ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MUERTE DE AGENTE DE LA FUERZA PUBLICA – No hay responsabilidad cuando no se encuentra en servicio al momento del acaecimiento del hecho dañoso [D]e un lado, la autoridad judicial accionada estimó que, si bien Leonardo de Jesús Ariza estaba vinculado a La Policía Nacional, esta institución no estaba llamada a responder por este simple hecho, porque para el día de la ocurrencia de los hechos aquel agente estaba disfrutando de sus vacaciones, estaba vestido de civil y los elementos utilizados para perpetuar el crimen no pertenecían a dicha entidad.

(…) De otro lado, la Sección Tercera determinó que no podía endilgarse responsabilidad por falla en el servicio a la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, en razón a que si bien Roque Morelli Zárate y su esposa tenían conocimiento del peligro que aquel corría, nunca pusieron en conocimiento de las autoridades tal situación, con la finalidad de que estas pudieran prever el ataque y adoptar medidas para evitar el accionar violento.

(…) En ese orden de ideas, la Sala destaca que ninguno de los argumentos planteados por la parte actora en su escrito de tutela está encaminado a demostrar que el delito, que cometió Leonardo de Jesús Ariza, fue ejecutado mientras este prestaba sus servicios como agente de policía o que aquel utilizó elementos de esta institución para perpetrar el homicidio aludido.

(…) Por otro lado, la parte actora tampoco demuestra que, contrario a lo señalado por la autoridad accionada, Roque Morelli Zárate y su esposa pusieron en conocimiento de las autoridades respectivas el riesgo que aquel corría por su condición de dirigente sindical, con la finalidad de que se hubieren adoptado las medidas pertinentes. (…) Ahora bien, la parte actora pretende que se le responsabilice a la Policía Nacional por falla en el servicio, porque, en su criterio podía prever que Leonardo de Jesús Ariza podría cometer delitos como el que recayó sobre Roque Morelli Zárate.

(…) La parte actora hace la referida suposición, a partir del testimonio practicado el 17 de diciembre de 2002 al funcionario del CTI que estaba adelantando la investigación relativa al homicidio, quien aseguró que el 21 de septiembre de dicha anualidad recibió amenazas por parte de Leonardo de Jesús Ariza. (…) Al respecto, en primer lugar, verificado el expediente contentivo de la providencia acusada, la Sala destaca que, tal planteamiento no fue propuesto por la parte actora en el trámite del proceso ordinario, por lo que no es dable que aduzca en esta instancia un argumento que no discutió ante la autoridad judicial accionada.

(…) En segundo lugar, el raciocinio que hace la parte actora es carente de lógica, ya que el hecho, del cual infiere que la Policía Nacional podía haber advertido que Leonardo de Jesús Ariza era capaz de cometer un delito como el aludido, ocurrió el 21 de septiembre de 2002, esto es, con posterioridad al homicidio de Roque Morelli Zárate.

(…) Ahora bien, en el escrito de tutela es afirmado que el homicidio fue determinado por quien era el rector de la Universidad al momento de los hechos, no obstante, la Sala resalta que tal situación no fue el objeto del proceso ordinario que dio lugar a la providencia acusada y, en todo caso, resulta irrelevante para este trámite las hipótesis que tenga la parte actora sobre los móviles y autores del delito referido.

(…) Además, la Sala reitera que las pretensiones de la demanda ordinaria fueron negadas particularmente porque, al haberse dirigido la acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa - Policía Nacional, la parte actora no probó que a dicha entidad se le haya puesto en conocimiento sobre el riesgo que tenía la vida de Roque Morelli Zárate, de manera que la referida institución no pudo adoptar medidas preventivas de carácter especial sobre el asunto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04300-00(AC) Actor: YOLIMA RUÍZ ÁLVAREZ Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA SUBSECCION C Y OTRO La Sala decide la solicitud de tutela presentada por YOLIMA RUIZ ÁLVAREZ, ROSA ZÁRATE DE MORELLI, CARLOS MORELLI ZÁRATE, CARLOS ZÁRATE DE MORELLI, LAUDITH MORELLI ZÁRATE, LUCY MORELLI ZÁRATE, RUBIELA MORELLI ZÁRATE, NUBIA MORELLI ZÁRATE, ALEJANDRO DEL CARMEN MORELLI PAZ, ELSI MORELLI PAZ y MELANI MORELLI RUÍZ contra la SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN “C”- DEL CONSEJO DE ESTADO[1], por haber proferido la sentencia de 1o. de abril de 2019, dentro de la acción de reparación directa, identificada con el número único de radicación 47001233100020040153101.

I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud La parte actora, actuando mediante apoderado, instauró acción de tutela contra la SECCIÓN TERCERA, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. I.2 Hechos Señalaron que el 5 de septiembre de 2002, fue asesinado ROQUE MORELLI ZÁRATE, en la ciudad de Santa Marta.

Indicaron que ROQUE MORELLI ZÁRATE era un dirigente sindical, miembro de la Asociación Nacional de Profesores Universitarios y decano de la facultad de educación de la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA[2]. Afirmaron que por el homicidio aludido fueron condenados penalmente ANTONIO OCHOA BALLESTEROS y LEONARDO DE JESÚS ARIZA, este último agente de la Policía Nacional y miembro del esquema de seguridad de CARLOS EDUARDO CAICEDO, rector de la Universidad.

Sostuvieron que el 6 de septiembre de 2004 presentaron la acción de reparación directa, identificada con el número único de radicación 47001233100020040153101, contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL, con la finalidad de obtener el pago de los perjuicios materiales y morales ocasionados con la muerte de ROQUE MORELLI ZÁRATE.

Agregaron que el referido proceso fue asignado para su trámite en primera instancia, al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA[3] que, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2011, negó las pretensiones de la demanda. Mencionaron que presentaron recurso de apelación contra la referida sentencia ante la SECCIÓN TERCERA que, a través de providencia de 1o. de abril de 2019, confirmó la decisión recurrida.

I.3 Fundamentos de la solicitud Aseguraron que la muerte de ROQUE MORELLI ZÁRATE es producto de una falla en el servicio de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL porque omitió la función de proteger su vida, además porque una de las personas que concurrió al homicidio era un agente de policía. Argumentaron que la providencia acusada incurrió en el defecto fáctico porque, a su juicio, la SECCIÓN TERCERA omitió las pruebas que fueron decretadas y practicadas en legal forma dentro del proceso.

Expusieron que el 17 de diciembre de 2002, en diligencia de práctica de testimonio dentro del proceso penal, ÁLVARO SALAZAR, investigador del CTI asignado al caso del homicidio del señor ROQUE MORELLI ZÁRATE, indicó que el 21 de septiembre de 2002 recibió amenazas por parte del ex agente de policía LEONARDO DE JESÚS ARIZA, por el hecho de estar adelantando las labores investigativas respectivas.

Sostuvieron que, con base en el testimonio de ÁLVARO SALAZAR, para la POLICÍA NACIONAL era posible prever que el ex agente de policía LEONARDO DE JESÚS ARIZA, era una persona violenta capaz de perpetrar delitos como el que recayó sobre la vida de ROQUE MORELLI ZÁRATE. Argumentaron[4] que dentro del expediente ordinario fue probado que LEONARDO DE JESÚS ARIZA fue miembro del esquema de seguridad de CARLOS EDUARDO CAICEDO, rector de la Universidad en la que trabajaba ROQUE MORELLI ZÁRATE, situación de la cual, a su juicio, se puede deducir el determinador del crimen, dada las serias diferencias personales que existían entre estos dos últimos.

Agregaron que del testimonio de CARMEN JULIA YEPES ARREGOCES, rendido el 23 octubre de 2002 dentro del proceso penal, en su criterio, también es posible establecer la relación entre el homicidio de ROQUE MORELLI ZÁRATE y la determinación del hecho por parte del rector de la Universidad. Arguyeron que si bien, el día en que LEONARDO DE JESÚS ARIZA perpetró el homicidio aludido no estaba en servicio, este actuó por su calidad de escolta y de su experiencia como agente de la Policía Nacional.

I.4 Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el accionante pretende lo siguiente: “[…] 1. REVOCAR el fallo de primera y segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, y el Consejo de Estado –Sección Tercera Subsección C, para que en su lugar, se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, la verdad, la justicia y la reparación de la señora YOLIMA RUIZ ÁLVAREZ y demás demandantes, víctimas indirectas de este caso. 2.

DEJAR sin valor y sin efectos jurídicos la sentencia del 01 de abril de 2019, que declaró no probadas las pretensiones de la demanda, al confirmar la sentencia del 07 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena 3. ORDENAR al Consejo de Estado que proceda a decidir sobre el fondo del recurso de apelación instaurado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida […]”.

I.5 Defensa I.5.1 La SECCIÓN TERCERA sostuvo que las consideraciones y motivaciones de la providencia acusada se encuentran expuestas de manera diáfana en esta. Precisó que la presente acción de tutela no cumple con la carga de argumentación mínima, porque contiene unas afirmaciones generales, a partir de las cuales la parte actora pretende que el juez de tutela resuelva sobre la litis que ya fue discutida en sede ordinaria.

Destacó que la parte actora esgrimió sus fundamentos de inconformidad con la introducción de un nuevo supuesto fáctico no expuesto en el trámite ordinario, esto es, el relativo a que la muerte de ROQUE MORELLI ZÁRATE fue ordenada por CARLOS EDUARDO CAICEDO y perpetrada por LEONARDO DE JESÚS ARIZA, quien había sido miembro del esquema de seguridad del rector de la Universidad.

I.5.2 El Tribunal comentó que a la parte actora le fue garantizada su intervención en el proceso ordinario, por lo que, en su criterio, lo pretendido con la presente acción de tutela es reabrir un debate jurídico ya concluido. Anotó que, en el caso que se estudie de fondo el asunto, las razones de las sentencias acusadas se encuentran plasmadas en estas.

I.5.3 La Policía Nacional, vinculada en calidad de tercera con interés directo en las resultas del proceso, expuso que la presente acción de tutela es improcedente, en razón a que la parte actora ya ejerció los mecanismos ordinarios para la discusión de sus pretensiones, sin que esté acreditado el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La presente acción de tutela tiene como objeto que se deje sin efecto la sentencia de 1o. de abril de 2019, proferida por la SECCIÓN TERCERA, dentro de la acción de reparación directa, identificada con el número único de radicación 4700123310002004013101. A la citada providencia la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, toda vez que, a su juicio, el Tribunal incurrió en el defecto fáctico al negar las pretensiones de la demanda, sin haber efectuado una debida valoración probatoria.

Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, y de ser así ii) establecer si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico, al proferir la sentencia de 1o. de abril de 2019.

Para efecto de responder los anteriores interrogantes, la Sala se referirá a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para enseguida abordar el estudio del caso concreto. De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[5], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[6].

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto) Análisis del caso concreto La Sala observa que el presente caso cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos ordinarios y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem); la providencia acusada fue notificada el 25 de abril de 2019[7] y la acción de tutela se interpuso el 30 de septiembre del mismo año, es decir, en un plazo razonable[8] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

En ese orden de ideas, visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala procede a hacer el estudio del fondo del asunto, esto es, si la SECCIÓN TERCERA, al proferir la sentencia acusada, incurrió en el defecto fáctico alegado. Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 2013[9], explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte:  “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Ahora bien, en el caso bajo estudio la parte accionante adujo que la providencia acusada incurrió en el defecto fáctico porque, a su juicio, de los testimonios obrantes en el expediente ordinario era dable concluir que la POLICÍA NACIONAL estaba en condiciones de establecer que el agente LEONARDO DE JESÚS ARIZA podía cometer delitos, como el que recayó sobre la vida de ROQUE MORELLI ZÁRATE.

Además, porque, en su criterio, de otros testimonios se podía establecer que el determinador del homicidio fue el rector de la Universidad. Ahora bien, en relación con la valoración probatoria y las razones por las que fueron negadas las pretensiones de la parte actora en el proceso ordinario, en la providencia acusada, la SECCIÓN TERCERA expuso: “[…] c) Testigos que se encontraban en el lugar de los hechos señalaron la participación de Edgar Antonio Ochoa Ballesteros y del agente de la Policía Nacional Leonardo de Jesús Ariza en el Homicidio del Decano Roque Morelli.

Sobre este último manifestaron que era el propietario del arma de fuego utilizada para perpetuar el crimen y de la motocicleta utilizada para huir de lugar de la escena del crimen. Estos supuestos facticos están acreditados con los testimonios rendidos y diligencias realizadas en la investigación penal adelantada por el homicidio de Roque Alfonso Morelli ZÁRATE, proceso que fue traído a esta instancia como prueba trasladada.

Ahora bien, sobre este punto es necesario indicar que aun cuando se tiene plena certeza que Leonardo de Jesús Ariza para la época de los hechos estaba vinculado a la Policía Nacional, también es cierto que para el día de la ocurrencia de los hechos este se encontraba fuera de servicio (disfrutando de sus vacaciones), estaba vestido de civil y los elementos utilizados para perpetuar el crimen no pertenecían a dicha institución, sino que eran de uso particular del mencionado.

Los elementos de prueba a tener en cuenta son los siguientes: - Declaración rendida por Yolima Ruiz Álvarez en el proceso penal que se adelantó por la muerte de su esposo Roque Alfonso Morelli ZÁRATE: “Una semana antes de la muerte de Roque estuvimos en la ciudad de hierro el 25 de agosto de este año con dos amigas mi esposo y yo, en esa feria llegó un señor y saludó a mi esposo manifestándole que el necesitaba hablar urgentemente con él, que le convenía y se identificó como paramilitar, él se llama Adriano Sánchez (…).

Cuando llegamos a la casa el me comentó que el señor Adriano Sánchez anteriormente no era paramilitar sino que actualmente estaba con los paras, ese señor alcanzó a prevenir a mi esposo, que lo estaban siguiendo pero el quedó de averiguar porque concepto, que para eso era que tenía que reunirse posteriormente, a partir de allí, de esa fecha mi esposo se sentía perseguido, el no alcanzó a hablar con el señor Adriano (…).

Unos días antes que matan a mi esposo el señor Anselmo Marín llevó a mi esposo a la casa como era de costumbre y lo dejó en la casa cuando el regresó unos señores se desplazaban en una motocicleta negra y se le cruzaron delante de un carro y trataron de ver por el vidrio para ver quien lo acompañaba, pero se dieron cuenta que al persona a quien perseguían no se encontraba en el vehículo ósea a mi esposo (…).

El 5 de septiembre a las dos de la tarde recibo la noticia de que es muerto (sic) mi esposo y una persona amiga me comenta que él había visto el asesinato y eran las mismas descripciones de los señores que se le habían cruzado al vehículo en los días anteriores (…)”. - Denuncia pública presentada por el cuerpo directivo, académico, administrativo y estudiantil de la Universidad de Magdalena ante el Gobierno Nacional, con el propósito de la adopción inmediata de medidas de seguridad para la comunidad universitaria en general.

No se evidencia fecha de presentación de la denuncia, sin embargo, se puede entrever que fue radicada con posterioridad al homicidio de Roque Alfonso Morelli ZÁRATE. - Oficio suscrito por la Procuraduría de Santa Marta, el 16 de agosto de 2006, en el que se expresó que en dicha “dependencia no se adelanta proceso alguno a raíz de homicidios perpetuados contra profesores sindicalizados”. - Oficio suscrito por el asesor del Programa Presidencial de DDHH y DIH, Jorge Arturo Cubides Granados, el 31 de julio de 2006, en el que informó la estadística de homicidios contra docentes sindicalizados y no sindicalizados desde el año 2000 hasta el 2005 en el departamento de Magdalena, que ascienden a 19.

Asimismo, explicó las acciones realizadas por dicha dependencia tendientes a disminuir dicho flagelo, que empezaron a realizarse desde el año 2003. Homicidios de Docentes Sindicalizados y no sindicalizados Municipio |2000 |2001 |2002 |2003 |2004 |2005 |Total | |Santa Marta |- |1 |1 |- |- |- |2 | | - Informe redactado por la Asociación Sindical de Profesores Universitarios ASPU, el 15 de julio de 2008, en la que relaciona casos sobre asesinatos, amenazas y desplazamientos forzados en contra de los docentes sindicalizados. - Respuesta a escrito presentado en ejercicio de derecho de petición, por el Asesor en DDH del Ministerio del Interior y de justicia, el 15 de agosto de 2008, en el que informó lo siguiente: “(…) revisados los archivos solo se encontró información relacionada con el Sindicato de Educadores del Magdalena EDUGMAG, el que allegó denuncia de homicidios contra educadores de esa organización en el año 2002.

No se encontró ninguna alerta temprana relacionada con homicidios de docentes en el Departamento de Magdalena, las denuncias de homicidios fueron allegadas con posterioridad a los mismos”. - Informe suscrito por la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia CUT, el 22 de octubre de 2008, en el que se relacionó los datos estadísticos concernientes a las violaciones de derechos humanos (hostigamiento, encarcelamiento, amenazas, homicidios, desplazamiento forzado) contra dirigentes sindicales afiliados a ASPU, que asciende a un total de 49 casos, en un periodo comprendido entre 1985 a 2007.

Cabe resaltar que el estudio de responsabilidad que procede a elaborar esta judicatura estará sujeto al régimen de imputación de falla en el servicio, toda vez que las circunstancias particulares del caso así lo ameritan. Del acervo probatorio relacionado, resulta evidente que el señor Morelli Ariza y su cónyuge Yolima Ruiz Álvarez tenían conocimiento del peligro que corría la vida del primero, sin embargo, estos omitieron informar a las autoridades de lo sucedido y se abstuvieron de solicitar medidas de protección. Lo anterior, está plenamente comprobado tanto con el oficio suscrito por la Procuraduría de Santa Marta como con el documento proferido por el Asesor en DDH del Ministerio del Interior y de Justicia, entidades que al unísono expresan que ante ellos nunca fueron solicitadas medidas de protección en cabeza de algún profesor de la Universidad de Magdalena; asimismo, se puede observar que la solicitud de seguridad y protección realizada por las directivas de la Universidad de Magdalena, en favor de su comunidad académica, fue presentada, ante el Gobierno Nacional, con posterioridad a la consumación del crimen.

Así las cosas, esta Subsección concluye que, en relación con las amenazas que se cernían sobre Roque Alfonso Morelli, las autoridades no tenían la información que les permitiere prever el ataque y mucho menos realizar acciones tendientes a desarticular o evitar el plan criminal, de modo que el accionar violento por parte de los delincuentes resultó para ellas imprevisible, pues no tenían siquiera indicios de su posible ocurrencia. […] Como puede apreciarse, la parte demandante pretende establecer, con las pruebas arrimadas al plenario, que el homicidio realizado en contra de Roque Alfonso Morelli ZÁRATE era previsible y resistible para la Policía Nacional, premisa que soportó en el hecho que la actividad profesional y sindical del occiso era considerada como riesgosa y debía ser objeto de especial protección, y para ello aportó las estadísticas de homicidios contra docentes desde el año 2000 hasta el 2005 en el Departamento de Magdalena y un informe en el que relacionó los casos sobre asesinatos, amenazas y desplazamientos forzados en contra de profesores.

Sin embargo, la Sala encuentra necesario poner de presente que los informes y las estadísticas traídas a este proceso fueron redactados y presentados años después a la ocurrencia del crimen; además, a partir de estos documentos se puede establecer que uno de los primeros casos de homicidio que se presentó en contra de docentes sindicalizados fue precisamente el de Roque Alfonso Morelli ZÁRATE y que, con posterioridad a este, desde el año 2003 se empezaron a adelantar acciones tendientes a disminuir dicho flagelo, de modo que, para la época de los hechos no se podía inferir un ataque sistemático contra los docentes universitarios de la ciudad de Santa Marta y específicamente de la Universidad de Magdalena.

Al respecto esta Corporación ha dicho lo siguiente: “(…) a las autoridades públicas no puede exigírseles lo imposible, como adoptar medidas fuera de su alcance (…) para repeler la acción de mentes desquiciadas y criminales; con las limitantes que tiene la administración en países como el nuestro, no se puede pedir que para cada ciudadano o frente a cada bien que pudiera resultar vulnerado, se disponga de un agente policial o vigilancia especial con el objeto de contrarrestar las (sic) atentados de la delincuencia organizada, so pena de resultar comprometida la responsabilidad patrimonial de la administración.” Así las cosas, no existen en el expediente, pruebas válidas que acrediten que la Policía Nacional incurrió en una conducta omisiva, frente a la situación particular que ocurrió el 05 de septiembre de 2002, en el municipio de Santa Marta.

Lo que permite afirmar que la muerte de Roque Alfonso Morelli ZÁRATE no fue un hecho previsible y resistible, dada la relatividad de la obligación a cargo de la entidad demandada, por lo que se impone concluir que el daño no le es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional […]” Conforme con la transcripción en cita, de un lado, la autoridad judicial accionada estimó que, si bien LEONARDO DE JESÚS ARIZA estaba vinculado a la POLICÍA NACIONAL, esta institución no estaba llamada a responder por este simple hecho, porque para el día de la ocurrencia de los hechos aquel agente estaba disfrutando de sus vacaciones, estaba vestido de civil y los elementos utilizados para perpetuar el crimen no pertenecían a dicha entidad.

De otro lado, la SECCIÓN TERCERA determinó que no podía endilgarse responsabilidad por falla en el servicio a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL, en razón a que si bien ROQUE MORELLI ZÁRATE y su esposa tenían conocimiento del peligro que aquel corría, nunca pusieron en conocimiento de las autoridades tal situación, con la finalidad de que estas pudieran prever el ataque y adoptar medidas para evitar el accionar violento.

En ese orden de ideas, la Sala destaca que ninguno de los argumentos planteados por la parte actora en su escrito de tutela está encaminado a demostrar que el delito, que cometió LEONARDO DE JESÚS ARIZA, fue ejecutado mientras este prestaba sus servicios como agente de policía o que aquel utilizó elementos de esta institución para perpetrar el homicidio aludido.

Por otro lado, la parte actora tampoco demuestra que, contrario a lo señalado por la autoridad accionada, ROQUE MORELLI ZÁRATE y su esposa pusieron en conocimiento de las autoridades respectivas el riesgo que aquel corría por su condición de dirigente sindical, con la finalidad de que se hubieren adoptado las medidas pertinentes. Ahora bien, la parte actora pretende que se le responsabilice a la POLICÍA NACIONAL por falla en el servicio, porque, en su criterio podía prever que LEONARDO DE JESÚS ARIZA podría cometer delitos como el que recayó sobre ROQUE MORELLI ZÁRATE.

La parte actora hace la referida suposición, a partir del testimonio practicado el 17 de diciembre de 2002 al funcionario del CTI que estaba adelantando la investigación relativa al homicidio, quien aseguró que el 21 de septiembre de dicha anualidad recibió amenazas por parte de LEONARDO DE JESÚS ARIZA. Al respecto, en primer lugar, verificado el expediente contentivo de la providencia acusada, la Sala destaca que, tal planteamiento no fue propuesto por la parte actora en el trámite del proceso ordinario, por lo que no es dable que aduzca en esta instancia un argumento que no discutió ante la autoridad judicial accionada.

En segundo lugar, el raciocinio que hace la parte actora es carente de lógica, ya que el hecho, del cual infiere que la POLICÍA NACIONAL podía haber advertido que LEONARDO DE JESÚS ARIZA era capaz de cometer un delito como el aludido, ocurrió el 21 de septiembre de 2002, esto es, con posterioridad al homicidio de ROQUE MORELLI ZÁRATE. Ahora bien, en el escrito de tutela es afirmado que el homicidio fue determinado por quien era el rector de la Universidad al momento de los hechos, no obstante, la Sala resalta que tal situación no fue el objeto del proceso ordinario que dio lugar a la providencia acusada y, en todo caso, resulta irrelevante para este trámite las hipótesis que tenga la parte actora sobre los móviles y autores del delito referido.

Además, la Sala reitera que las pretensiones de la demanda ordinaria fueron negadas particularmente porque, al haberse dirigido la acción de reparación directa contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, la parte actora no probó que a dicha entidad se le haya puesto en conocimiento sobre el riesgo que tenía la vida de ROQUE MORELLI ZÁRATE, de manera que la referida institución no pudo adoptar medidas preventivas de carácter especial sobre el asunto.

De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad de la parte actora con las razones de la providencia judicial acusada, no así la configuración del defecto fáctico que aquella alegó, por lo que en consecuencia el amparo solicitado será denegado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de amparo constitucional de la referencia, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. Tercero: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver al Despacho de origen el expediente original solicitado en calidad de préstamo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 15 de noviembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante la Sección Tercera. [2] En adelante la Universidad. [3] En adelante el Tribunal. [4] Cfr. Folio 15 [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. [7] Cfr. Folio 414, expediente contentivo de la providencia acusada. [8] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [9] M.P Luis Ernesto Vargas Silva.