RECURSO DE APELACIÓN CONTRA QUE DECLARA AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN – Revoca / AUTO PROFERIDO DURANTE EL TRÁMITE DE ACCIÓN POPULAR / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN / SANEAMIENTO DE LA NULIDAD En relación con las decisiones que emite la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el artículo 125 de la Ley 1437 dispone, por una parte, que los autos interlocutorios y de trámite son de competencia del juez o Magistrado Ponente y, por la otra, que las decisiones a que se refieren los numerales 1 al 4 del artículo 243 ibidem, en el caso de los jueces colegiados, serán de Sala (…)Ahora bien, el numeral quinto del artículo 318 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012 (…)[y] el artículo 36 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998 (…)permite la posibilidad de que todos los autos que se profieran durante el trámite de una acción popular sean susceptibles del recurso de reposición. Así las cosas, si bien el artículo 44 de la Ley 472 permite que en los procesos por acciones populares se apliquen las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo, mientras no se opongan a la naturaleza y finalidad de éstas, ello solamente es posible en los aspectos no regulados, de lo contrario, es clara la aplicación de las disposiciones de esta norma especial.

Ahora bien, la Sala observa que el auto por el cual se negó la solicitud de nulidad, que posteriormente fue revocado en virtud del recurso de reposición interpuesto por UBER Colombia S.A.S., fue proferido por la Sala de Decisión de la Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pese a no estar enmarcado en ninguno de los 4 eventos que establece el artículo 243 mencionado.

Al respecto, visto el parágrafo del artículo 133 de la Ley 1564 según el cual “[…] Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código […]”, en concordancia con el numeral primero del artículo 136 que dispone que las nulidades o irregularidades se considerarán saneadas en los siguientes casos: “[…] Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla […]” y atendiendo a que el recurso de reposición interpuesto en su momento por UBER Colombia S.A.S. no fue dirigido hacia ese particular aspecto, esta Sala considera que dicha irregularidad quedó saneada FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 144 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 – NUMERALES 1 AL 4 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 318 - NUMERAL 5 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 318 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 36 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 133 - PARÁGRAFO AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN EN LA ACCIÓN POPULAR – Incumplimiento de presupuestos / UTILIZACIÓN INDEBIDA DEL ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE A TRAVÉS DE LA APLICACIÓN PARA DISPOSITIVO MÓVIL DE UBER [L]a Sala procede a verificar si se cumplen con los presupuestos para que opere la figura jurisprudencial mencionada: Sobre la identidad de Causa petendi La Sala considera que los procesos identificados con números únicos de radicación 25000-23-24-000-2016-00426-01 y 25000-23-41-000-2015-02152-00 carecen de identidad de causa petendi, debido a que la finalidad difiere en cada proceso, en tanto que la acción popular formulada por la Nación – Ministerio de Transporte va encaminada a proteger los derechos de la comunidad en general por la utilización indebida de un bien de uso público, el espectro electromagnético, para la prestación del Servicio Público de Transporte sin contar con las autorizaciones legales para hacerlo, por su parte, la acción popular núm. 25000-23-41-000-2015-02152-00, interpuesta por el señor [H.A.O.A.] busca proteger los derechos de los ciudadanos que contratan servicios de transporte y de los prestadores autorizados para la prestación del mismo (…) Sobre la identidad de partes La Sala observa que las demandas no se dirigen contra el mismo demandado, atendiendo a que la demanda identificada con el número de radicación 25000-23-24-000-2016-00426- 01 se formuló contra la sociedad UBER Colombia S.A.S., siendo vinculados de forma oficiosa el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones y la Agencia Nacional del Espectro, en calidad de demandados, mientras que en el proceso identificado con el número único de radicación 25000-23-41-000-2015-02152-00, la demanda se interpuso contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el Ministerio de Transporte, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia de Puertos y Transporte y la Procuraduría General de la Nación. Conclusiones de la Sala.

En el sub examine la Sala concluye que: i) era procedente reponer el auto que negó la solicitud de nulidad presentada por UBER Colombia S.A.S. en relación con el tema de agotamiento de jurisdicción y la admisión de la demanda, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 472, analizado supra; y ii) no se cumplen los presupuestos para dar aplicación al agotamiento de jurisdicción en el proceso de la referencia, circunstancia por la que se revocará la providencia de 8 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para ordenar, en su lugar, que se continúe con el trámite del proceso CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2016-00426-01(AP)A Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE Demandado: UBER COLOMBIA S.A.S. Y OTRO AUTO SEGUNDA INSTANCIA Tema: Resuelve la apelación del auto por medio del cual se declaró el agotamiento de la jurisdicción La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado especial de la Nación – Ministerio de Transporte contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de noviembre de 2018, por medio del cual dejó sin efectos las actuaciones surtidas y declaró el agotamiento de la jurisdicción en el proceso de la referencia. La presente providencia se desarrolla en tres partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.- ANTECEDENTES 1.

La Nación – Ministerio de Transporte, mediante apoderado especial, en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos establecido en el artículo 88 de la Constitución Política y reglamentado por las leyes 472 de 5 de agosto de 1998[1] y 1437 de 18 de enero de 2011[2], presentó demanda ante los Jueces Civiles del Circuito (Reparto) contra la sociedad comercial UBER Colombia S.A.S., con el fin de que se protejan los derechos colectivos a la defensa de los bienes de uso público, a la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios, con ocasión de la prestación del servicio de transporte público que hace la empresa UBER Colombia S.A.S., utilizando para ello el espectro electromagnético, sin contar con las autorizaciones legales para hacerlo, lo que a su juicio evidencia “[…] que existe una irregular e ilegal prestación del servicio público de Transporte […]” y desatiende las exigencias constitucionales y legales que dicha actividad impone. 2.

La Nación – Ministerio de Transporte solicitó que se decretaran como medidas cautelares: “[…] 8.1. Ordenarle al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones (en adelante MINTIC), que en forma inmediata adopte, directamente o a través de las Entidades que conforman su Sector Administrativo, las medidas legalmente procedentes para disponer que la empresa UBER cese, desde el momento de la notificación correspondiente, la utilización de la Plataforma que viene aplicando para ofrecer y recibir las solicitudes de prestación del servicio público de transporte en el territorio Nacional, el cual ya fue declarado por el Ministerio de Transporte – Superintendencia de Puertos y Transporte – como irregular e ilegal. 8.2.

Ordenarle, simultáneamente con la decisión anterior, a los Operadores de Telefonía Móvil que igualmente, desde el momento de la notificación correspondiente, adopten en forma inmediata las medidas necesarias para evitar que se continúe utilizando la aplicación UBER en todo el territorio Nacional, a través de sus redes, con el fin de ofrecer y recibir las solicitudes de prestación del servicio público de transporte con el desconocimiento de las normas que lo regulan […]” 3.

El Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito, mediante providencia proferida el 18 de noviembre de 2016[3], rechazó la demanda por falta de jurisdicción y ordenó remitir el expediente al Centro de Servicios Administrativos Jurisdiccionales para los Juzgados Administrativos de Bogotá para que se hiciera el reparto correspondiente. 3.1. Contra la anterior decisión la parte actora formuló recurso de reposición, el cual fue rechazado mediante providencia de 25 de noviembre de 2016[4]. 3.2.

Asimismo, contra la providencia de 25 de noviembre de 2016, anteriormente señalada, también se interpuso recurso de reposición por parte del apoderado de la Nación – Ministerio de Transporte, el cual fue resuelto mediante decisión proferida el 23 de enero de 2017[5] en el sentido de revocarlo y, en esa medida, en providencia de la misma fecha[6] se procedió a resolver el recurso de apelación formulado contra la providencia de 18 de noviembre de 2016, confirmando el ordinal primero de dicho auto, referido al rechazo de la demanda por falta de jurisdicción y disponiendo la modificación del ordinal segundo en el sentido de que la remisión del expediente debía hacerse a la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4.

La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia proferida el 2 de febrero de 2017[7], inadmitió la demanda habida cuenta que no se acreditó por el actor popular la reclamación ante la sociedad UBER Colombia S.A.S., el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y los operadores de telefonía móvil, siendo necesaria la individualización de éstos últimos, en atención a que fueron mencionados de forma general.

Contra esta decisión la Nación – Ministerio de Transporte formuló el recurso de reposición. 4.1. Al resolver el recurso de reposición mencionado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto proferido el 20 de febrero de 2017[8], resolvió reponer parcialmente la providencia cuestionada “[…] en el sentido que la parte actora solo debió probar que haya agotado el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 frente al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones […]”. 5.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia proferida el 9 de marzo de 2017[9]: i) admitió la demanda; ii) rechazó la pretensión de la misma relacionada con la orden a los operadores de telefonía móvil de adoptar medidas para evitar que se continúe utilizando la aplicación UBER en todo el territorio nacional, por cuanto no fueron individualizados; iii) vinculó en calidad de demandados a la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Agencia Nacional del Espectro; y iv) ordenó notificar personalmente a las partes, al Ministerio Público y al Defensor del Pueblo. 6.

El apoderado especial de UBER Colombia S.A.S., mediante escrito radicado en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de abril de 2017[10], solicitó que se decretara la nulidad por Agotamiento de Jurisdicción de todas las actuaciones adelantadas en el proceso, en atención a que, ante la Subsección B de la Sección Primera del mismo Tribunal ya se había promovido otra acción popular con base en los mismos hechos, objeto y causa petendi, radicada bajo el núm. 2015-02152-00. 7.

El Magistrado Sustanciador, en la primera instancia, mediante auto de 1 de junio de 2017[11], declaró la nulidad de lo actuado por existir agotamiento de jurisdicción y ordenó remitir el proceso al Despacho sustanciador del proceso núm. 2015-02152-00 con el fin de que se procediera a la integración. 7.1. Contra la anterior providencia la Nación – Ministerio de Transporte formuló recurso de reposición, el cual fue resuelto de forma desfavorable por el Tribunal de Cundinamarca mediante providencia de 11 de julio de 2017[12]. 8.

El Despacho sustanciador del proceso núm. 2015-02152-00, al estudiar la decisión de 11 de julio mencionada supra, mediante providencia de 8 de agosto de 2017 declaró la improcedencia de la integración de las demandas, y ordenó la devolución del expediente núm. 2016-00426-01 “[…] con el fin de que se adopte la decisión que corresponda frente al rechazo de la demanda presentada por el Ministerio de Transporte en contra de la sociedad Uber Colombia S.A.S. […]”. 9.

La Magistrada sustanciadora del presente asunto, mediante providencia proferida el 16 de noviembre de 2017[13], dejó sin efectos las decisiones de 1 de junio y 11 de julio de 2017, referidas anteriormente, y avocó nuevamente el conocimiento del asunto. 9.1. Contra la anterior decisión, los apoderados de UBER Colombia S.A.S. y la Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones interpusieron el recurso de reposición en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos en forma desfavorable mediante providencia proferida el 21 de junio de 2018[14]. 10.

El apoderado especial de UBER Colombia S.A.S., mediante escrito radicado en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de diciembre de 2017[15], solicitó que se decretara la nulidad desde el auto de 16 de noviembre de 2017 mencionado supra, por cuanto estimó que se configuró la causal relativa a que el juez revivió un proceso legalmente concluido, prevista en el numeral 2.º del artículo 133 del Código General del Proceso. 10.1.

La Sala de Decisión de la Subsección A, mediante providencia proferida el 20 de septiembre de 2018[16], negó la solicitud de nulidad con fundamento en que hasta ese momento no se había declarado en ningún momento la falta de competencia o jurisdicción respecto del medio de control bajo examen. 10.2. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición por parte de UBER Colombia S.A.S. La providencia recurrida 11.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 8 de noviembre de 2018[17], repuso el auto de 20 de septiembre de 2018 y declaró la nulidad de todo lo actuado desde la providencia proferida el 1 de junio de 2017, por configurarse la causal prevista en el numeral 1.º del artículo 133 del Código General del Proceso[18]. En la misma providencia declaró configurado el agotamiento de jurisdicción y rechazó el medio de control.

El Tribunal en la parte resolutiva de la providencia dispuso: “[…]

PRIMERO: REPONER el auto del veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), y en consecuencia, DECLARAR la nulidad de todo lo actuado desde la providencia del primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017).

SEGUNDO: DECLARAR configurado el agotamiento de jurisdicción y por consiguiente RECHAZAR el medio de control de protección de derechos e intereses colectivos promovido por el Ministerio de Transporte, por haberse configurado el fenómeno de agotamiento de jurisdicción.

TERCERO: DEVUÉLVASE los anexos a la parte interesada sin necesidad de desglose, archívese la restante actuación y déjense las constancias secretariales de rigor. […]”. 11.1. Consideró que se configuró la nulidad procesal alegada por el apoderado de UBER Colombia S.A.S., por cuanto el auto de 16 de noviembre de 2017 fue proferido con posterioridad a la providencia que declaró el agotamiento de jurisdicción y ordenó remitir el proceso al Despacho sustanciador del proceso núm. 2015-02152-00; en esa medida, ya no tenía competencia para emitir tal pronunciamiento. 11.2.

Adicionalmente, luego de hacer un análisis comparativo de las dos demandas sometidas a su consideración, el Tribunal sostuvo que, conforme con lo considerado por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 11 de septiembre de 2012[19], el fondo de las pretensiones de ambas demandas tienen la misma finalidad, en tanto, a su juicio, ambos medios de control van dirigidos a impedir la prestación del servicio de transporte público a través de la aplicación para dispositivo móvil de UBER. 11.3.

En relación con la identidad de causa refirió que, de los hechos formulados en los medios de control analizados, “[…] se puede inferir que las pretensiones invocadas en ambas demandas se fundamentan en la vulneración de derechos colectivos por la prestación del servicio público de transporte público por parte de UBER, a través de una plataforma tecnológica (aplicación móvil) sin que exista ningún tipo de autorización que le permita la prestación de dicho servicio, desconociendo las normas que regulan el servicio público de trasporte (sic) […]”.

Por tal razón, estimó que existe coincidencia plena en la causa de ambos procesos. 11.4. Frente al requisito de identidad de partes, consideró que, a pesar de que las partes en los dos procesos no son exactamente las mismas, ésta puede predicarse incluso cuando no concurran en las dos demandas los mismos sujetos habida cuenta que no se trata de un conflicto entre partes sino el amparo de derechos e intereses colectivos de la comunidad frente a la prestación del servicio de transporte por parte de UBER Colombia S.A.S. y en los dos procesos se encuentran como partes el Ministerio accionante y la sociedad demandada.

El recurso de apelación 12. El apoderado especial de la Nación – Ministerio de Transporte afirmó que el proceso identificado con el número único de radicación 25000-23-24- 000-2016-00426-01 fue inicialmente admitido por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal de Cundinamarca mediante providencia de 9 de marzo de 2017, la cual fue revocada para decretar el agotamiento de jurisdicción sin rechazar la demanda y disponiendo su integración al proceso que cursa en la Subsección B de la misma Sección Primera, identificado con el número único de radicación 25000-23-41-000-2015-02152- 00. 12.1.

Indicó que, ante la negativa de la Subsección B de realizar la integración de los dos procesos, la Subsección A resolvió dejar sin efecto las decisiones relacionadas con el agotamiento de jurisdicción y avocó nuevamente el conocimiento del asunto, mediante providencia que quedó en firme una vez fue resuelto el recurso de reposición interpuesto contra la misma. 12.2.

Sostuvo que una vez se negó la solicitud de nulidad presentada por UBER Colombia S.A.S. en relación con el tema de agotamiento de jurisdicción y la admisión de la demanda, la Subsección A “[…] admitió y tramitó un recurso de Reposición contra dicha negativa […]” contrariando de esa manera el numeral 5.º del artículo 318 del Código General del Proceso[20], en virtud de cuya resolución fue decretada la nulidad de todo lo actuado a partir del 1 de junio de 2017, el agotamiento de jurisdicción y el rechazo de la demanda. 12.3.

Afirmó que en el presente asunto no concurren los supuestos para que se configure el agotamiento de jurisdicción, en tanto tal figura de creación netamente jurisprudencial tiene una aplicación “[…] restrictiva y de evidente rigor interpretativo […]”. 12.4. Así las cosas, respecto del elemento de identidad de causa petendi, el impugnante señaló que el Tribunal se limitó a reproducir las pretensiones formuladas en las dos demandas sin realizar un análisis comparativo de las mismas, concluyendo que en los dos casos la finalidad es la misma porque se solicita a las entidades accionadas que impidan la prestación del servicio público de transporte UBER a través de dispositivos móviles. 12.5.

Al respecto, manifestó que la única finalidad del Ministerio de Transporte es la protección de la comunidad en tanto las decisiones administrativas que se han expedido en el asunto no han impedido la continuidad de las conductas infractoras de la sociedad demandada, mientras que las pretensiones de la demanda por la cual se declaró el agotamiento de jurisdicción tienen como propósito impedir el uso de la plataforma UBER para evitar que dicha sociedad celebre contratos de transporte sin cumplir los reglamentos de la actividad. 12.6.

Aunado a lo anterior, expresó que no resulta cierta la afirmación del Tribunal, según la cual, en la demanda formulada por el Ministerio de Transporte “[…] se solicite a las entidades accionadas que impidan la prestación del servicio de transporte […]”, habida cuenta que, por una parte, la única entidad demandada es UBER Colombia S.A.S. y, por la otra, el Ministerio de las Tecnologías de la Información fue vinculado al proceso de manera oficiosa por parte del Tribunal, en calidad de tercero ejecutor de posibles medidas cautelares sin que la cartera ministerial que representa le haya atribuido conducta infractora alguna. 12.7.

En relación con el elemento de identidad de causa o hechos, argumentó que el actuar del Tribunal fue similar al análisis anterior, en cuanto se limitó a hacer una transcripción parcial de los hechos de cada demanda para concluir sin ningún análisis que la razón por la cual se formularon las pretensiones “[…] tiene por objeto la protección de los derechos colectivos supuestamente afectados por la utilización y prestación del servicio de transporte por parte de UBER […]”. 12.8.

Al respecto, expresó que las pretensiones de los dos procesos son diferentes teniendo en cuenta que la demanda del Ministerio de Transporte parte de la indebida e ilegal utilización de un bien de uso público como lo es el espectro electromagnético para prestar el servicio público de transporte sin las autorizaciones estatales requeridas, por su parte, la demanda que se analiza en la Subsección B orienta los hechos a atribuirle al Ministerio de Transporte y al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones las conductas infractoras de UBER Colombia S.A.S. En su sentir, el Tribunal se equivoca al concluir que ambas demandas “[…] tienen por objeto la protección de los derechos colectivos supuestamente afectados por la utilización y prestación del servicio de transporte por parte de UBER […]”, por cuanto, por un lado, se confunden los hechos con la pretensión de protección de derechos e intereses colectivos y, por el otro, no es posible hablar de identidad de los derechos cuya protección se invoca, habida cuenta que no existe plena identidad en los derechos invocados en cada demanda. 12.9.

En lo que atañe al elemento identidad de partes adujo que si bien es posible admitir que los procesos encaminados a proteger los derechos e intereses colectivos no constituyan litigios que impliquen la confrontación directa entre sujetos procesales, ello no justifica que se haga una interpretación “[…] abierta e ilimitada […]” que conduzca a la desnaturalización de la calidad de aquellos e impida la adopción de medidas para superar su amenaza o vulneración, como sucedió en el presente asunto, con la interpretación hecha por el Tribunal sustanciador del auto de unificación de la Sala Plena Contenciosa y el auto de la Sección Segunda de esta Corporación afirmando erróneamente que “[…] la identidad de partes puede predicarse, incluso cuando no concurran en las dos demandas los mismos sujetos […]”. 12.10.

Lo anterior en atención a que el auto de unificación proferido en septiembre de 2012 indica que procede la aplicación de la figura de agotamiento de jurisdicción cuando se está ante demandas de acción popular en las cuales se persiga igual causa petendi, basada en los mismos hechos y contra igual demandado, aunado a que lo señalado por la Sección Segunda en cuanto a la configuración de la identidad de partes es que puede ser viable que “[…] el demandante del primer proceso no constituya parte en el segundo y, pese a ello, se predique la existencia de la citada figura […]”; en esa medida, es claro que la sentencia de unificación exige que el demandado en los dos procesos sea el mismo y la sentencia de la sección segunda determina que quien no necesariamente debe coincidir en ambas demandas es la parte demandante. 12.11.

Con fundamento en lo expuesto, concluyó que resulta equivocado e improcedente afirmar que existe identidad de partes si se tiene en cuenta que, por una parte, el proceso que se adelanta en la Subsección B es contra los ministerios de Transporte y Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, vinculándose a UBER de forma posterior y, por la otra, el proceso iniciado por el Ministerio de Transporte se formuló contra UBER, vinculándose posteriormente al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, lo que permite evidenciar que en los dos procesos el demandado no es el mismo. 12.12.

Solicitó la revocatoria del auto, que se declare la admisión de la demanda presenta por el Ministerio de Transporte y la continuación del proceso correspondiente. Actuación posterior 13. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación presentado por el apoderado especial de la Nación – Ministerio de Transporte, mediante providencia de 10 de diciembre de 2018[21].

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 15. Vistos los artículos 125[22], 150[23], 243[24] y 244[25] de la Ley 1437, esta Sección es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la Nación – Ministerio de Transporte, contra el auto proferido el 8 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad de todo lo actuado, declaró configurado el agotamiento de jurisdicción y rechazó el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos.

Problema jurídico 16. En el sub lite, la Sala debe resolver los siguientes problemas jurídicos: i) si, conforme a lo dispuesto en el numeral 5.º del artículo 318 del Código General del Proceso, era procedente reponer el auto que negó la solicitud de nulidad presentada por UBER Colombia S.A.S. en relación con el tema de agotamiento de jurisdicción y la admisión de la demanda, atendiendo a que fue proferido por la Sala de Decisión de la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y ii) si, en efecto, concurren los presupuestos para dar aplicación al agotamiento de jurisdicción, con respecto a las acciones populares identificadas con números únicos de radicación 25000-23-24-000-2016-00426- 01 y 25000-23-41-000-2015-02152-00 cuyos trámites se surten en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Resolución de los problemas jurídicos 17. Para resolver los interrogantes planteados, esta Sala, en primer orden, examinará la procedencia del recurso de reposición en contra de los autos proferidos durante el trámite de la acción popular, en segundo orden, analizará el desarrollo jurisprudencial relacionado con la figura de agotamiento de la jurisdicción en la acción popular y, en tercer orden, abordará el caso concreto.

Procedencia del recurso de reposición en contra de los autos proferidos durante el trámite de la acción popular 18. En relación con las decisiones que emite la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el artículo 125 de la Ley 1437 dispone, por una parte, que los autos interlocutorios y de trámite son de competencia del juez o Magistrado Ponente y, por la otra, que las decisiones a que se refieren los numerales 1 al 4 del artículo 243 ibidem, en el caso de los jueces colegiados, serán de Sala, dichos numerales a su tenor señalan: “[…]

ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3.

El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público […]”. 19. Ahora bien, el numeral quinto del artículo 318 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[26] dispone: “[…]

ARTÍCULO 318. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDADES. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen. […] Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria […]”. 20.

Por su parte, el artículo 36 de la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[27] establece: “[…]

ARTICULO

36. RECURSO DE REPOSICION. Contra los autos dictados durante el trámite de la Acción Popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil […]” (Destacado de la Sala). 21. Como se observa, la norma permite la posibilidad de que todos los autos que se profieran durante el trámite de una acción popular sean susceptibles del recurso de reposición[28]. 22.

Así las cosas, si bien el artículo 44 de la Ley 472 permite que en los procesos por acciones populares se apliquen las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo, mientras no se opongan a la naturaleza y finalidad de éstas, ello solamente es posible en los aspectos no regulados, de lo contrario, es clara la aplicación de las disposiciones de esta norma especial. 23.

Ahora bien, la Sala observa que el auto por el cual se negó la solicitud de nulidad, que posteriormente fue revocado en virtud del recurso de reposición interpuesto por UBER Colombia S.A.S., fue proferido por la Sala de Decisión de la Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pese a no estar enmarcado en ninguno de los 4 eventos que establece el artículo 243 mencionado. 24.

Al respecto, visto el parágrafo del artículo 133[29] de la Ley 1564 según el cual “[…] Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código […]”, en concordancia con el numeral primero del artículo 136 que dispone que las nulidades o irregularidades se considerarán saneadas en los siguientes casos: “[…] Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla […]” y atendiendo a que el recurso de reposición interpuesto en su momento por UBER Colombia S.A.S. no fue dirigido hacia ese particular aspecto, esta Sala considera que dicha irregularidad quedó saneada.

El agotamiento de la jurisdicción en la acción popular 25. El agotamiento de jurisdicción es una figura de creación jurisprudencial, la cual fue aplicada, en un primer momento, en procesos de naturaleza electoral[30] y, posteriormente, en asuntos relacionados con la protección de derechos colectivos. 26. Precisamente, en relación con su aplicación en la acción popular, la Sala Plena del Consejo de Estado decidió unificar su posición respecto a la aplicación de la figura[31] y fijó su postura en los siguientes términos: “[…] La Sala comienza el análisis partiendo de la preceptiva que establece el artículo 5° de la Ley 472 de 1998 acorde con el cual las acciones populares se tramitarán atendiendo a los principios de economía, celeridad y eficacia. Precisamente la razón esencial de negar la acumulación de una nueva demanda cuando se trate del mismo reclamo de protección fundado en igual situación fáctica a la que inspiró la instauración de un proceso que ya está en curso, descansa en los parámetros de celeridad, eficacia y de economía procesal, en tanto propende por racionalizar la justicia en demandas de acción popular que se refieran a los mismos hechos, objeto y causa, dirigidas contra igual demandado.

Con la primera persona que ejerce el derecho de acción en calidad de miembro de la comunidad, no para propender por derechos subjetivos sino de los que incumben a todos los habitantes, iniciado el trámite de este proceso a partir de la admisión de la demanda, se garantiza el acceso a la justicia, a través del control judicial que se impartirá a la actividad o a la omisión de la autoridad pública y/o del particular, respecto de la protección de los derechos colectivos que se consideran amenazados o vulnerados por los mismos hechos y respecto de los mismos demandados.

El actor popular que demanda lo que otra persona ya trajo a la justicia, es decir “que repite” lo ya “denunciado”, bien puede constituirse en coadyuvante de ese primer proceso en trámite. Porque carece de sentido lógico y no consulta la racionalización de recursos integralmente considerados que implica la tramitación de un proceso, ni consulta el principio de eficacia que también rige la función judicial, el que paralela y simultáneamente se adelante hasta cierta etapa un nuevo proceso, otro proceso, siendo que deriva de una demanda popular que se funda en los mismos hechos, contra el mismo demandado y que aspira a amparar iguales derechos de naturaleza colectiva, y que si el primero va más avanzado, deba esperar a que los demás se hallen en la misma etapa para poderlos acumular al inicial.

Como se sabe, en estas acciones cualquier persona en defensa del derecho “difuso”, denominado así por la doctrina por ser el que no se radica en específico en nadie, sino que pertenece a todos, está habilitado para promover esta acción que, por tanto, no tiene exigencia de legitimación en la causa por activa, más que el ser persona. Esta acción o mecanismo judicial de protección de derechos colectivos, se insiste, no opera por la amenaza o la lesión de un derecho subjetivo.

El proceso de acción popular no consiste en estricto sentido en una controversia con presencia de “partes” opuestas entre sí y donde exista “litis”. Es más un reclamo de protección para la garantía de derechos colectivos cuya existencia no es materia de debate, lo que discute el actor popular es que dichos derechos están siendo amenazados o vulnerados por la accionada.

De esta manera, la Sala Plena del Consejo de Estado unifica su postura sobre la materia, en el sentido de determinar que, con apoyo en los principios de economía, de celeridad y de eficacia que rigen la función judicial, y que por expresa disposición del artículo 5° de la Ley 472 de 1998 deben orientar el trámite de las acciones populares, cuando se esté ante demandas de acción popular en las cuales se persiga igual causa petendi, basada en los mismos hechos, y contra igual demandado, lo que procede es dar aplicación a la figura del agotamiento de jurisdicción[32] […]” (Destacado de la Sala). 27.

De lo anterior se desprende que la figura del agotamiento de jurisdicción resulta plenamente aplicable en sede de acción popular, siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: i) que las demandas versen sobre los mismos hechos y tengan igual causa petendi; ii) que ambas acciones estén en curso; y iii) que las demandas se dirijan contra el mismo demandado, bajo el entendido de que por ser una acción que protege derechos en cabeza de todos, no se requiere que coincida el mismo demandante.

Análisis del caso concreto 28. La Nación – Ministerio de Transporte, en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, presentó demanda contra la sociedad UBER Colombia S.A.S., con el fin de que se protejan los derechos colectivos a la defensa de los bienes de uso público, a la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios, con ocasión de la prestación del servicio de transporte público que hace la empresa UBER Colombia S.A.S. utilizando para ello el espectro electromagnético, sin contar con las autorizaciones legales para hacerlo, desatendiendo las exigencias constitucionales y legales que dicha actividad impone. 29.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de lo actuado y la configuración del agotamiento de la jurisdicción en el proceso de la referencia, mediante providencia de 8 de noviembre de 2018, por cuanto consideró que el proceso de la referencia compartía identidad de causa petendi, fáctica y de partes con el proceso identificado con número único de radicación 25000-23-41-000-2015-02152-00. 30.

Así las cosas, la Sala procede a verificar si se cumplen con los presupuestos para que opere la figura jurisprudencial mencionada: Sobre la identidad de Causa petendi 31. La Sala considera que los procesos identificados con números únicos de radicación 25000-23-24-000-2016-00426-01 y 25000-23-41-000-2015-02152-00 carecen de identidad de causa petendi, debido a que la finalidad difiere en cada proceso, en tanto que la acción popular formulada por la Nación – Ministerio de Transporte va encaminada a proteger los derechos de la comunidad en general por la utilización indebida de un bien de uso público, el espectro electromagnético, para la prestación del Servicio Público de Transporte sin contar con las autorizaciones legales para hacerlo, por su parte, la acción popular núm. 25000-23-41-000-2015-02152-00, interpuesta por el señor Hugo Alberto Ospina Agudelo, busca proteger los derechos de los ciudadanos que contratan servicios de transporte y de los prestadores autorizados para la prestación del mismo. 32.

Asimismo, la Sala observa que las demandas se fundamentan en hechos diferentes, habida cuenta que la formulada por la Nación – Ministerio de Transporte parte de la indebida e ilegal utilización del espectro electromagnético para prestar el servicio de transporte sin contar con las autorizaciones legales requeridas, motivo que ha dado lugar a sanciones por parte de las autoridades competentes y a gestiones ante el Congreso de la República, el gremio transportador, el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Procuraduría General de la Nación y la sociedad demandada, así como la adopción de medidas normativas por parte del Ministerio de Transporte, sin que se haya podido lograr superar la situación. 33.

Por su parte, la demanda formulada por el señor Hugo Alberto Ospina Agudelo se fundamenta en la utilización de la plataforma tecnológica UBER para prestar el servicio de transporte de forma ilegal, sin que las entidades demandadas hayan llevado a cabo acciones efectivas para evitar el peligro que corren los usuarios que utilizan el servicio ilegal y para cumplir la normativa en materia de transporte. 34.

Asimismo, estima el señor Ospina Agudelo que las demandadas permiten la vulneración de los derechos de usuarios y transportadores mediante “[…] la facilitación de servicios no autorizados […]”. Sobre la identidad de partes 35. La Sala observa que las demandas no se dirigen contra el mismo demandado, atendiendo a que la demanda identificada con el número de radicación 25000-23-24-000-2016-00426-01 se formuló contra la sociedad UBER Colombia S.A.S., siendo vinculados de forma oficiosa el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones y la Agencia Nacional del Espectro, en calidad de demandados, mientras que en el proceso identificado con el número único de radicación 25000-23-41-000-2015-02152- 00, la demanda se interpuso contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el Ministerio de Transporte, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia de Puertos y Transporte y la Procuraduría General de la Nación. Conclusiones de la Sala 36.

En el sub examine la Sala concluye que: i) era procedente reponer el auto que negó la solicitud de nulidad presentada por UBER Colombia S.A.S. en relación con el tema de agotamiento de jurisdicción y la admisión de la demanda, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 472, analizado supra; y ii) no se cumplen los presupuestos para dar aplicación al agotamiento de jurisdicción en el proceso de la referencia, circunstancia por la que se revocará la providencia de 8 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para ordenar, en su lugar, que se continúe con el trámite del proceso. 37.

Finalmente, frente a la solicitud del apoderado de la Nación – Ministerio de Transporte de que se declare la admisión de la demanda, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones: 37.1. El auto que ahora se revoca declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto proferido el 1 de junio de 2017, el cual, como se expuso en precedencia (supra 9) se dejó sin efectos por disposición de la Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia proferida el 16 de noviembre de 2017, ante la decisión de la Subsección B de declarar la improcedencia de la integración de las demandas. 37.2.

En esa medida, el auto que admitió la demanda, proferido el 9 de marzo de 2017 (supra 5), sigue produciendo efectos jurídicos. 37.3. En atención a lo anterior, la Sala considera que no se hace necesario ningún pronunciamiento al respecto por cuanto al ordenarse que se continúe con el trámite del proceso, éste continúa en el momento procesal anterior a la providencia que se está revocando, esto es, la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto de 8 de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que continúe con el trámite de la acción popular de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [2] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [3] Cfr. folio 274 del cuaderno núm. 1 del expediente. [4] Cfr. folio 288 del cuaderno núm. 1 del expediente. [5] Cfr. folio 379 del cuaderno núm. 1 del expediente. [6] Cfr. folio 321 del cuaderno núm. 1 del expediente. [7] Cfr. folio 330 del cuaderno núm. 1 del expediente. [8] Cfr. folio 346 del cuaderno núm. 1 del expediente. [9] Cfr. folio 360 del cuaderno núm. 1 del expediente. [10] Cfr. folio1 del cuaderno núm. 2 del expediente. [11] Cfr. folio 23 del cuaderno núm. 2 del expediente. [12] Cfr. folio 75 del cuaderno núm. 2 del expediente. [13] Cfr. folio 116 del cuaderno núm. 2 del expediente. [14] Cfr. folio 189 del cuaderno núm. 2 del expediente. [15] Cfr. folio1 del cuaderno núm. 3 del expediente. [16] Cfr. folio 26 del cuaderno núm. 3 del expediente. [17] Cfr. folio 53 del cuaderno núm. 3 del expediente. [18] “ARTÍCULO 133.

CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia.” [19] Consejo de Estado, Sala Plena. Providencia de 11 de septiembre de 2012. Nro. Único de radicación 41001-33-31-004-2009-00030-01 (AP), actor: Nestor Gregory Díaz Rodríguez, demandado: Municipio de Pitalito.

M.P. Susana Buitrago Valencia. [20]

ARTÍCULO 318. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDADES. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen. […] Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria. [21] Cfr. folio 80 del cuaderno núm. 3 del expediente. [22] Artículo 125.

De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. [23] “Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]”. [24] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite […]”. [25] “Artículo 244.

Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: […] 3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. 4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso […]” [26] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. [27] Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. [28] En palabras de la Corte Constitucional[29] el artículo 36 de la Ley 472 “[…] no se opone a la Carta Política pues consulta la naturaleza expedita de las acciones populares, en la medida en que al imprimirle celeridad a su trámite judicial propende por la efectividad de los derechos e intereses colectivos amparados por dichas acciones, que según se analizó se caracterizan por demandar del Estado una labor anticipada de protección […]”. [30]

ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.

Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto del 18 de octubre de 1986, Radicación No. E-10, Consejero Ponente: Simón Rodríguez Rodríguez. [32] La Sección Tercera del Consejo de Estado, en un primer momento, aceptó la procedencia de la acumulación de procesos en acción popular.

Sin embargo, a partir del año 2004, esta sección comenzó a aplicar la figura del agotamiento de jurisdicción. [33] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Providencia de Unificación del 11 de septiembre de 2012, Radicación No. 41001-33-31-004-2009-00030-01 (AP), Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia.