto de 22 de octubre de 2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo de la Guajira ordenó librar mandamiento de pago dentro del proceso ejecutivo con radicado 44001-23-40- 000-2017-00199-00, adelantado para materializar lo ordenado en el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al respecto resulta pertinente precisar que una vez notificada del mandamiento de pago, Colpensiones presentó excepciones de mérito en contra del mismo. Propuso como tales: i) el pago de la obligación, por cuanto profirió las Resoluciones I68740 de 10 de junio de 2016 y GNR325898 de 31 de octubre del mismo año, mediante las cuales reconoció los valores adeudados y ordenó la inclusión en nómina para pagar lo adeudado en los períodos de « […] junio y nov de 2016 […] »; ii) la buena fe, en razón a que, según su criterio, el actor no reúne los requisitos exigidos para el otorgamiento de lo reclamado; y iii) la prescripción, frente a la cual pide que se aplique la regla dispuesta en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, consistente en que las acciones correspondientes a los derechos regulados en la referida codificación prescriben en tres años contados desde que la obligación resulte exigible.

Ello pone de manifiesto que Colpensiones se encuentra ejerciendo los medios de defensa judiciales que el legislador pone a su disposición para reclamar la guarda de sus derechos fundamentales, en el curso del proceso judicial que se adelanta en su contra, escenario natural de la controversia litigiosa, en el que se prevén las distintas etapas y recursos pertinentes para la materialización de los derechos, que deben agotarse previamente al ejercicio de la acción de tutela dado el carácter subsidiario de la acción constitucional. […]. [S]e pone de presente que el mandamiento de pago objeto de inconformidad, constituye el inicio del proceso respecto del cual las parte en controversia pueden hacer uso de los medios de defensa existentes, tales como las excepciones de mérito, como precisamente ocurre en el caso bajo estudio en el que Colpensiones, como parte ejecutada, las ha interpuesto, cuenta con la oportunidad de participar activamente en el trámite y controversia de las mismas, e incluso de ejercer los recursos previstos para cuestionar la decisión adoptada.

En ese orden de ideas cabe entender que la acción de tutela de la referencia deviene improcedente. Visto lo anterior, la acción de tutela presentada por Colpensiones resulta improcedente por cuanto respecto de la sentencia de 28 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 44001-23-33-002-2013-00146-00, no se satisface el requisito de inmediatez.

Y, respecto del auto de 22 de octubre de 2018, proferido por la misma corporación judicial, dentro del proceso ejecutivo con radicado 44001-23-40-000-2017-00199-00, no se cumple el requisito de subsidiariedad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04328-00(AC) Actor: COLPENSIONES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA.

PROVIDENCIA JUDICIAL. MEDIOS DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y EJECUTIVO. IMPROCEDENCIA. INOBSERVANCIA DE LOS REQUISITOS DE INMEDIATEZ Y SUBSIDIARIEDAD. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de La Guajira, por considerar vulnerados los derechos fundamentales « […] al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, y el desconocimiento del principio de la seguridad jurídica […] ».

I. LA SOLICITUD DE TUTELA Colpensiones promueve acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de La Guajira, con miras a obtener la protección de los derechos fundamentales antes referidos, con ocasión: i) de la sentencia de 28 de julio de 2015, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 44001-23-33-002-2013-00146-00 que declaró la nulidad de varias resoluciones mediante las cuales el ISS le reconoció pensión de jubilación al señor Laureano David Acosta Romero, y ii) del auto de 22 de octubre de 2018, dictado dentro del proceso ejecutivo con radicado 44001-23-40-000-2017-00199-00 en el que fungió como demandante el mismo señor Acosta Romero.

II.

HECHOS De conformidad con lo planteado en la demanda de amparo, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Mediante Resolución 2299 de 6 de marzo de 2006, el Instituto de Seguro Social reconoció al señor Laureano David Acosta Romero una pensión de vejez en cuantía inicial de $813.841.oo a partir del 17 de diciembre de 2004, liquidada de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, con fundamento en 1.377 semanas cotizadas y aplicando una tasa de reemplazo del 75% respecto del promedio del ingreso base de cotización de los últimos 10 años de servicios.

En contra de la referida resolución, el señor Acosta Romero interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación, con el propósito de obtener que su pensión fuera reliquidada con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Sin embargo el ISS profirió las Resoluciones 2339 de 1 de febrero de 2008 y 0613 de 17 de marzo de ese mismo año, confirmado la decisión recurrida, por cuanto el cálculo del IBL se efectuó de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Posteriormente, mediante Resolución 1828 de 2 de febrero de 2009, el ISS modificó la Resolución 2299 de 6 de marzo de 2006, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez a favor del señor Acosta Romero en cuantía de $1.024.185.oo a partir del 17 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 75% sobre el IBL calculado con la inclusión de los factores salariales acreditados, establecidos en el Decreto 1158 de 1994, devengados en los últimos 10 años de cotización. El señor Acosta Romero presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, solicitando la nulidad parcial de los actos administrativos proferidos por el ISS.

También pidió la reliquidación de su pensión de vejez de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, junto con el pago del retroactivo de las diferencias pensionales causadas desde el 17 de diciembre de 2004 debidamente indexadas.

Colpensiones contestó oponiéndose a las pretensiones. Mediante sentencia de 28 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de La Guajira: i) declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, y ii) ordenó a Colpensiones reliquidar y pagar las diferencias en las mesadas de la pensión de jubilación del señor Acosta Romero teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios, conforme lo previsto en la Ley 33 de 1985 y en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, lo que en criterio del tutelante se apartó de la sentencia C-258 de 2013, proferida por la Corte Constitucional, según la cual el concepto de IBL debe entenderse conforme a las reglas de la Ley 100 de 1993 y ajustado únicamente a los factores determinados por el legislador con incidencia pensional sobre los cuales se hubieren efectuados las cotizaciones respectivas durante la vida laboral del beneficiario.

El 4 de diciembre de 2015, el señor Laureano David Acosta Romero solicitó el cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira dentro del proceso 44001-23-33-002-2013-00146-00, y en atención a las órdenes impartidas, Colpensiones emitió la Resolución GNR 168740 de 10 de junio de 2016, por la cual se reliquidó la pensión mensual vitalicia de jubilación del señor Acosta Romero en cuantía de $2.405.143,oo a partir del 26 de junio de 2009, arrojando un retroactivo pensional de $111.744.616,oo.

El señor Acosta Romero pidió la revocatoria de la Resolución GNR 168740 de 10 de junio de 2016, para que en su lugar se expidiera otro acto administrativo donde se tuviera en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados, a lo cual accedió Colpensiones y fijó la pensión en $2.684.711.oo, efectiva a partir del 26 de junio de 2009, arrojando un retroactivo pensional de $34.125.687,oo a su favor.

El accionante presentó demanda ejecutiva en contra de Colpensiones y su conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de La Guajira, expediente 4001-2340-000-2017-00199-00, que libró mandamiento de pago por la suma de $45.509.001.oo, mediante auto de 22 de octubre de 2018. Con fundamento en lo expuesto el tutelante concluyó lo siguiente: « […] El Tribunal Administrativo de La Guajira incurrió en defecto sustantivo al dar una aplicación indebida al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 oponiéndose a las reglas fijadas en la sentencia C-168 de 1995 y C-596 de 1997, en las cuales la Corte Constitucional aclaró que quienes son beneficiarios del régimen de transición se les debe liquidar con el promedio de los factores salariales percibidos durante los últimos 10 años de servicios o el tiempo que les faltare.

Además de lo anterior, se desconoce el precedente de la Corte Constitucional toda vez que la decisión proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira el 28 de julio de 2015, fue posterior a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que a la postre constituyen el precedente constitucional sobre la materia. Así mismo, en este caso salta a la vista el abuso palmario del derecho, como quiera que el Afiliado obtuvo una vinculación laboral por un término aproximado de 6 meses, en un cargo disímil al resto de los ejercidos en el transcurso de su trayectoria laboral, máxime que se verificó en el período inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos mínimos para acceder a la pensión. Aunado a ello, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira al ordenar la reliquidación de la mesada pensional con todo lo devengado en el último año de servicios, generó una ventaja pensional irrazonable a favor del Afiliado, en el entendido de que se ordenó tener en cuenta para la liquidación todos los factores salariales devengados, incluso aquellos, sobre los cuales no se hubiese efectuado cotización alguna, lo que decantó en un aumento excesivo de la mesada, diferencia porcentual del 149%, monto pensional que no guarda relación con el valor de los aportes efectuados durante toda su vida laboral y que constituyen la principal fuente de financiación de las prestaciones económicas.

Por último, la Corte Constitucional en los casos como el presente –reconocimiento de pensiones con desconocimiento de la regla fijada ene l artículo 36 de la Ley 1000 de 1993 respecto del IBL a tener en cuenta- ha advertido que cuando se avizore abuso palmario del derecho, será procedente adelantar la acción de tutela […] ». Finalmente planteó que la corporación judicial accionada incurrió en sus decisiones en los defectos material o sustantivo y desconocimiento del precedente.

III. LAS PRETENSIONES La accionante solicitó en su demanda lo siguiente: « […]

PRIMERO: Decretar la medida provisional solicitada, relacionada con la suspensión del proceso ejecutivo adelantado en el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira bajo radicado núm.44001234000020171999001.

SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales de Colpensiones al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, e igualdad ante la ley, orientados a la Defensa del Patrimonio Público y a la protección del principio constitucional de sostenibilidad financiera, en consideración a que el Tribunal Administrativo de La Guajira incurrió en violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente jurisprudencial, defecto sustantivo y falta de motivación de la sentencia proferida el 28 de julio de 2015, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado Nro. 44001233300220130014500.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el día 28 de julio de 2015 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 44001233300220130014600 promovido por el señor Laureano David Acosta Romero, teniendo en cuenta, que la decisión allí adoptada es contraria a la normatividad y a la jurisprudencia constitucional fijada en la materia.

En su lugar, ORDENE al despacho accionado, profiera nueva decisión subsanando los yerros alegados en la presente tutela […]». IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 4 de octubre de 2019, se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de La Guajira. También se ordenó vincular al señor Laureano David Acosta Romero como tercero con interés en el resultado del proceso.

Además se solicitó a la referida Corporación Judicial remitir, en condición de préstamo, los expedientes con radicados 44001-23-33-002-2013-00146-00 y 44001-23-40-000-2017-00199-00. V. INTERVENCIONES Efectuadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, el Tribunal Administrativo de La Guajira, y el señor Laureano David Acosta Romero, guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por Colpensiones, en contra del Tribunal Administrativo de la Guajira, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[1], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[2], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[3].

VI.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: 1. Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Y, en caso afirmativo 2. Si el Tribunal Administrativo de la Guajira le vulneró a la entidad accionante los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y el principio de sostenibilidad fiscal, al incurrir en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, en la en las providencias siguientes: a) Sentencia de 28 de julio de 2015, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 44001-23-33-002-2013- 00146-00, mediante la cual declaró la nulidad parcial de las resoluciones que reconocieron la pensión de jubilación al actor y resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos en contra de la misma, y b) Auto de 22 de octubre de 2018, proferido dentro del proceso ejecutivo con radicado 44001-23-40-000-2017-00190-00 que ordenó librar mandamiento de pago por la vía ejecutiva en contra de Colpensiones en cumplimiento de lo ordenado en el fallo de 28 de julio de 2015.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) los requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente iii) resolver el caso concreto. VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[4], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[5], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: i) orgánico, ii) procedimental absoluto, iii) fáctico, iv) material o sustantivo, v) error inducido, vi) decisión sin motivación, vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución[6].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[7] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial, que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.4. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial.

La Sala encuentra que el caso bajo estudio tiene relevancia constitucional en la medida que se pretende la protección de los derechos fundamentales de la parte accionante cuya vulneración la atribuye a dos providencias a saber: i) la proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que declaró la nulidad parcial de las resoluciones emitidas por Colpensiones mediante las cuales se reconoció pensión de jubilación al señor Laureano David Acosta Romero y en su lugar se ordenó reliquidar y pagar las diferencias en las mesadas de la pensión de jubilación teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, conforme lo previsto en la Ley 33 de 1985 y de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010; y ii) la que ordenó librar mandamiento de pago dentro del proceso ejecutivo adelantado para materializar lo ordenado en el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho.

En cuanto a la inmediatez, ha de recordarse que expresamente no existe un término de caducidad fijado para la presentación de la acción de tutela lo que, en principio, permite aseverar que puede ser ejercida en cualquier tiempo. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha considerado que dada la naturaleza protectora, reivindicadora y cautelar, el amparo de derechos fundamentales debe ser solicitado en un plazo razonable dentro del cual se presuma que su afectación es inminente y realmente con potencialidad de producir un daño palpable e irreparable, pues con ella se persigue la protección inmediata de tales garantías.

Pensar de otra manera constituye un desconocimiento del alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y desvirtúa su fin de protección actual, inmediata y efectiva de derechos. La observancia del principio de inmediatez cuando se presenta la acción de tutela en contra de providencias judiciales es más severa, pues entran en juego la seguridad jurídica, la cosa juzgada e, incluso derechos de terceros, razón por la cual la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de 5 de agosto de 2014, expediente 2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, al unificar la jurisprudencia, acogió un plazo de seis meses contados a partir de la notificación o de la ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si el amparo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política se ejerce oportunamente.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia T- 584 de 2011, ha establecido dos excepciones a la aplicación del presupuesto de inmediatez, las cuales deberán demostrarse y justificarse por el accionante en cada caso particular, así: « […] (i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual.

Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, in capacidad física, entre otros […]». La Corte Constitucional también ha reiterado el alcance del principio de inmediatez en las Sentencias T-354 de 31 de agosto de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, y SU-037 de 31 de enero de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Ahora bien, igualmente cabe recordar que la acción de tutela es un medio de protección subsidiario o residual, lo que habilita su ejercicio ante la inexistencia de otro medio idóneo de defensa judicial, o cuando existiendo dicho medio éste resulta idóneo o efectivo para la salvaguarda de los derechos ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable que requiera medidas urgentes e idóneas para conjurarlo.

Tal como se dejó expuesto, en el caso bajo estudio son dos las providencias que motivan el ejercicio de la acción de tutela y respecto de las cuales debe establecerse si se satisfacen los requisitos de inmediatez y de subsidiariedad. La primera de ellas es la sentencia de 28 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 44001-23-33-002-2013- 00146-00, notificada electrónicamente a las partes el 11 de agosto de 2015, tal como se constata en la copia electrónica del expediente ordinario allegada al trámite constitucional.

Por tanto, los seis meses previstos para el ejercicio de la acción de tutela vencieron el 10 de febrero de 2016. Como la demanda de amparo se presentó el 1 de octubre de 2019, resulta evidente que entre una y otra fecha transcurrió un término de 3 años y 7 meses, que supera los seis meses previstos por la jurisprudencia del Consejo de Estado para el ejercicio oportuno de la acción de tutela.

Además, respecto de dicha providencia Colpensiones no interpuso el recurso ordinario de apelación con el cual contaba para poner de presente las inconformidades que ahora expone en sede constitucional. En este contexto también cabe precisar que esta Sala ha entendido que cuando se han reconocido pensiones irregularmente, bien por fraude a la ley o por abuso del derecho, le corresponde a la autoridad administrativa responsable revocar sus actos y aplicar los correctivos pertinentes (artículo 19 de la Ley 797 de 2003); sin embargo, cuando esta figura deviene de un fallo judicial ejecutoriado, la entidad está en la obligación de intervenir mediante el recurso extraordinario de revisión (artículo 20 ejusdem), para evitar que esto suceda o continúe sucediendo, tal como lo señaló la Corte Constitucional en su sentencias C-258 de 2013, en la que tomó medidas para conjurar este tipo se situaciones y concluyó: « […] Cuando este tipo de pensiones u otras claramente ajenas a las condiciones del régimen especial previsto en el artículo 17 hayan sido reconocidas por vía de acto administrativo, lo procedente es aplicar el artículo 19 de la Ley 797 de 2003.

En cambio cuando dichas pensiones hayan sido reconocidas judicialmente el mecanismo apropiado es el artículo 20 de dicha ley. La Corte reconoce que estos mecanismos fueron diseñados para otros propósitos. No obstante sería contrario al principio de legalidad permitir reliquidaciones o revisiones de estas pensiones sin acudir a un procedimiento regulado en la ley, y, ante la ausencia de disposiciones legislativas al respecto, lo procedente es aplicar en lo pertinente el mecanismo legal existente.

De esta manera, se respeta lo establecido en el último inciso del Acto Legislativo 1 de 2005, según el cual “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas (…)”. De esta manera, se garantiza también el derecho al debido proceso y se evitan determinaciones precipitadas motivadas por el ánimo de corregir afanosamente los problemas actuales sin hacer las distinciones cuidadosas que exige la atención de cada caso. […]

RESUELVE

[…] Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tiene a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia […] » (Resalta La Sala).

En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia SU-68 de 2018, reiteró la obligación que tienen las entidades encargadas del manejo pensional, de acudir al recurso extraordinario de revisión, de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, cuando pretenda enervar la cosa juzgada con base en un presunto « […] abuso palmario del derecho […]», el que únicamente es desplazado por la acción de amparo cuando se evidencien dos condiciones: i) la verificación de que hubo vinculación; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada, tal como lo señaló en sentencias SU-631 de 2017 y SU-437 de 2016.

En ese sentido se precisó: « […] En cuanto a los recursos extraordinarios, esta Corte estima que la acción de tutela era improcedente, toda vez que incumplió el principio de subsidiariedad. La UGPP tenía a su disposición el recurso extraordinario de revisión para suprimir del mundo jurídico la sentencia atacada y restablecer sus derechos quebrantados.

El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 20 de la Ley 796 de 2003 y el artículo 48 de la Constitución establecen que las providencias que hayan otorgado prestaciones periódicas bajo las siguientes hipótesis serán objeto del referido escrutinio: i) sin tener aptitudes legales; ii) perder éstas con posterioridad a su reconocimiento; ii) ausencia de requisitos legales; o iii) en abuso del derecho.

Para la Sala Plena, el debate sobre la inclusión del IBL en el régimen de transición corresponde a una discusión de la existencia o no del abuso del derecho. En Sentencias SU-631 de 2017 y SU-437 de 2016, se precisó que la acción de tutela desplazaba el recurso extraordinario de revisión ante un abuso palmario del derecho, institución que se evidencia con dos condiciones: i) la verificación de que hubo vinculación precaria; y ii) el incremento excesivo de la mesada pensional producto de la sentencia cuestionada […]».

Visto lo anterior, se evidencia que en el caso bajo estudio no puede predicarse la existencia de un evento de « […] abuso palmario del derecho […] », comoquiera que no se acredita una vinculación laboral precaria del actor y, además, frente al predicado incremento excesivo de la mesada pensional se advierte que es una manifestación de la parte accionante mediante la comparación de cifras que dice corresponder al valor de la pensión calculado en el último año, y al valor liquidado en derecho, lo cual arroja un aumento de la pensión, sin soportar la procedencia de tales cifras, el respaldo de las mismas, o la explicación que apoya el procedimiento efectuado o su resultado, que no puede suponerse por sí mismo en sede de tutela por tratarse de un asunto propio del debate litigioso.

Además, no se acreditó que la providencia objeto de inconformidad estuviese sustentada en elementos de juicio fraudulentos, o mediante consideraciones propias del abuso del derecho. La otra providencia objeto de tutela es el auto de 22 de octubre de 2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo de la Guajira ordenó librar mandamiento de pago dentro del proceso ejecutivo con radicado 44001-23-40- 000-2017-00199-00, adelantado para materializar lo ordenado en el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al respecto resulta pertinente precisar que una vez notificada del mandamiento de pago, Colpensiones presentó excepciones de mérito en contra del mismo. Propuso como tales: i) el pago de la obligación, por cuanto profirió las Resoluciones I68740 de 10 de junio de 2016 y GNR325898 de 31 de octubre del mismo año, mediante las cuales reconoció los valores adeudados y ordenó la inclusión en nómina para pagar lo adeudado en los períodos de « […] junio y nov de 2016 […] »; ii) la buena fe, en razón a que, según su criterio, el actor no reúne los requisitos exigidos para el otorgamiento de lo reclamado; y iii) la prescripción, frente a la cual pide que se aplique la regla dispuesta en los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, consistente en que las acciones correspondientes a los derechos regulados en la referida codificación prescriben en tres años contados desde que la obligación resulte exigible.

Ello pone de manifiesto que Colpensiones se encuentra ejerciendo los medios de defensa judiciales que el legislador pone a su disposición para reclamar la guarda de sus derechos fundamentales, en el curso del proceso judicial que se adelanta en su contra, escenario natural de la controversia litigiosa, en el que se prevén las distintas etapas y recursos pertinentes para la materialización de los derechos, que deben agotarse previamente al ejercicio de la acción de tutela dado el carácter subsidiario de la acción constitucional.

Al efecto, la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación 041 de 2018, expone que, en suma, cuando se utiliza la acción de tutela contra providencias que tienen naturaleza interlocutoria, que fueron dictadas al interior de un proceso judicial que no ha terminado y que, además, prevé dentro de sus etapas mecanismos idóneos y eficaces para la protección de derechos fundamentales, la solicitud de amparo se torna improcedente, salvo que se hayan utilizado todos los medios ordinarios y extraordinarios dispuestos para conjurar la irregularidad procesal que conculcó los derechos fundamentales, o no obstante su presencia, aquellos no son idóneos ni eficaces, o se utilice el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Bajo ese contexto se pone de presente que el mandamiento de pago objeto de inconformidad, constituye el inicio del proceso respecto del cual las parte en controversia pueden hacer uso de los medios de defensa existentes, tales como las excepciones de mérito, como precisamente ocurre en el caso bajo estudio en el que Colpensiones, como parte ejecutada, las ha interpuesto, cuenta con la oportunidad de participar activamente en el trámite y controversia de las mismas, e incluso de ejercer los recursos previstos para cuestionar la decisión adoptada.

En ese orden de ideas cabe entender que la acción de tutela de la referencia deviene improcedente. Visto lo anterior, la acción de tutela presentada por Colpensiones resulta improcedente por cuanto respecto de la sentencia de 28 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 44001-23-33- 002-2013-00146-00, no se satisface el requisito de inmediatez.

Y, respecto del auto de 22 de octubre de 2018, proferido por la misma corporación judicial, dentro del proceso ejecutivo con radicado 44001-23-40-000-2017- 00199-00, no se cumple el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En caso de que esta providencia no sea impugnada REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P:(6). ----------------------- [1] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [2] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [3] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [5] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [6] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [7] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo.