11001-03-15-000-2019-02921-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL. / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio que corresponde con el caso / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para algunos funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO - Se aplica al ingreso base de liquidación de pensión y no procede para ninguna otra prestación [E]n aras de garantizar los derechos de los trabajadores, respetando la autonomía e independencia de los jueces, y ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre el tema, esta Sala modifica el criterio que recientemente había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión y acoge el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para ello.

( ) En ese contexto y poniendo de relieve que la parte actora plantea el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, esta Sala considera que la Subsección F, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en la sentencia de 15 de marzo de 2019, en el defecto sustantivo de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues los hechos planteados en uno y otro proceso difieren significativamente entre sí. (…) Lo anterior por cuanto en la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado se unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa la atención de la Sala el objeto de la controversia gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. (…) En efecto, el señor Elver Fernando Molina Roa presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se le reconociera y pagara debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de cesantías causadas desde el nacimiento del derecho, así como el reajuste de los aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial.9 (…) Visto lo anterior, la Sala advierte que la interpretación que realizó el a quo sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS se encuentra en consonancia con las interpretaciones que ha efectuado el Consejo de Estado, por ende, no trasgrede las garantías iusfundamentales que invoca la parte actora, tal como se expuso con anterioridad.

(…) En ese orden de ideas, la Sala colige que no se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la parte actora, como quiera que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de la autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de manera razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso en concreto.

(…) Finalmente, la Sala advierte que contrario a lo afirmado por el a quo, en el presente asunto el Tribunal accionado no desconoció el precedente fijado por esta Corporación en relación con la prima de riesgo, toda vez que las circunstancias particulares explicadas en la sentencia de extensión de jurisprudencia de 7 de diciembre de 2017, no resultan aplicables al caso en concreto, por cuanto el señor Elver Fernando Molina Roa a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de controversia, únicamente pretendía la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales distintas a la pensión. (…) Así las cosas, los requisitos establecidos en la sentencia de extensión de jurisprudencia del 7 de diciembre de 2017, resultan aplicables cuando se pretenda la inclusión de la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación pensional, situación que no acontece en el presente asunto.Los razonamientos anteriormente expuestos, resultan suficientes para revocar el fallo impugnado de 31 de julio de 2019, proferido por la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que había accedido al amparo deprecado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1933 DE 1989, DECRETO 132 DE 1994 / DECRETO 1137 DE 1994 / DECRETO 2646 DE 1994. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02921-01 Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO – PAP – FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN F La Sala decide la impugnación presentada por el señor Elver Fernando Molina Roa, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 31 de julio de 2019, proferida por la Subsección B, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado, que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PAP, Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La Fiduciaria La Previsora S.A., que actúa como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio, en adelante La Fiduprevisora, a través de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra de la Subsección F, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que estima vulnerados con ocasión de la sentencia de 1 de marzo de 2019, mediante la cual confirmó el fallo de 22 de junio de 2018, que condenó a la entidad accionante a reliquidar las prestaciones sociales del señor Elver Fernando Molina Roa con inclusión de la prima especial de riesgo como factor salarial.

II.

HECHOS De conformidad con lo dispuesto por La Fiduprevisora en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: El señor Elver Fernando Molina Roa, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del Departamento Administrativo de Seguridad DAS (suprimido) – Fiduciaria La Previsora, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 55 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá. Solicitó como pretensiones que se declarara la nulidad del Oficio E-2310, 18-201319810 de 14 de noviembre de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales.

Mediante sentencia de 22 de junio de 2018, el Juzgado 55 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, profirió sentencia de primera instancia mediante la cual: i) declaró probada la excepción de prescripción trienal del reajuste solicitado, ii) inaplicó por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, pero solo en lo atinente a que « […] la prima de riesgo no constituye factor salarial […] », iii) declaró la nulidad del oficio mediante el cual el extinto DAS le negó el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales, y iv) ordenó a La Fiduprevisora reliquidar las prestaciones sociales causadas que hubiese percibido el actor con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en un porcentaje del 30%.

En contra de tal decisión, La Fiduprevisora interpuso recurso de apelación y mediante sentencia de 1 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, revocó la condena en costas dispuesta por el a quo, y confirmó la decisión que accedió a las pretensiones de la demanda. La Fiduprevisora considera que la corporación judicial incurrió en dicha providencia en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado que dejó sin valor la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se fundamentaban los fallos que reconocían como factores salariales, las sumas recibidas por los funcionarios públicos aun cuando no estuvieran incluidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, al considerar que estos no eran taxativos.

III. LAS PRETENSIONES La parte accionante pidió en su demanda que se le reconocieran las siguientes: “[…] PRIMERA. Respetuosamente solicito a su despacho tutele los Derechos Fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la administración de justicia, así como a los principios constitucionales de favorabilidad, eficacia, economía y celeridad, a los pronunciamientos del Consejo de Estado, y demás derechos fundamentales que están siendo vulnerados, por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F, en sentencia de segunda instancia de fecha 01 de Marzo de 2019, notificada por correo electrónico el día 11 de abril de 2019 dentro del expediente con número de radicado11001333502620140020300.

Demandante: Elver Fernando Molina Roa. Demandado Fiscalía General de la Nación, Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con ponencia de la Magistrada Dra. Patricia Salamanca Gallo, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada en audiencia inicial por el Juzgado Cincuenta y cinco (55) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el día 22 de junio de 2018.

Por considerar que dicha sentencia se fundamenta en una actuación arbitraria contraria al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial, que además de los derechos fundamentales vulnerados ya enunciados, desconoce normas de rango legal e interpreta indebidamente las mismas, desconoce los precedentes jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, viola directamente la Constitución Política de Colombia, al no tener en cuenta los parámetros ordenados por el Consejo de Estado, al confirmar la sentencia recurrida sin tener en cuenta el precedente jurisprudencial del 28 de Agosto del 2018 y darle un alcance al artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 que no tiene.

SEGUNDA: Ordenarle al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F, que acoja el pronunciamiento jurisprudencial del Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 28 de Agosto de 2018, referente a que con la sentencia proferida 01 de Marzo de 2019 notificada por correo electrónico el día 11 de Abril de 2019 dentro del expediente con número de radicado 11001333502620140020300 por cuanto de está desconociendo la potestad de configuración legislativa que tiene el Congreso toda vez que el Decreto 2646 de 1994 señala claramente en su artículo 4º que la prima de riesgo no constituye factor salarial y que en razón a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado hubo un cambio de escenario jurisprudencial con ocasión a la Sentencia de Unificación del 28 de Agosto de 2018.

TERCERA: En consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la decisión adoptada por el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección – Segunda Subsección F, sentencia de segunda instancia de fecha 01 de Marzo de 2019 notificada por correo electrónico de día 11 de abril de 2019 dentro del expediente con número de radicado 11001333502620140020300.

Demandante: Elver Fernando Molina Roa. Demandado: Fiscalía General de la Nación, patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DES y su Fondo Rotatorio en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con ponencia de la Magistrada Dra. Patricia Salamanca Gallo, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada en audiencia inicial por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el día 22 de junio de 2018.

CUARTA: Como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales de mi poderdante, se ordene; que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, se disponga DEJAR SIN EFECTOS, el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F, sentencia de segunda instancia de fecha 01 de Marzo de 2019 notificada por correo electrónico el día 11 de Abril de 2019 dentro del expediente con número de radicado 11001333502620140020300.

Demandante: Elver Fernando Molina Roa. Demandado: Fiscalía General de la Nación, Patrimonio Público Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con ponencia de la Magistrada Patricia Salamanca Gallo, al resolver la apelación en contra de la providencia dictada en audiencia inicial por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el día 22 de Junio de 2018, y en efecto ordenar sustituir por otra providencia en la cual se ordene aplicar y darle el alcance que debe tener el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del H. Consejo de Estado […]».

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 26 de junio de 2019, el magistrado sustanciador[1] admitió la presente acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, en su calidad de demandados; así como también al Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda y al señor Elver Fernando Molina Roa, en calidad de terceros con interés; y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso.

A todos les solicitó que rindieran el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. V. INTERVENCIONES V.1. La Magistrada[2] del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, ponente del fallo de nulidad y restablecimiento del derecho de segunda instancia, expuso que los argumentos esbozados por el accionante no se encuentran llamados a prosperar, pues tal como se señaló en la sentencia objeto de tutela, hacen referencia a pronunciamientos relacionados con la reliquidación pensional y a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación distinta a la estudiada en el proceso ordinario, donde se analizó si la prima de riesgo que devengaban los ex servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, constituía factor salarial.

También advirtió que en el fallo en contra del cual se presenta el amparo se aclaró que al no encontrarse en controversia « […] la prima de riesgo como parte del ingreso base de liquidación para pensiones, la Sala se abstendrá de realizar pronunciamientos a este respecto […] »”; lo que evidencia que en efecto tal situación no fue objeto de discusión. Resaltó que la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia para examinar las sentencias judiciales, sino que su procedencia está sometida a la verificación de circunstancias de hecho que evidencien verdaderas vulneraciones de derechos fundamentales, lo cual no se presenta en el asunto bajo estudio.

En esa medida señaló que, tal como lo planteó la Subsección A, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, « […] los procedimientos adelantados no pueden ser revividos a través de la tutela, de manera que se convierta la sede constitucional en una tercera instancia no consagrada por el ordenamiento jurídico, para estudiar los argumentos del juez natural, dictaminados en razón a lo probado dentro de ese proceso y bajo unas consideraciones y análisis que le sirvieron de soporte […] ».

En ese orden de ideas concluyó que en el caso bajo estudio no se cumplen los presupuestos necesarios para la procedencia de la acción de tutela en contra de una providencia judicial. V.2. El Juzgado Cincuenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, el señor Elver Fernando Molina Roa y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio.

VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia proferida el 31 de julio de 2019, la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió lo siguiente: « […]

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por la Fiduprevisora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

SEGUNDO: En consecuencia, DEJAR sin efectos la sentencia de 1º de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda-Subsección F y ORDENAR a dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia. […] ».

Expuso que en la sentencia de 1 de agosto de 2013, se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación. Explicó que de conformidad con lo dispuesto en dicha sentencia, si bien es cierto que era dable otorgar la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo a aquellos funcionarios del extinto DAS que la percibieron de manera habitual y periódica, la realidad es que para ser beneficiario de esta prestación se debe estar cobijado por el régimen de transición pensional.

Planteó que el tribunal accionado fundó la decisión cuestionada en la sentencia de 16 de abril de 2015 que reiteró la regla establecida en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 otorgando el derecho. Sin embargo, advirtió que la prima de riesgo solo es extensiva en el ingreso base de liquidación pensional para algunos funcionarios del DAS, esto si se considera que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó el alcance de la sentencia de unificación antes citada, bajo el entendido de que solo cobija a quienes hubieren ingresado al DAS con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994.

Precisó que el alcance de la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, fue abordado recientemente por la Subsección A, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, a través de la decisión de 7 de diciembre de 2017, en la que estudió la solicitud de extensión de los efectos de la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 ya citada.

Manifestó que en esta decisión la Corporación precisó que no hay lugar a extender los efectos de la mencionada providencia a quienes no se encuentren en similitud fáctica y jurídica del entonces demandante. Puso de presente que el Tribunal accionado desconoció el precedente fijado por esta Corporación en relación con la prima de riesgo, toda vez que no confrontó las circunstancias particulares explicadas en la sentencia del 7 de diciembre de 2017 con las del caso concreto, por cuanto, si bien es cierto, que el señor Elver Fernando Molina Roa fue vinculado al extinto DAS en el cargo de Oficial Técnico de Inteligencia 204-09 y percibió durante el último año de servicios la prima de riesgo, también lo es que su ingreso a la entidad fue el 1º de septiembre de 2013, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994, razón suficiente para señalar que al asunto no le eran aplicables la sentencias en las que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fundó la decisión cuestionada.

En ese orden de ideas concluyó que la sentencia cuestionada desconoció los derechos fundamentales de la entidad accionante, toda vez que el tribunal demandado no analizó de fondo la controversia suscitada entre las partes, en la medida que concluyó que había lugar a acceder al reconocimiento de la prima de riesgo en la liquidación de las prestaciones sociales causada a favor de Elver Fernando Molina Roa durante el tiempo que laboró en el DAS, todas ellas de naturaleza periódica y con relación directa con el servicio, sin tener en cuenta que el señor Molina Roa había ingresado a la entidad el 1 de septiembre de 2003, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994, y que para ser beneficiario de la misma, era requisito indispensable haber sido vinculado con anterioridad a la vigencia de la norma citada y/o estar cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, requisitos que el demandante no cumplía y que la sentencia acusada pasó por alto.

VII. LA IMPUGNACIÓN VII.1. El señor Elver Fernando Molina Roa, tercero interesado en las resultas del proceso, impugnó el fallo de tutela de primera instancia y solicitó su revocatoria para que, en su lugar, se negaran las pretensiones de La Fiduprevisora. Argumentó que la Sala se equivocó en el fallo impugnado por cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, fundamentó su decisión en las sentencias de unificación de 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como en la sentencia de tutela proferida por la Sección Primera de esa misma corporación, el 16 de abril de 2015, según las cuales la prima de riesgo constituye factor salarial por haber sido percibida en forma periódica y como retribución del servicio.

Arguyó que el fallo impugnado no solo resquebraja el principio constitucional de la seguridad jurídica, sino que también permite que mediante el uso de la acción de tutela, la parte accionante reabra el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario con total apego a los principios constitucionales y a las normas legales que rigen la materia, teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable al caso concreto, relacionada con la inclusión de la prima de riesgo del extinto DAS, como factor salarial.

Resaltó que el fallo de tutela de primera instancia se fundamentó en una tesis insostenible, pues pretende pasar por alto sentencias de la Corte Constitucional y disposiciones previstas en los convenios internacionales consistentes en que el salario es toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicios en forma personal, directa y subordinada, el cual, además de estar integrado por la remuneración básica u ordinaria, también lo conforma todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingresen al patrimonio del trabajador.

Finalmente relacionó diversos pronunciamientos proferidos en acciones de tutela en los cuales se precisa que la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales. VII.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, a través de la Magistrada Patricia Salamanca Gallo, impugnó el fallo de tutela de primera instancia y solicitó su revocatoria para que, en su lugar, se declarara que la corporación judicial, actuó conforme a derecho, a su autonomía, y desarrolló argumentos debidamente sustentados, con los cuales no incurrió en vías de hecho ni vulneró los derechos fundamentales de la entidad accionante.

Precisó que en el fallo de tutela impugnado se puso de presente que en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, el órgano de cierre de esta jurisdicción unificó su jurisprudencia y estableció reglas en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición. Resaltó que lo anterior resulta de vital importancia en el caso bajo estudio, como quiera que el sujeto activo del proceso ordinario, no tenía calidad de pensionado, ni el asunto tuvo como finalidad la reliquidación de una pensión para que se incluyera la prima de riesgo como factor de salario a fin de liquidar esa única prestación, sino que, por el contrario, la controversia se planteó por un servidor activo, quien solicitaba que la prima de riesgo se tuviera como parte de la asignación básica y en tal medida se impactaran las primas y demás emolumentos que venía recibiendo durante el término que permaneció su vinculación en el DAS.

Es ese orden de ideas precisó que las reglas de unificación establecidas en la sentencia que se alega como desconocida, no resultaban aplicables al caso analizado, el cual tenía un fundamento fáctico totalmente diferente al analizado en la providencia de 1 de agosto de 2013, que se estima desconocida en el fallo impugnado. Resaltó que la providencia expedida por el Tribunal contiene un análisis pormenorizado de las razones constitucionales, legales e internacionales (bloque de constitucionalidad) que le permitieron inaplicar el contenido del Decreto 2646 de 1994, al establecer que la prima de riesgo allí reconocida sí tiene la calidad de factor de salario capaz de impactar los demás emolumentos recibidos por el demandante como contraprestación de sus servicios.

Por tanto indicó que la providencia objeto de la presente acción de tutela, no se apartó del precedente de unificación de Consejo de Estado en materia de inclusión de la prima de riesgo como factor salarial y en tal medida, no existía obligación de aplicarla y menos de fundamentar razones para apartarse de dicho pronunciamiento, el cual se insiste, únicamente reguló aspectos relacionados con el reconocimiento de pensiones de jubilación, mas no con la naturaleza salarial de la prima de riesgo, su incidencia en la asignación básica y en los demás emolumentos que se reconocía a los ex servidores del DAS.

En relación con la presente impugnación, resulta pertinente precisar que mediante auto de 8 de octubre de 2019, la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la rechazó por improcedente, por haberse interpuesto extemporáneamente. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por el abogado Fernando Álvarez Echeverri, apoderado el señor Elver Fernando Molina Roa dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2014-00203-00, en contra de la sentencia de 31 de julio de 2019, proferida por la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[3], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[4], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[5].

VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[6], la Sala debe establecer: a) Si la acción de tutela cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo en contra de decisiones judiciales, y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará: b) Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, le vulneró a La Fiduprevisora los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, e incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente jurisprudencial, al proferir la sentencia de 1 de marzo de 2019, mediante la cual confirmó el fallo de 22 de junio de 2018, que condenó a la entidad accionante a reliquidar las prestaciones sociales del señor Elver Fernando Molina Roa con inclusión de la prima especial de riesgo como factor salarial.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[7], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[8], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[9].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[10] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. El caso concreto VIII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso sub examine La Sala encuentra: i) la situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia cuya vulneración la atribuye a la sentencia de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al que se hace referencia, ii) que la acción de amparo se presenta en contra de la decisión de segunda instancia que resultó desfavorable a las pretensiones de La Previsora, respecto de la cual no procede recurso alguno, superando así el requisito de subsidiariedad; iii) la inmediatez se encuentra atendida por cuanto la sentencia objeto de tutela se profirió el 1 de marzo de 2019, y la acción de tutela se presentó el 20 de junio de 2019, es decir dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la referida providencia, término que la jurisprudencia del Consejo de Estado considera razonable.

Además, iv) la acción de amparo constitucional no se dirige en contra de una sentencia de tutela. VIII.4.2. Análisis de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial VIII.4.2.1. Caracterización del defecto de desconocimiento del precedente En cuanto a la caracterización de este defecto, la jurisprudencia[11] ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción. Un juez -individual o colegiado- no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes.

De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional; y ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo.

En síntesis, según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i) que los hechos relevantes del caso decidido se asemejen a los del caso a decidir, ii) que la regla de la decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la consecuencia jurídica del caso decidido resulte aplicable al caso actual.

La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así[12]: “[…] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […][13] ” […] Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso” […]”[14].

En síntesis, la parte actora considera que la Subsección F, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, le vulneró sus derechos fundamentales e incurrió en el defecto alegado al proferir la sentencia de 1 de marzo de 2019, mediante la cual confirmó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de reconocimiento de la prima de riesgo a favor del señor Elver Fernando Molina Roa, por cuanto desatendió la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Al respecto la Sala encuentra acreditado los siguientes hechos: El señor Elver Fernando Molina Roa se desempeñó como Oficial Técnico de Inteligencia del DAS, desde el 1 de septiembre de 2003, hasta el 31 de diciembre de 2011 y mes a mes percibió una prima especial de riesgo correspondiente al 15%. El 31 de octubre de 2013, solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar todas las primas legales y extralegales, cesantías e intereses de las cesantías.

Mediante oficio E-2310, 18-201319810 de 14 de noviembre de 2013, el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, negó la solicitud presentada. En contra de la referida resolución presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y mediante sentencia de 22 de junio de 2018, el Juzgado 55 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá: i) declaró probada la excepción de prescripción trienal del reajuste solicitado, ii) inaplicó por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, pero solo en lo atinente a que « […] la prima de riesgo no constituye factor salarial […] », iii) declaró la nulidad del oficio mediante el cual el extinto DAS le negó el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales, y iv) ordenó a La Fiduprevisora reliquidar las prestaciones sociales causadas que hubiese percibido el actor con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en un porcentaje del 30%.

Previamente a resolver lo anterior la Sala considera necesario precisar el alcance que en sede de tutela esta corporación le ha dado a la prima de riesgo de los empleados del DAS. Al efecto resulta pertinente manifestar que, mediante sentencia de 16 de abril de 2015, la Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. María Elizabeth García González, expediente 2014-04249-00, resolvió negar el amparo solicitado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE, orientado a que se dejara sin efectos la sentencia de 4 de noviembre de 2004, proferida por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, corporación judicial a la que el accionante le atribuyó haber incurrido en una vía de hecho, en tanto revocó el fallo de primera instancia y, como consecuencia de ello, ordenó al DAS liquidar y pagar las prestaciones sociales del demandante, incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo.

Señala la sentencia lo siguiente: « […] aunque el legislador consagró la prima de riesgo como una prestación que no constituía factor salarial, lo cierto es que, al efectuarse un examen frente al carácter de la misma, en consonancia con la Jurisprudencia de esta Corporación Judicial así como con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad en materia laboral, dicha prima sí constituye factor salarial.

En efecto, todas aquellas sumas que percibe el trabajador independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, prima de riesgo, entre otros, si son percibidas de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios del trabajador, son consideradas factores salariales por ostentar el carácter de éste, tal como ocurrió en el sub examine con la pluricitada prima de riesgo, la cual se le pagó al trabajador en forma periódica en virtud de sus servicios laborales.

En este orden de ideas, encuentra la Sala que no le asiste razón a la Agencia Nacional de Defensoría Jurídica del Estado en señalar que el fallo acusado incurrió en una vía de hecho judicial, pues el mismo se fundamentó en interpretaciones que el Consejo de Estado, como máximo Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ha efectuado respecto de la prima de riesgo como factor salarial, interpretación que, además, se encuentra acorde con otras que la citada Corporación Judicial ha efectuado frente al concepto de factores salariales de trabajadores en el sector público, por lo que a juicio de la Sala, las argumentaciones plasmadas por el Tribunal demandado son totalmente válidas y aplicables al caso bajo examen […]».

Vale la pena resaltar que dicha decisión fue impugnada por la parte actora y posteriormente confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 6 de agosto de 2015, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E). A su turno, mediante sentencia de 15 de agosto de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, el Consejo de Estado, Sección Primera, resolvió amparar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, del Patrimonio Autónomo Público –PAP- Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio, y como consecuencia de ello dejó sin efecto la sentencia cuestionada, al considerar que la prima de riesgo constituía factor salarial para liquidar pensión mas no para hacerlo respecto de otras prestaciones sociales.

En esa oportunidad se precisó lo siguiente: « […] la Sala considera que la autoridad judicial al resolver el caso concreto aplicó de manera errónea la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación jurisprudencial de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso del señor Jorge Luis Gómez Flórez, toda vez que aquella se dirigió a una situación jurídico administrativa en concreto, a saber, la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional de algunos funcionarios del DAS, tales como detectives, agentes y criminalísticos. 69.

En ese orden de ideas, se debe hacer énfasis en que en la sentencia del 1° de agosto de 2013, se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación, por lo que en el presente caso, el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al haber aplicado de manera errónea la ratio decidendi contenida en la sentencia de 1.° de agosto de 2013, toda vez que, no podía reconocerse la reliquidación de las demás prestaciones sociales del señor Jorge Luis Gómez Flórez, con fundamento en la prima de riesgo, teniendo en cuenta que, la sentencia 1.° de agosto de 2013 no estableció la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales. 70.

Para la Sala como el señor Jorge Luis Gómez Flórez, no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, toda vez que lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, y que fueron liquidadas una vez fue retirada del extinto DAS sin tener en cuenta la ya mencionada prima, no era de recibo acceder a tales pretensiones, en tanto que la jurisprudencia vigente para el momento en que se profirió la sentencia de 8 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Sucre, era clara en señalar que procedía el reconocimiento de la prima de riesgo solo para efectos pensionales[15] […]».

Con fundamento en este nuevo planteamiento, esta Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 19 de septiembre de 2019, radicación 2019-35000-00, resolvió amparar los derechos fundamentales que la parte actora consideró vulnerados. Tal decisión se fundamentó en las siguientes razones: « […] Como consecuencia de lo anterior esta Sala considera que el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm. 2, no incurrió en la sentencia de 8 de mayo de 2019, en el defecto sustantivo de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues los hechos planteados en uno y otro proceso difieren significativamente entre sí. Ello por cuanto en la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado se unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el Ingreso Base de Liquidación Pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa la atención de la Sala el objeto de controversia gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. Pese a lo expuesto, se establece que en el asunto bajo estudio la corporación judicial accionada aplicó de manera errónea la regla jurisprudencial prevista en la Sentencia de Unificación de 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso del señor Ricardo Ramos Barreto, toda vez que aquella se dirigió a una situación administrativa en concreto, consistente en la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional, mientras que en el presente asunto, se repite, se pretende la inclusión de la prima de riesgos para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión de jubilación. En suma, atendiendo a que el señor Ricardo Ramos Barreto no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, pues deviene inequívoco que lo pretendido por él era la reliquidación de sus prestaciones sociales con fundamento en dicha prima, no resultaba de recibo acceder a sus pretensiones, atendiendo a que la jurisprudencia vigente para en momento en que se dictó la sentencia cuestionada establecía la procedencia de la prima de riesgo solo para efectos pensionales, no para prestaciones sociales.

En ese orden de ideas cabe concluir que la Corporación judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial al aplicar erróneamente la regla jurisprudencial establecida en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013. Por tanto, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso vulnerado a la parte accionante.

Ante la prosperidad del cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no hay lugar a emitir pronunciamiento respeto del defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas y violación directa de la Constitución. Como consecuencia de ello, se dejará sin efecto la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm. 2, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que, en su lugar, profiera una de reemplazo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia […] ».

El tercero interviniente, inconforme con la anterior decisión, impugnó el fallo de primera instancia y la Subsección A, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de octubre de 2019, lo revocó con fundamento en las consideraciones siguientes: « […] Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Bolívar examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa, señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial.

Al examinar la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con el carácter salarial de la prima de riesgo, el tribunal resaltó que en un principio se atendía el tenor literal de la norma y, por tanto, se negaba la inclusión de la referida prestación social en el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas a favor de los servidores del DAS.

Posteriormente, la autoridad judicial accionada destacó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, modificó su criterio jurisprudencial para señalar que la prima de riesgo constituye factor salarial, al considerar que la normativa que la regula le confiere un carácter periódico y permanente, cuyo objeto es retribuir en forma directa al trabajador por sus servicios prestados.

Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por el señor Ricardo Ramos Barreto era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar parcialmente y modificar la providencia de primera instancia, en el sentido de acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Ramos Barreto, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso.

Así mismo, conviene señalar que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente, porque tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo, esto es, la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013[16]. Adicionalmente, se precisa que, tal como lo expuso el juez de primera instancia, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación no resultaba aplicable al caso del señor Ramos Barreto, toda vez que dicha providencia se refiere a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no a la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que bajo ninguna circunstancia podía entenderse que dicho emolumento no podía incluirse como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.

Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A., toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Bolívar hubiera incurrido en los defectos alegados en la tutela […] ». Negrillas y subrayas no originales.

Al respecto la Sala pone de presente que la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en temas laborales, en diferentes oportunidades ha resuelto acciones de tutela en las cuales expuso que la prima de riesgo de los empleados del DAS constituye factor salarial para liquidar tanto pensiones como prestaciones sociales. En efecto, así lo hizo en las providencias siguientes: i) Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 29 de agosto de 2019, radicación AC-11001-03-15- 000-2019-01686-01, C.P. William Hernández Gómez; ii) Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de agosto de 2019, radicación AC-11001-03-15- 000-2019-03435-00, C.P. William Hernández Gómez; iii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de julio de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación AC-11001-03-15-000-2019-02236-00 (AC); iv) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de agosto de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación AC-11001-03-15-000-2019-02448-01 (AC); v) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de junio de 2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (E), radicación 11001-03-15-000-2019-01761-00 (AC); vi) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de julio de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación 11001-03-15-000-2019-02236-00 (AC); y vii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de marzo de 2017, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 11001-03-15-000-2017-00483-00, entre otras.

De las providencias antes relacionadas y por la claridad en los parámetros a tener en cuenta frente a la controversia que nos ocupa, cabe destacar que en el fallo AC-11001-03-15-000-2019-01686-01, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, se precisó lo siguiente: « […] La accionante considera que la autoridad judicial desconoció sus derechos al fundarse en el precedente jurisprudencial que no estaba vigente (sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013) y que no resultaba aplicable al caso.

Indicó que el Tribunal debió acoger los argumentos de la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, De lo expuesto, puede observarse que las dos decisiones enunciadas se encuentran vigentes y en las cuales se aborda el tema de la liquidación del IBL de la pensión y la inclusión de los factores.

Sin embargo, las situaciones fácticas y jurídicas difieren, por lo que no se encuentra claridad en lo pretendido por la parte accionante, máxime que en el presente asunto la discusión gira en torno al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de otras prestaciones, bajo el argumento de los elementos contentivos del salario y desarrollados en la sentencia del 1.º de agosto de 2013 y acogidos por el Tribunal accionado, más no sobre la reliquidación de la pensión y la inclusión de los factores salariales en la misma.

Por lo tanto, resulta sin sustento el argumento expuesto por la accionante sobre el hecho de aplicar la sentencia del 28 de agosto de 2018 al caso en el que se pretendía la declaratoria de la prima de riesgo como factor salarial en las demás prestaciones diferentes a la pensión. Ahora bien, la jurisprudencia ha definido el precedente judicial como un conjunto de sentencias existentes que han resuelto casos similares y que en ese sentido han de tenerse en cuenta para resolver determinado asunto.

Al respecto, se tiene que el Tribunal Administrativo de Bolívar en el fallo acusado, como argumento principal, acogió lo expuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1.° de agosto de 2013, esto, pese a que en la mencionada decisión solamente se reconoció como factor salarial la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS, consideró que, al cumplir dicha prima con los requisitos constitutivos del salario, es decir, devengada de forma ordinaria y permanente, según lo expuesto por el Consejo de Estado, también debía ser incluida en las demás prestaciones.

Además, enunció algunos fallos proferidos por esta Corporación con los que sustentó su decisión. Sobre el particular, cierto es que no existe un criterio unificado por parte del Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión, por lo tanto, lo que el juez de tutela procede a evaluar, en estos casos, es si existe una evidente transgresión y desconocimiento de las normas constitucionales que afecten los derechos de los implicados.

En conclusión: El Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir el fallo del 8 de marzo de 2019, no incurrió en ninguno de los defectos alegados, porque, en el ejercicio de su autonomía e independencia, decidió acceder a las pretensiones de la demanda. Por tanto, se confirmará la sentencia del 21 de junio de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que negó acción de tutela interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A, Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo aquí expuesto […] ».

Y en la sentencia AC-11001-03-15-000-2019-02448-012019-02448-01, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, discurrió así: « […] De lo expuesto, es importante resaltar, que si bien la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, tuvo como objeto “(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)”, también es cierto que la misma efectuó un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, para precisar que “(…) constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalisticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollan (…)”, por lo que se trata de un emolumento que comporta e integra el salario de dichos servidores del DAS, dado que lo reciben de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, en consecuencia, hace parte de la base salarial con la que se deben liquidar las prestaciones sociales de dichos empleados.

En este orden, esta Subsección debe señalar que la decisión adoptada por el Tribunal accionado en la sentencia acusada, no desconoció el precedente, como quiera que tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo y, adicionalmente, explicó de manera razonada y suficiente, los motivos por los cuales no se aplicaba en el caso de la señora María Angélica Forero Avellaneda, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, al precisar que dicha providencia se refería a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no efectuaba un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que no existía circunstancia alguna que impidiera incluir dicho emolumento en la base salarial, para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandada, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por el accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la entidad accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, que amerite la intervención del juez de tutela […] ».

Con fundamento en las anteriores premisas, en aras de garantizar los derechos de los trabajadores, respetando la autonomía e independencia de los jueces, y ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre el tema, esta Sala modifica el criterio que recientemente había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión y acoge el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para ello.

En ese contexto y poniendo de relieve que la parte actora plantea el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, esta Sala considera que la Subsección F, de la Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en la sentencia de 15 de marzo de 2019, en el defecto sustantivo de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues los hechos planteados en uno y otro proceso difieren significativamente entre sí. Lo anterior por cuanto en la sentencia de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado se unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa la atención de la Sala el objeto de la controversia gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. En efecto, el señor Elver Fernando Molina Roa presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se le reconociera y pagara debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de cesantías causadas desde el nacimiento del derecho, así como el reajuste de los aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial.

Visto lo anterior, la Sala advierte que la interpretación que realizó el a quo sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS se encuentra en consonancia con las interpretaciones que ha efectuado el Consejo de Estado, por ende, no trasgrede las garantías iusfundamentales que invoca la parte actora, tal como se expuso con anterioridad.

En ese orden de ideas, la Sala colige que no se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la parte actora, como quiera que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de la autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de manera razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso en concreto.

Finalmente, la Sala advierte que contrario a lo afirmado por el a quo, en el presente asunto el Tribunal accionado no desconoció el precedente fijado por esta Corporación en relación con la prima de riesgo, toda vez que las circunstancias particulares explicadas en la sentencia de extensión de jurisprudencia de 7 de diciembre de 2017, no resultan aplicables al caso en concreto, por cuanto el señor Elver Fernando Molina Roa a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de controversia, únicamente pretendía la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales distintas a la pensión. Así las cosas, los requisitos establecidos en la sentencia de extensión de jurisprudencia del 7 de diciembre de 2017, resultan aplicables cuando se pretenda la inclusión de la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación pensional, situación que no acontece en el presente asunto.

Los razonamientos anteriormente expuestos, resultan suficientes para revocar el fallo impugnado de 31 de julio de 2019, proferido por la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que había accedido al amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 31 de julio de 2019, proferida por la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que concedió el amparo solicitado, en su lugar, negar la acción de tutela de la referencia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase al Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35- 718-2014-00082-02, remitido en calidad de préstamo.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P:(6). ----------------------- [1] Martín Bermúdez Muñoz. [2] Patricia Salamanca Gallo. [3] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [4] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [5] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [6] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [7] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [8] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [10] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [11] Ver entre otras las sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

“La correcta aplicación del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s), solo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

Sentencia T-812 de 28 de septiembre de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. T-355 de 10 de mayo de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-309 de 22 de mayo de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [12] T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [13] T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. [14] Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [15] La Sala debe indicar que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en decisión reciente, resolvió un caso análogo al presente, amparando los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. – DAS Fondo Rotatorio, al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial: Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de julio de 2019, C.P (E) Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-02448-00. [16] Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 1º de agosto de 2013, radicado Nº 44001233100020080015001 (0070-2011), Demandante: Héctor Enrique Duque Blanco.

Demandado: Cajanal, CP. Gerardo Arenas Monsalve.