ACCIÓN DE TUTELA CONTRA INCIDENTE DE DESACATO / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA - La parte incidentante no puede controvertir las pruebas y los informes que rinden las partes incidentadas / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN [L]a Sala advierte que la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, en el sentido de abstenerse de sancionar por desacato al incidentado, se fundamentó en la documentación allegada al trámite incidental, por la cual la citada Corporación judicial consideró que el municipio de Floridablanca, en cabeza del alcalde (…) realizaron las gestiones administrativas para el cumplimiento de la orden de tutela referida, esto es, las medidas para la prevención de desastres de orden ambiental, sin que se advierta de las inspecciones técnicas realizadas por las autoridades algún peligro inminente para las personas que transitan la vía y habitantes de la zona (…) La Sala considera que no es de recibo el argumento del accionante, en el sentido de que le vulneraron los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al negarle «[…] el derecho a la contradicción de las pruebas […]» puesto que no existe fundamento jurídico que posibilite que dentro del trámite incidental, la parte incidentante pueda controvertir las pruebas y los informes que rinden la partes incidentadas frente al cumplimiento de las órdenes de tutela.
(…) Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que con el acervo probatorio allegado al trámite incidental, no se demostró que la providencia cuestionada haya incurrido en el defecto de violación directa de la Constitución, en lo atinente a los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04152-00(AC) Actor: AURELIO CAPACHO CASTELLANOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Aurelio Capacho Castellanos en contra del Tribunal Administrativo de Santander, con ocasión de la providencia de 3 de abril de 2019, proferida por esa Corporación judicial.
I.- LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Aurelio Capacho Castellanos, en su calidad de presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio Laureles del municipio de Floridablanca - Santander, promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Santander, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales «[…] al debido proceso y al acceso a la administración de justicia […]», los cuales consideró vulnerados con ocasión de la providencia de 3 de abril de 2019 dentro del trámite incidental de desacato con radicado número 68001-23-33-000-2917-01504- 00.[1] II.- HECHOS De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos que motivan la solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: «[…]
PRIMERO: Mediante sentencia de tutela de segunda instancia Radicado 6800123330002017-01504-01 la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B, HONORABLE CONSEJO DE ESTADO FALLÓ: I. CONFIRMAR II. ADCIONAR III. LIBRAR (Transcribir sentencia).
SEGUNDO: […] el Alcalde del Municipio de Floridablanca se negó a dar cumplimiento a lo ordenado en el Numeral Segundo del fallo de tutela de Segunda Instancia a que me refiero en el hecho precedente del presente escrito tomé la decisión de interponer INCIDENTE DE DESACATO con otros dignatarios de la JAC del Barrio Laureles del Municipio de Floridablanca.
TERCERO: EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, en ningún momento me citó para que me pronunciara sobre el cumplimiento del Alcalde del Municipio de Floridablanca Dr. HÉCTOR MANTILLA RUEDA a lo ordenado en el Numeral II del Fallo de Sentencia de Tutela de Segunda Instancia a la que me refiero en el hecho primero del presente escrito y dándole plena credibilidad a lo manifestado en los escritos de la Alcaldía del Municipio de Floridablanca, negándome el derecho de contradicción de pruebas, mediante providencia de fecha 03 de abril de 2019, resolvió el INCIDENTE DE DESACATO, a favor del Alcalde del Municipio de Floridablanca, incurriendo en violación del DEBIDO PROCESO y el acceso a la administración de justicia (negrillas insertas en el texto).
CUARTO: A la fecha de la presentación de la acción de tutela que nos ocupa el Alcalde del Municipio de Floridablanca ha dado cumplimiento en forma parcial respecto a la mitigación del riesgo de los taludes del BARRIO JOSÉ A. MORALES, CARRERA 11 No.49-04 y talud ubicado en la carrera 60 no.23-12 puesto de salud del barrio laureles […]».
QUINTO: A las familias que residen junto a la Quebrada la Mina no se les ha hecho ningún estudio de caracterización con el fin de reubicarlas en algún proyecto de vivienda de interés social, para dar inicio a la construcción de las obras de mitigación de canalización de la Quebrada La Mina, quedando expuestas estas familias a un peligro inminente de inundación de sus viviendas tal como sucedió en el Municipio de Mocoa - Putumayo en el año 2017 que desaparecieron las viviendas construidas en las riveras del río.
SEXTO: […] en el informe técnico anexado en la contestación del Señor Alcalde del Municipio de Floridablanca en el trámite del Incidente de Desacato, […] los funcionarios del Consejo Municipal Gestión de Riesgos del Municipio de Floridablanca y Secretaría de Infraestructura del mencionado municipio no adjuntaron ningún estudio geotécnico, antisísmico, de conformidad con lo establecido en la Ley 400 de 1997 y Decreto 1469 de 2010, 926 de 2010, Norma NSR-10, para establecer la capacidad de carga de cimentación superficial, capacidad de carga, profundidad de cimentación, análisis del diseño y construcción de los muros en construcción de filtro en angeotextil y piedra, y la evacuación de aguas residuales, estudio hidrogeológico del terreno, y sin haber realizado los mencionados estudios, conceptuaron que no existía ningún peligro inminente que conlleve al deslizamiento de los taludes del Barrio José A. Morales y Barrio Laureles basando su informe en apreciaciones subjetivas, lo cual quedó evidenciado en los deslizamientos de los taludes sucedidos el día 03 de Junio de 2019 […]».
En el mes de junio del año en curso, la Alcaldía de Floridablanca dio inicio a la construcción de muros de contención de taludes del barrio Laureles y barrio José A. Morales, sin haber realizado ningún estudio técnico precitados, conllevando a que pueda colapsar el muro que van a construir […]».
OCTAVO: […] a) El Alcalde fundamentó su defensa en los conceptos que emitieron el Secretario de Infraestructura del Municipio de Floridablanca y funcionario del Consejo Municipal de Gestión y Riesgo, funcionarios que sin haber ordenado ningún estudio geotécnico del terreno, ningún estudio antisísmico, de conformidad con lo establecido en la ley 400 de 1997 decreto 1479 - 2010, decreto 9261 de 2010, ningún estudio hidrogeológico del terreno, conceptuaron con apreciaciones subjetivas que no existía ningún peligro inminente de deslizamiento de taludes del Barrio José A. Morales y Barrio Laureles del Municipio de Floridablanca, y dieron inicio a la construcción de los muros de contención del barrio José A. Morales y barrio Laureles de Floridablanca, en el mes de Junio de 2019, el cual puede colapsar cuando se produzcan lluvias torrenciales, poniendo en peligro la comunidad […]» (negrillas insertas en el texto). b) El Tribunal Administrativo de Santander, en el trámite de DESACATO, me violó el Derecho de CONTRADICCION DE LAS PRUEBAS, configurándose una violación del DEBIDO PROCESO, en ningún momento el Tribunal me ordenó que me pronunciara sobre el cumplimiento de la Acción de Tutela, por parte del Alcalde del Municipio de Floridablanca, siendo que como Presidente de la JAC del Barrio Laureles, soy el Representante Legal del mencionado barrio, y me asistía todo el derecho de actuar en defensa de mi comunidad, violándome el derecho A LA INFORMACIÓN y DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO.
Los funcionarios de la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Floridablanca y Funcionarios del Consejo Municipal de Riesgo, ni siquiera mencionan la Quebrada La Mina en su informe, donde existe peligro inminente de inundación en las olas invernales por el desbordamiento de las aguas de la mencionada quebrada, desconociendo de plano lo consagrado en la Ley 1523 de 2012 artículo 14, parágrafo, y Ley 715 de 2001, artículo 769-1 y artículo 769-2 […]»[2].
Cabe anotar que el accionante solicitó, en el escrito de tutela, que se tuvieran en cuenta las pruebas existentes en el expediente del incidente de desacato y, además, que «[…] se practique una Inspección Judicial Ocular al incidente de desacato radicado: 2017-01504-00 […]»[3]. Lo anterior, con el fin de demostrar que «[…] se dio inicio o la construcción de los muros de taludes del barrio José A Morales del Barrio Laureles sin ningún estudio técnico de nivel freático del terreno, ningún estudio hidrogeológico de aguas subterráneas y superficiales, pudiendo colapsar los muros construidos por la falta do estudios geotécnicos, de conformidad con lo establecido en la Ley 400 do 1997, Decreto 1469 do 2010, NORMA NSR-2010 […]»[4] (negrillas insertas en el texto).
III.- PRETENSIONES Las pretensiones formuladas por el accionante fueron las siguientes: «[…] PRIMERA: Solicito que me amparen los derechos fundamentales impetrados en el presente escrito y que me conceda la Acción de Tutela. SEGUNDA: Solicito muy respetuosamente que se revoque el fallo del Incidente de Desacato proferido por el Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia de fecha: 03 de abril de 2017.
TERCERA: Solicito que se deje sin efectos todas las actuaciones surtidas a partir del auto de fecha 03 de abril de 2017, mediante el cual el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER se niega a continuar con el Incidente de Desacato interpuesto por AURELIO CAPACHO CASTELLANOS - PRESIDENTE DE LA JAC DEL BARRIO LAURELES y otros dignatarios y personas del Barrio Laureles y Barrio JOSE A. MORALES del Municipio de Floridablanca.
CUARTA: Que se le ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER que proceda a reiniciar toda la actuación correspondiente al trámite incidental asegurándose de exigir el cumplimiento de la sentencia de segunda instancia del Consejo de Estado. Radicado 2017-1504-01, concretamente la adición de la providencia de fecha 15 de diciembre de 2017 proferida en primera instancia. […]»[5].
IV.- TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 3 de octubre de 2019, admitió la acción de tutela promovida por el señor Aurelio Capacho Castellanos, en su calidad de presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio Laureles del municipio de Floridablanca, en contra del Tribunal Administrativo de Santander y vinculó como terceros con interés en los resultados del proceso al municipio de Floridablanca, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y a las señoras Luz Marina González y Adela Reyes Picón, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. V.- INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a la Corporación judicial accionada y a las entidades y personas vinculadas, se observa que intervinieron en los siguientes términos: V.1.
Mediante escrito de 8 de octubre de 2019, el apoderado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio solicitó denegar la tutela y excluir del trámite de la presente acción al ente ministerial, por falta de legitimación en la causa por pasiva. El apoderado manifestó que en ningún momento el Ministerio ha vulnerado derechos fundamentales de petición o al debido proceso del accionante, y es por ello que se opone a la solicitud de amparo deprecada, toda vez que no existen ni presupuestos fácticos ni jurídicos que la fundamenten y tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que pudiera hacer aplicable la tutela como mecanismo transitorio.
En relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio, el apoderado señaló que el ente público que representa no es sujeto o parte legitimada dentro del incidente de desacato en examen, ni tampoco está llamado a realizar acciones tendientes a mitigar los impactos por deslizamientos de tierras que se presentan en el barrio Los Laureles del municipio de Floridablanca – Santander[6].
V.2. La apoderada de la Unidad para la Gestión del Riesgo de Desastres – UNGRD, mediante escrito de 9 de octubre de 2019, manifestó que la entidad no se opone a las pretensiones de amparo solicitadas por el accionante, sin embargo, advierte que la entidad que representa «[ ] no ha incurrido, por acción o por omisión en la vulneración de los derechos fundamentales alegados como violados por el accionante.
En consecuencia solicitó se desvincule a la UNGRD del trámite de la tutela y se le exonere de toda responsabilidad, teniendo en cuenta que no es la llamada a satisfacer las pretensiones del accionante[7]. La Corporación judicial accionada y las demás entidades públicas y personas vinculadas guardaron silencio en esta etapa del proceso. VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor Aurelio Capacho Castellanos en contra del Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[8], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[9], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[10].
VI.2. Problema Jurídico A la Sala le corresponde establecer: a) Si la acción de tutela presentada por el señor Aurelio Capacho Castellanos cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad de este medio de amparo contra providencias judiciales. b) Si con ocasión de la providencia de 3 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander transgredió los derechos fundamentales «[…] al debido proceso y al acceso a la administración de justicia […]» del accionante, al no permitirle controvertir las pruebas presentadas por el municipio de Floridablanca dentro del trámite incidental de desacato, con radicado número 68001-23-33-000-2017- 01504-00.
Con el fin de resolver estos problemas jurídicos la Sala se pronunciará de manera previa sobre: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los presupuestos para la configuración del defecto de violación directa de la Constitución Política; iii) límites y facultades del juez en el trámite incidental de desacato; y iv) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra las decisiones proferidas durante el trámite incidental de desacato.
VI.2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[11], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.
Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[12], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[13].
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[14] que se encaje en dichos parámetros.
Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.2.2. Los presupuestos para la configuración del defecto de violación directa de la Constitución Política Esta causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se fundamenta en el principio de supremacía constitucional previsto en el artículo 4º de la Constitución Política, en virtud del cual los preceptos y mandatos allí dispuestos son normas jurídicas de aplicación inmediata, de carácter vinculante y eficacia directa, cuya fuerza normativa impone a todos los administradores de justicia el deber de velar por su cumplimiento y prevalencia[15].
A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el actual ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, al punto que de ellos se derivan mandatos y previsiones cuya aplicación corresponde a las distintas autoridades y, en determinados eventos, a los particulares. En esas circunstancias, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados[16].
En esa medida, el defecto por violación directa de la Constitución se asienta en el modelo de Estado Social de Derecho adoptado en 1991 y parte de la obligación «[…] que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual ‘la Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]»[17]. En criterio de la Corte Constitucional, esta causal tiene lugar cuando el juez ordinario adopta una decisión que representa la inaplicación de una norma constitucional para el caso concreto, o cuando aplica una norma de rango inferior al constitucional, al margen de los dictados de la Constitución[18].
Ante la evidencia de que muchas de las situaciones caracterizadas coinciden con las causales de configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que entre las causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial “no existe un límite indivisible” y que una misma circunstancia bajo análisis puede encuadrarse dentro de varios de ellos[19].
Asimismo, la Corte Constitucional ha explicado, que la violación directa de la Constitución, debe ser entendida como una causal específica autónoma de procedencia del amparo constitucional contra una decisión judicial, ante la exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo que realizan los jueces o autoridades administrativas, el cual siempre estará sujeto, entre otros aspectos, a la concordancia con la Carta Política[20].
Esta causal de procedibilidad de la acción de tutela no supone el desconocimiento de cualquier norma constitucional sino concretamente la infracción de normas superiores relativas a derechos y garantías fundamentales, en consideración a que es precisamente para el amparo de éstos que se encuentra instituida en la Constitución Política la acción de tutela.
Por ende, es indispensable que el análisis que efectúe el juez al examinar esta causal se circunscriba a las citadas normas constitucionales. VI.2.3. Límites y facultades del juez en el trámite incidental de desacato Según la jurisprudencia constitucional, el ámbito de acción de la autoridad judicial que conoce del trámite incidental del desacato, está definido por la parte resolutiva del fallo.
Por la naturaleza especial que tiene dicha figura no es posible nuevamente dilucidar los aspectos que fueron planteados y contendidos en el respectivo proceso de tutela, ya que ello implicaría «[…] revivir un proceso concluido afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada […]»[21]. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-014 de 2009[22], señaló: «[…] A este respecto se resalta, en primer lugar, que no es posible que las consideraciones que se hagan para decidir el incidente conduzcan a la reapertura del tema de fondo, ya decidido mediante la sentencia de tutela.
En este sentido debe subrayarse que en ese momento procesal el referido fallo ha hecho tránsito a cosa juzgada, por lo que la decisión en él contenida resulta inmodificable y de obligatorio acatamiento, incluso para el juez que la hubiere proferido. Es claro entonces que nada en el incidente de desacato puede implicar la reconsideración de la decisión cuyo cumplimiento se busca, ni aún con la aquiescencia del beneficiario de aquélla, ni tampoco con la del juez que la originó. El tema se limita entonces a examinar si la orden emitida por el juez de tutela para la protección del derecho fundamental, fue o no cumplida en la forma allí señalada.
La decisión que debe adoptarse dentro de este incidente deberá tener como referente el contenido de la parte resolutiva de la sentencia de tutela cuyo cumplimiento se busca […]». En Sentencia T-652 de 2010[23] el máximo tribunal constitucional se ha pronunciado respecto de las facultades del juez que tramita el incidente, en el siguiente sentido: «[…] - El juez que conoce el incidente de desacato, en principio, no está facultado para modificar el contenido sustancial de la orden emitida o redefinir los alcances de la protección concedida[24], a menos que aquella sea de imposible cumplimiento o ineficaz en aras de proteger el derecho fundamental amparado[25].
Precisamente, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, de forma excepcional, el juez puede proferir órdenes adicionales a las inicialmente adoptadas o introducirle ajustes, siempre y cuando se respete el alcance del amparo y el principio de la cosa juzgada[26]. - En el trámite incidental, en todo caso, se deben respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de quien se considera ha incurrido en desacato[27] y al que le está vedado aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento[28] […]».
VI.2.4. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra las decisiones proferidas durante el trámite incidental de desacato. Ahora bien, en lo referente a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra las decisiones proferidas durante el trámite incidental de desacato, la Corte Constitucional[29] ha precisado lo siguiente: «[…] En este orden de ideas, esta Corte en un principio sostuvo que para que prosperara la acción de tutela contra una providencia que resuelve un incidente de desacato era necesario que: (i) se estuviera en presencia de una vía de hecho y (ii) la decisión proferida en el trámite de desacato se encontrara ejecutoriada[30].
Sin embargo, como se señaló anteriormente, esta Corporación estimó necesario redefinir el concepto de “vía de hecho” incluyéndolo dentro de uno más amplio de requisitos de procedibilidad, razón por la cual en jurisprudencia reciente se ha aclarado que la acción de amparo procede en este caso cuando, (i) además de estar ejecutoriada la providencia que resuelve el desacato, se (ii) reúnan los requisitos generales y se (iii) configure por lo menos una de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[31].
Esta Corporación, además de los anteriores requisitos, ha referido que: “(i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes; (ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio”[32] […]» (Negrillas fuera del texto).
En el mismo sentido, en sentencia SU-034 de 2018, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: «[ ] para enervar mediante acción de tutela la providencia que resuelve un incidente de desacato, es preciso que se reúnan los siguientes requisitos: i) La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite –incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) Se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración una de las causales específicas (defectos). iii) Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio [ ]»[33].
VI.3. El caso concreto En el asunto sub examine, el señor Aurelio Capacho Castellanos sostiene que el Tribunal Administrativo de Santander desconoció sus derechos fundamentales “[…] al debido proceso y a la administración de justicia […]”, por cuanto no le permitió pronunciarse sobre el informe que presentó el municipio de Floridablanca, durante el trámite de desacato con radicado número 68001-23-33-000-2917-01504-00.[34] Además, agregó que, a pesar de lo resuelto en la providencia de 3 de abril de 2009, lo cierto es que el municipio no ha dado cumplimiento a las órdenes contenidas en la sentencia de 25 de julio de 2018, si se tiene en cuenta que el municipio construyó unos muros de contención sin realizar previamente estudios técnicos y que el informe de cumplimiento presentado por la entidad territorial no es técnico pues ni siquiera menciona el contexto de riesgo que afronta dicho territorio.
En virtud de lo anterior y de acuerdo con los parámetros planteados anteriormente, la Sala verificará el cumplimiento de los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y estudiará si los argumentos del promotor de la acción de tutela son consistentes con lo planteado en el trámite del incidente de desacato.
VI.3.1. Estudio de los requisitos generales de procedibilidad en el caso sub examine Así las cosas, en primer lugar, se advierte que los requisitos generales de precedencia se cumplen, en tanto: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia; ii) el accionante no tiene otro medio para la defensa de sus derechos fundamentales, dado que, de conformidad con el artículo 31 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, el recurso de impugnación o apelación en materia de acciones de tutela, sólo procede contra las sentencias proferidas en primera instancia, indicando con ello que, por expreso mandato legal, no existe recurso de apelación contra autos proferidos dentro del trámite incidental de esta clase de acciones; y, adicionalmente, únicamente se estableció el grado jurisdiccional de consulta en el efecto suspensivo, cuando por vía de dicho incidente se imponga alguna de las sanciones contempladas por el artículo 52[35] del citado decreto, lo cual tampoco aconteció en el presente caso[36]; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, dado que la providencia de 3 de abril de 2019 fue notificada por estado el 4 de abril de la misma anualidad, mientras que la acción de tutela fue radicada el 16 de septiembre de 2019; iv) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y, v) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza.
Ahora bien, antes de examinar los requisitos especiales de procedencia del amparo solicitado, la Sala advierte que si bien la parte actora no atribuyó a la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de abril de 2009, un defecto específico, del escrito de tutela se colige que la censura porque, presuntamente, incurrió en la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por lo tanto, debe entenderse como un defecto por violación directa a la Constitución Política, concretamente al artículo 29 superior.
En efecto, según la parte actora, la providencia cuestionada, incurrió en la violación de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto aduce que le negaron el derecho de contradicción de pruebas dentro del incidente de desacato que había interpuesto en contra de la sentencia de tutela de segunda instancia, dictada el 25 de julio de 2018 por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado con radicado No. 68001-23-33-000-2017-01504-01.
VI. 4. Estudio del defecto en el caso en concreto Para establecer si en el presente asunto la autoridad judicial incurrió en el defecto alegado, es necesario precisar lo siguiente: • Los señores Aurelio Capacho Castellanos, Luz Marina González Rodríguez, César Hernández Toloza, Adela Reyes Picón, Carlos Hernando Grass Cadena, Daniel Fabián Mantilla Navas, Segundo Hernández Forero, Jairo Lizcano Rodríguez, Nive María Fuentes García y Felsomina Vanegas Sierra, en su calidad de propietarios, inquilinos y residentes de viviendas ubicadas en los barrios Laureles y José A. Morales del municipio de Floridablanca (Santander), promovieron una acción de tutela en contra del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, del municipio de Floridablanca y de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, con miras a obtener el amparo de su derecho fundamental a la vida, en virtud de la falta de canalización de la quebrada La Mina y la ausencia de un muro de contención que evite deslizamientos de tierra en dicho sector. • El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2017, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, en atención al principio de la subsidiariedad, al considerar que las pretensiones de los accionantes debían ser ventiladas a través de la acción popular o de cumplimiento, esta última, si se busca la materialización o ejecución «de una obligación jurídica que esté contenida en una norma con fuerza de ley o en un Acto Administrativo». • El recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 15 de diciembre de 2017, fue resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de julio de 2018, en el siguiente sentido: «[…] I. CONFIRMAR la sentencia de 15 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela presentada por los señores Aurelio Capacho Castellanos, Luz Marina González Rodríguez, César Hernández Toloza, Adela Reyes Picón, Carlos Hernando Grass Cadena, Daniel Fabián Mantilla Navas, Segundo Hernández Forero, Jairo Lizcano Rodríguez, Nive María Fuentes García y Felsomina Vanegas Sierra contra el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres “UNGRD”, el municipio de Floridablanca y la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la meseta de Bucaramanga, de conformidad con las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. II.
ADICIONAR la providencia referida en el numeral anterior, en el sentido de ORDENAR al municipio de Floridablanca (Santander) que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, realice una visita a los barrios Los Laureles y José A. Morales del mismo municipio, zona afectada, y de acuerdo con los resultados que la misma arroje, adopte las decisiones que considere pertinentes en aras de salvaguardar la integridad física de los accionantes y sus núcleos familiares.
Así mismo, dentro del mismo término, INFORMAR a los accionantes el procedimiento a seguir frente a la pretensión de legalización de los terrenos de los mencionados barrios. III. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. IV. En acatamiento a las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. • Para arribar a tal resolutiva el Consejo de Estado consideró que: «[…] Como se observa, el legislador previó el mecanismo idóneo para la defensa de derechos e intereses colectivos, en cuyo procedimiento los interesados pueden adoptar las «medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos»; por lo cual, tal como lo consideró el a quo, los accionantes pueden acudir a este medio de control e invocar ante el juez popular las pretensiones hoy elevadas.
Sin perjuicio de lo anterior, la Sala observa una omisión por parte del municipio de Floridablanca frente a la problemática planteada por la parte accionante, no propiamente en la realización de las obras de infraestructura en los términos pretendidos, sino en la falta de respuesta concreta frente a ello, pues si bien, lo primero sería adelantar las actuaciones administrativas pertinentes para la legalización de los terrenos, como lo señalan todas las entidades accionadas en sus informes, no ha brindado ninguna solución ni respuesta concreta al respecto (se advierte que pese a que el municipio de Floridablanca rindió informe en el presente trámite, no expresó argumento de defensa alguno).
Además, tal como lo señaló el Área Metropolitana de Bucaramanga y la UNGRD en sus respectivos informes, y se reiteró en el escrito de impugnación, el municipio de Floridablanca no ha adelantado actuación de ningún tipo frente a las peticiones de urgencia elevadas por los accionantes en relación con los deslizamientos de tierra consecuencia de olas invernales de los que han resultado damnificados.
Dicho lo anterior, la decisión del a quo se adicionará en el sentido de ordenar al mencionado ente municipal que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, realice una visita a los barrios Los Laureles y José A. Morales del municipio de Floridablanca (Santander), zona afectada, y de acuerdo con los resultados que la misma arroje, adopte las decisiones que considere pertinentes en aras de salvaguardar la integridad física de los accionantes y sus núcleos familiares.
Así mismo, dentro del mismo término, deberá informar a los accionantes el procedimiento a seguir frente a la pretensión de legalización de los terrenos de los mencionados barrios […]» (negrillas fuera de texto) VI.4.1. De los documentos que obran en el expediente se pudo comprobar lo siguiente: • Mediante escrito de 22 de febrero de 2019, el accionante interpuso incidente de desacato en contra del señor Héctor Mantilla Rueda, alcalde del municipio de Floridablanca – Santander, para lo cual planteó los siguientes hechos: «[…]
PRIMERO: EL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA LE DIO CUMPLIMIENTO EN FORMA - PARCIAL A LO ORDENADO POR EL TRIBUNAL MEDIANTE AUTO DE FECHA 13 DE - FEBRERO DE 2.019 QUE ANEXO AL PRESENTE ESCRITO VEAMOS PORQUE: EN EL AUTO ANTES CITADO EL TRIBUNAL LE ORDENÓ AL SEÑOR HÉCTOR MANTILLA, EN SU CONDICIÓN DE ALCALDE DEL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA O QUIEN HAGA SUS VECES, PARA QUE DE MANERA DIRECTA O APELANDO A LÍNEA DE MANDO CORRESPONDIENTE, EN EL TERMINO DE TRES (3) DÍAS CONTADOS A PARTIR DEL - RECIBO DE LA COMUNICACIÓN, INFORME SOBRE EL CUMPLIMIENTO ÍNTEGRO DE LO ORDENADO EN EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA PROFERIDO POR LA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B - CONSEJO DE ESTADO DE FECHA 25 DE JULIO DE 2.018,-.
SOPENA DE PROCEDER A LA APERTURA DEL INCIDENTE DE DESACATO Y LA CORRESPONDIENTE SANCIÓN. EL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA POR INTERMEDIO DE LA JEFE DE LA OFICINA DE PLANEACION ARQ. EMMA LUCIA BLANCO AMAYA, MEDIANTE OFICIO DE FECHA 12 DE FEBRERO DE 2.019, EL CUAL RECIBÍ EL DÍA 18 FEBRERO MENCIONADA – ANUALIDAD (SIC) SOLAMENTE ME INFORMÓ EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR FRENTE A LA- PRETENSIÓN DE LA LEGALIZACIÓN DE LOS TERRENOS DEL BARRIO LAURELES Y - BARRIO JOSÉ. A. MORALES DEL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA.
SEGUNDO: EL ALCALDE DEL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA DR. HÉCTOR MANTILLA RUEDA, NO HA DADO CUMPLIMIENTO A LO ORDENADO POR EL CONSEJO DE ESTADO EN LA SENTENCIA DE TUTELA RADICADO: 2017-01504-01 QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE, LA CUAL ADICIONÓ Y ORDENO FRENTE AL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA - PARA QUE DE ACUERDO CON LOS RESULTADOS DE LA MISMA, ADOPTE LAS DECISIONES QUE CONSIDERE PERTINENTES EN ARAS DE SALVAGUARDAR LA INTEGRIDAD FÍSICA DE LOS ACCIONANTES Y SUS NÚCLEOS FAMILIARES.
SEGUN LA PARTE MOTIVA DE LA MENCIONADA ACCION DE TUTELA ESTA ORDEN LA IMPARTIÓ EL CONSEJO DE ESTADO DEBIDO A QUE EN L0S INFORMES RENDIDOS - POR EL ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA Y LA UNGRD, REITERARON QUE EL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA NO HA ADELANTADO ACTUACIÓN DE NINGÚN TIPO- FRENTE A SUS PETICIONES DE URGENCIA ELEVADAS POR LOS ACCIONANTES EN CON (SIC) DESLIZAMIENTOS DE TIERRA DE OLAS INVERNALES Y DESBORDAMIENTO DE - LA QUEBRADA LA MINA DE LOS QUE HEMOS RESULTADOS DAMNIFICADOS. […] EN CADA OLEADA INVERNAL NUESTRAS FAMILIAS QUEDAMOS EXPUESTAS A LOS FENÓMENOS NATURALES DE DESLIZAMIENTO DE REMOCIÓN EN MASA DE LOS TERRENOS Y (SIC) INUNDACIÓN POR LA QUEBRADA LA MINA Y EL SEÑOR ALCALDE DEL MENCIONADO MUNICIPIO NO HA REALIZADO NINGÚN TRAMITE ADMINISTRATIVO ELABORANDO EL CORRESPONDIENTE PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE MUROS DE CONTENCIÓN DE TALUD Y MUROS DE CANALIZACIÓN DE LA QUEBRADA LA MIINA Y MITIGAR EL RIESGO DEL PELIGRO INMINENTE DE PERDER NUESTRAS VIDAS Y BIENES MATERIALES EN CADA OLEADA INVERNAL, MOTIVO POR EL CONSIDERO QUE ES PROCEDENTE SE DE INICIO INCIDENTE DE DESACATO IMPONIENDO LA SANCIÓN C0NSAGRADA ART.52 DEL DECRETO 2591 DE.1.991 […]»[37]. • El accionante solicitó la apertura del incidente de desacato mediante escrito calendado el 22 de febrero de 2019, reiterando lo siguiente: «[…] LOS ACCIONANTES Y NUESTROS NÚCLEOS FAMILIARES CONTINUAMOS EXPUESTO (SIC) AL PELIGRO INMINENTE DE SER SEPULTADOS POR LOS TALUDES DE TIERRA QUE OCASIONAN LAS OLEADAS INVERNALES Y TAMBIEN NUESTRAS VIVIENDAS QUEDAN EXPUESTAS A LAS INUNDACIONES DE LA QUEBRADA LA MINA, QUE EN VARIAS OPORTUNIDADES LE HEMOS PUESTO EN CONOCIMIENTO AL ALCALDE MUNICIPIO DE FLORIDABLACA CUANDO HEMOS RESULTADO DAMNIFICADOS Y REALMENTE NO TOMA NINGUNA ACCION PARA MITIGAR EL RIESGO Y MEJORAR NUESTRA CALIDAD DE VIDA […]»[38]. • En el mismo escrito el accionante solicitó allegar las siguientes pruebas: «[…] SOLICITO RESPETUOSAMENTE SE SIRVA TENER EN CUENTA LAS YA EXISTENTES EN EXPEDIENTE INCIDENTE DE DESACATO REFERENCIADO Y A SI MISMO (SIC) SE SIRVA PROCEDER A DECRETAR LAS SIGUIENTES PRUEBAS: DOCUMENTALES
1. OFICIO DE FECHA 12 DE FEBRERO DE 2.019, MEDIANTE EL CUAL LA JEFE DE LA OFICINA DE PLANEAC ION DEL MUNICIPIO DE FLORID ABLANO A ARQ. EMMA - LUCIA BLANCO AMAYA DA RESPUESTA SOBRE INCUMPLIMIENTO ORDEN JUDICIA SENTENCIA DE TUTELA DEL CONSEJO DE ESTADO.
2. AUTO DE FECHA 15 FEBRERO DE 2.019, PROFERIDO (SIC) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER EN EL INCIDENTE DESACATO REFERENCIADO […]». • Mediante auto de 13 de febrero de 2019, el Magistrado Sustanciador del Tribunal Administrativo de Santander requirió al señor Héctor Mantilla Rueda para que rindiera informe sobre el cumplimiento íntegro de lo ordenado en el fallo de tutela de segunda instancia proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 22 de julio de 2018. • Mediante auto 27 de febrero de 2019 el Magistrado Sustanciador del Tribunal Administrativo de Santander dio apertura al incidente de desacato promovido por el señor Aurelio Capacho Castellanos en contra del señor Héctor Mantilla Rueda, en su condición de Alcalde del municipio de Floridablanca. • Mediante memorial suscrito por la señora Eva del Pilar Plata Sarmiento, alcaldesa encargada del municipio de Floridablanca y calendado el 4 de marzo de 2019 (radicado en el Tribunal Administrativo de Santander con fecha 5 de marzo de 2019), procedió a dar respuesta al auto de 27 de febrero de la misma anualidad. • Mediante oficio 0638 de 12 de febrero de 2019, la arquitecta Emma Lucía Blanco Amaya, Jefe de la Oficina Asesora de Planeación del municipio de Floridablanca, dio respuesta a la petición con radicado interno No. 0773, presentada por el señor Aurelio Capacho Castellanos, sobre el cumplimiento de lo resuelto por el Consejo de Estado en providencia de segunda instancia de 25 de mayo de 2018, en el sentido de informar a los accionantes sobre el procedimiento de legalización de los barrios José A. Morales y Laureles Altos y Bajos.
En dicho oficio se señala el proceso a adelantar por cada una de las comunidades el proceso de legalización de sus barrios, es decir, los requisitos que debe contener la solicitud para iniciar el trámite de legalización y regularización urbanística y los documentos a anexa, se informa que la licencia del barrio José A. Morales se encuentra vencida y la indicación del trámite ante las curadurías urbanas para una licencia de urbanismo en modalidad de saneamiento y, finalmente, se advierte que en caso de que no cumplirse con el 80% de las obras urbanísticas culminadas, el barrio José A. Morales deberá realizar la solicitud de regularización ante la Oficina Asesora de Planeación y presentar los requisitos descritos en la comunicación junto con el Estudio Detallado de Amenaza y Riesgo por fenómenos de remoción en masa.[39] • La municipalidad de Floridablanca mediante memorial de 4 de marzo de 2019, informó que funcionarios de la Coordinación del Comité de Gestión del Riesgo, de la Oficina Asesora de Planeación y de la Secretaría de Infraestructura del municipio de Floridablanca - Santander, previo requerimiento del señor alcalde de dicho ente territorial, realizaron una visita de inspección técnica a los barrios José A. Morales y Laureles, el día 28 de febrero de 2019.
Del informe presentado de la visita realizada se destacan los siguientes apartes: «[…] INFORME DE VISITA A LOS BARRIOS JOSÉ A. MORALES Y LAURELES En Informe remitido y suscrito por funcionarios de la Coordinación del Comité de Gestión del Riesgo, la Oficina Asesora de Planeación y la Secretaría de Infraestructura, se informó el estado de los muros, tal como se describe a continuación: «[…] 1.- Muro de contención Carrera 60 junto al Puesto de Salud José A. Morales.
En este punto se pudo observar un talud con viviendas construidas ilegalmente en el pie del talud, sin cumplir con los aislamientos establecidos por la autoridad ambiental que para este caso es la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, a su vez presenta una afectación sobre la vía de la carrera 60 del Barrio Laureles Altos, sin observar en el momento de la inspección peligro inminente para los que transitan la vía v habitantes de la zona.
En la visita de inspección del 28 de Febrero de 2019 las condiciones siguen siendo las mismas, (negrillas y subrayado fuera de texto) 2 y 3.- Muro de Contención a lo largo de la Carrera 11 No. 49-04 y Carrera 12 No. 49-04 Barrio José A. Morales. Se encontró un muro en mampostería en estampa, con fisuras y grietas menores, socavación por la filtración de aguas sobre la placa y afloramiento en las partes bajas del mismo.
Además, que son obras que no tiene (sic) los estudios ni diseños para soportar la carga de la vía. Al momento de la inspección se encuentra cerrado el tránsito y la movilidad por este sector. En la visita de inspección del 28 de febrero de 2019 las condiciones siguen siendo las mismas. 3. bis. Estos sectores están incluidos dentro de la circular 004 de 2017 en donde cuentan con la viabilidad de la oficina asesora de planeación para que inicien su proceso de legalización ante la oficina asesora de planeación municipal […]».
Ahora bien, teniendo en cuenta el informe en mención, se ha dispuesto por el despacho del señor Alcalde ordenar a la Secretaría de Infraestructura elaborar presupuesto de obra y una vez i «obtenga citar a Comité a la Unidad de Gestión del Riesgo con el fin de gestionar y evaluar obras presupuestales y recursos para su consecución […]»[40].
ORDEN DE INFORMAR AL ACCIONANTE EL PROCEDIMIENTO DE LEGALIZACION El Honorable Consejo do Estado ordenó igualmente en el fallo de segunda instancia de la acción institucional que nos ocupa: "INFORMAR a los accionantes el procedimiento a seguir frente a la pretensión de legalización de los terrenos de los mencionados barrios”, decisión que ya ha sido cumplida con la comunicación dirigida al Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Los Laureles Sr. AURELIO CAPACHO CASTELLANOS, como se evidencia con el Oficio No. 0638 del 12 de febrero de 2019 del cual se adjunta fotocopia, así como la constancia de recibido de la empresa de mensajería, a través del cual se le informó en detalle al accionante el procedimiento previsto en la ley con sus respectivas etapas, comunicación que igualmente ya había sido remitida a otra de las demandantes Sra. ADELA REYES PICÓN. (ver anexos).
Por lo expuesto, es claro que para esta entidad territorial que se han surtido todas las actuaciones tendientes a dar efectivo e íntegro cumplimiento a la decisión del Honorable Consejo de Estado, en el entendido que se han tomado decisiones frente a las visitas técnicas efectuadas a los Barrios José A. Morales y Laureles y se informando a los accionantes el procedimiento para la legalización […]»[41].
Con base en el anterior Informe rendido por los funcionarios del municipio de Floridablanca y las demás pruebas allegadas al expediente del trámite incidental, el Tribunal Administrativo de Santander mediante auto de fecha 3 de abril de 2019, resolvió «[…] ABSTENERSE de sancionar por desacato al incidentado HÉCTOR MANTILLA RUEDA, en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA […]»[42].
De la providencia que resuelve el incidente de desacato se resaltan los siguientes apartes: «[…] La petición del incidentante busca el cumplimiento del fallo de tutela, pues presuntamente no se ha adelantado ningún tipo de acción frente a los deslizamientos de tierras de olas invernales y al desbordamiento de la quebrada la “Mina” del sector objeto de amparo, así como la información para la legalización de los terrenos de los barrios mencionados en dicha providencia. Así las cosas, se resalta que el fallo de segunda instancia proferido por el Consejo do Estado - Sección Segunda - Subsección "B" de fecha 25 de julio do 2018, confirma y adiciona la sentencia del 15 de diciembre de 2017 por medio dio la cual se declaró improcedente la presente acción, disponiendo lo siguiente: «[…] ADICIONAR la providencia referida en el numeral anterior, en el sentido de ORDENAR al municipio de Floridablanca (Santander) que, de acuerdo con los resultados que la misma arroje, adopte decisiones que considere pertinentes en aras de salvaguardar la integridad física de tos accionantes y sus núcleos familiares.
Así mismo, dentro del mismo término, INFORMAR a los accionantes el procedimiento a seguir a la pretensión de legalización de los terrenos de los mencionados barrios […]» (Fls. 33-34). De esta forma, de la documentación allegada por el incidentado es claro que se han realizado las gestiones administrativas para el cumplimiento de la orden de tutela referida, esto es, se le ha indicado al incidentante el trámite y procedimiento que debe seguir para la legalización de los terrenos citados en la providencia, así como las medidas para la prevención de desastres de orden ambiental, sin que se advierta de las inspecciones realizadas por las autoridades algún peligro inminente para las personas que transitan la vía y habitantes de la zona, debido a que se han adelantado las obras correspondientes (fls. 89 a 141), tal y como lo señalan en las pruebas allegadas a este trámite incidental.
En ese orden de ideas, se advierte que el incumplimiento deprecado, no se logra acreditar, por el contrario se observan las gestiones que se han adelantado para acatar la adición del fallo de tutela, por tal razón la Sala de Decisión habrá de abstenerse de sancionar por desacato al incidentado HÉCTOR MANTILLA RUEDA en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA, pues ha realizado las labores tendientes al cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B” de fecha 25 de julio de 2018, a través del cual se confirma y adiciona la sentencia del 15 de diciembre de 2017 emitida por esta Corporación. En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER,
RESUELVE
PRIMERO: Abstenerse de sancionar por desacato al incidentado HÉCTO MANTILLA RUEDA en su condición de ALCALDE DEL MUNCIPIO DE FLORIDA BLANCA, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia […]»[43]. Visto lo anterior, la Sala advierte que la decisión del Tribunal Administrativo de Santander, en el sentido de abstenerse de sancionar por desacato al incidentado, se fundamentó en la documentación allegada al trámite incidental, por la cual la citada Corporación judicial consideró que el municipio de Floridablanca, en cabeza del alcalde Mantilla Rueda, realizaron las gestiones administrativas para el cumplimiento de la orden de tutela referida, esto es, las medidas para la prevención de desastres de orden ambiental, sin que se advierta de las inspecciones técnicas realizadas por las autoridades algún peligro inminente para las personas que transitan la vía y habitantes de la zona, y se les ha indicado al incidentante el trámite y procedimiento que debe seguir para la legalización de los terrenos de los barrios José A. Morales y Laurales.
En este orden de ideas y con miras a determinar si el Tribunal demandado incurrió en el defecto alegado, se recuerda que, de conformidad con lo previsto en el 86 Constitucional, una vez la autoridad judicial imparte una orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida, tal como lo prevé el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.
Por ello, al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, quien incumpliere la orden de un juez, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales, la cual será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. Para la imposición de la sanción en caso de desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación, sino que ha de tenerse en cuenta y valorarse el elemento subjetivo, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad.
En consecuencia, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación[44].
La Sala considera que no es de recibo el argumento del accionante, en el sentido de que le vulneraron los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, al negarle «[…] el derecho a la contradicción de las pruebas […]» puesto que no existe fundamento jurídico que posibilite que dentro del trámite incidental, la parte incidentante pueda controvertir las pruebas y los informes que rinden la partes incidentadas frente al cumplimiento de las órdenes de tutela.
En tal sentido, es importante recordar lo que señala la jurisprudencia frente al incidente de desacato, dado que el ámbito de acción de la autoridad judicial que conoce del trámite incidental del desacato, está definido por la parte resolutiva del fallo. El trámite del incidente de desacato, por su naturaleza especial, no permite nuevamente dilucidar los aspectos que fueron planteados y debatidos en el respectivo proceso de tutela puesto que ello implicaría reabrir que un proceso que ya fue fallado afectando de esa manera la institución de la cosa juzgada.
De otra parte, según la jurisprudencia citada líneas atrás, el juez que conoce el incidente de desacato, en principio, no está facultado para modificar el contenido sustancial de la orden emitida o redefinir los alcances de la protección. Dentro del trámite incidental se deben respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de quien se considera ha incurrido en desacato y al que le está prohibido aducir hechos nuevos para sustraerse del cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional.
Finalmente, frente a la solicitud de pruebas adicionales dentro del trámite de acción de tutela frente a providencias que resuelven incidentes de desacato, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara en manifestar que no se pueden solicitar nuevas pruebas como lo pretende el accionante, en relación con la práctica de Inspección Judicial Ocular al Incidente de Desacato.
Es así como la Corte Constitucional en sentencia SU- 034 de 2018, señaló lo siguiente: «[ ] para enervar mediante acción de tutela la providencia que resuelve un incidente de desacato, es preciso que se reúnan los siguientes requisitos: «[…] iii) Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio [ ]».
Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que con el acervo probatorio allegado al trámite incidental, no se demostró que la providencia cuestionada haya incurrido en el defecto de violación directa de la Constitución, en lo atinente a los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. VI.5. Como asunto adicional, la Sala advierte que la parte accionante está inconforme con la falta de gestión o de realización de obras de infraestructura por parte del municipio de Floridablanca frente a las peticiones de urgencia elevadas por las comunidades de los barrios José A. Morales y Laureles ante la amenaza de deslizamientos del terreno por las olas invernales.
En el mismo sentido, porque consideran que el municipio no ha realizado proyectos de construcción de muros de contención del talud y muros de canalización de la quebrada La Mina y mitigar el riesgo del peligro inminente de perder sus vidas y sus enseres. Al respecto, debe tenerse presente el análisis realizado por la sentencia de segunda instancia de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en cuanto señaló: «[…] En el presente asunto, los accionantes pretenden que, en protección de sus derechos a la vida, igualdad, debido proceso, acceso a la vivienda digna, propiedad privada, acceso a la administración de justicia y al agua potable, se ordene a la entidades accionadas adelantar diferentes obras para mitigar los daños que han ocasionado las olas invernales en las viviendas ubicadas en los barrios Los Laureles y José A. Morales del municipio de Floridablanca (Santander).
Al respecto, llama la atención de la Sala que, de conformidad con el decir de los mismos accionantes y las respuestas emitidas por las diferentes entidades vinculadas al presente trámite en calidad de accionadas y de terceras interesadas, la problemática padecida por los habitantes de los barrios anteriormente señalados, obedece a que las obras de infraestructura pretendidas les son negadas al tratarse de terrenos que no se encuentran legalizados.
Dicho ello, no resulta procedente para el juez de tutela inmiscuirse en situaciones o emitir órdenes que vayan en contra del ordenamiento jurídico y que, por el contrario, si pueden ser objeto de estudio y pronunciamiento por parte del juez popular en protección de derechos colectivos, en tanto, pese a que se mencionan derechos de carácter individual, es claro que la situación fáctica descrita está afectando a parte de la población de Floridablanca (Santander) […]».
En tal sentido, frente a la persistencia en la violación de los derechos colectivos de las comunidades de los barrios José A. Morales y Laureles, estos deben reclamarse haciendo uso de la acción popular que tiene por objeto: «[…] evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible […]»[45].
Es pues la acción popular el mecanismo más idóneo para la protección de los derechos e intereses colectivos que reclaman las comunidades afectadas y por tanto, es en este escenario que tienen cabida los reclamos a la administración ante su falta de gestión. VI.6. Por los razonamientos expuestos anteriormente, es dable concluir que la providencia proferida el 3 de abril de 2019 por Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en la violación de los derechos fundamentales alegados por el accionante y, en consecuencia, la Sala procederá a negar el amparo solicitado por el señor Aurelio Capacho Castellanos, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído.
F A L L A PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo promovida por el señor Aurelio Capacho Castellanos en contra del Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 del 19 de noviembre de 1991..
CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente en préstamo con radicado Nro. 68001-23-33-000-2017-01504-01, a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander, para los fines pertinentes. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Incidente de desacato promovido por el accionante en contra del municipio de Floridablanca por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 25 de julio de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. [2] Folios 1 y 2.
Cuaderno de tutela. [3] Folio 5. Cuaderno de tutela. [4] Ibídem. [5] Folio 5. Cuaderno de tutela. [6] Folio 37. Cuaderno de tutela. [7] Folio 61 anverso. Cuaderno de tutela. [8] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [9] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [10] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [11] Radicación: 2009-01328-01(IJ).
Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [12] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [13] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.
Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [14] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [15] Corte Constitucional, Sentencia SU-024 de 2018, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. [16] Corte Constitucional, Sentencia SU-1073 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [17] Corte Constitucional, Sentencia SU- 918.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-704 de 2012, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. En este mismo sentido pueden verse las sentencias T-967 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-310 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo y T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1º de agosto de 2019, exp.
No.11001-03-15-000-2019- 02930-00(AC). C.P. Oswaldo Giraldo López. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-088 de 2018. M.P.: José Fernando Reyes Cuartas. [21] Corte Constitucional, Sentencia T-280A/12. M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [22] M.P. Nilson Pinilla Pinilla [23] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [24] Sentencias T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. [25] Ibídem. [26] Sentencia T-1113 de 2005. [27]Sentencias T-459 de 2003, T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. [28] Sentencia T-343 de 1998. [29] Sentencia T-271 de 2015, Magistrado Ponente doctor Jorge Iván Palacio Palacio. [30] Sentencias T-421 de 2003 y T-1113 de 2005, entre otras. [31] Sentencias T-171 y T-583 de 2009, entre otras. [32] Sentencia T-1113 de 2005. [33] Corte Constitucional, sentencia de 3 de mayo de 2018, M. P. Alberto Rojas Ríos, Expediente T-6.017.539, demandante: Paula Gaviria Betancur, demandados: Juzgado Civil del Circuito de Los Patios –Norte de Santander– y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta –Sala Civil–. [34] Incidente de desacato promovido por el accionante en contra del municipio de Floridablanca por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 25 de julio de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. [35] “ARTICULO 52.- Desacato.
La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo”. [36] Al respecto ver las sentencia T-527 de 2012 y C – 243 de 1996. [37] Folio 76. Cuaderno de tutela. [38] Folios 76 y 77.
Cuaderno de tutela. [39] Folios 81 y 82. [40] Folios 91 y 92. Cuaderno de tutela. [41] Folio 92. Cuaderno de tutela. [42] Folio 15. Cuaderno de tutela. [43] folios 145 y 146. Cuaderno de tutela. [44] En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.
Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”. [45] Ley 472, artículo 2º.