11001-03-15-000-2019-04396-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Inexistencia / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO CELEBRADO DE FORMA INTERRUMPIDA / PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - Cuando se suscriben contratos de prestación de servicios de manera interrumpida –No existe criterio unificado / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – Cómputo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD [U]n examen en el caso concreto de la sentencia reprochada arroja que el Consejo de Estado se planteó como problema jurídico a resolver si, entre [L.L.F.L.] y el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS existió una relación laboral, a pesar de su vinculación mediante contratos de prestación de servicios y, en caso afirmativo, si la contratada tenía derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales solicitadas.

Este problema jurídico fue resuelto teniendo en cuenta que al proceso ordinario la interesada trajo copia de los diferentes contratos de prestación de servicios, y que la entidad demandada certificó la existencia de los mismos con su objeto, valor y período, con lo cual demostró la prestación del servicio de manera continua e ininterrumpida desde el 9 de marzo de 2005 al 15 de noviembre de 2011, la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración que le dio derecho a percibir las prestaciones y salarios en igualdad de condiciones que un empleado de planta.

Posteriormente, la autoridad accionada afirmó en la providencia objeto de reproche constitucional que, con fundamento en el criterio jurisprudencial que la Sección Segunda expuso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, debía aplicar la prescripción para los períodos laborados anteriores al 12 de marzo de 2009 (…) como la última vinculación se dio el 15 de noviembre de 2011 y la reclamación en sede administrativa se radicó el 12 de marzo de 2012 solo era posible reconocer el pago de las acreencias laborales para los contratos pactados desde el 12 de marzo de 2009, al encontrar prescritas las vinculaciones anteriores De lo anterior, se deriva que el órgano judicial accionado no incurrió en una vulneración del derecho a la igualdad de la actora en el sentido de que, al no existir una postura consolidada sobre la aplicación de la prescripción de las prestaciones derivadas de la declaratoria del contrato realidad a partir de vínculos ininterrumpidos, no existía un criterio respecto del cual hacer el juicio de igualdad.

En tal sentido, la Sección Segunda dio aplicación a la sentencia de unificación a partir de una de las interpretaciones que el mismo órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria ha tenido como posible. (…) Por otra parte, la accionante aduce que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho a la igualdad porque, afirmó, casos con identidad fáctica al suyo, han sido fallados de manera distinta sin declarar la prescripción de las vigencias anteriores (…) vistas las situaciones fácticas de los casos traídos por la actora, resulta que en aquellas ocasiones la Sección Segunda-Subsección A, había decidido que entre los demandantes y la entidad demanda existió una relación laboral y así lo declaró. Sin embargo, en relación con la prescripción de las acreencias laborales, ambos casos resultaban diferentes al suyo pues, en uno, se reconocieron derechos solamente sobre el último contrato y se declaró la prescripción de las vigencias anteriores, lo que significaba justo la situación contraria a la reclamada.

En el otro caso, en cambio, no se había generado la discusión sobre la prescripción, pues la relación objeto del contrato realidad no superaba los tres años que darían lugar a la misma CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., seis (06) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04396-00(AC) Actor: LITA LILIANA FRANCO LIZCANO Demandado: CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A Acción de Tutela– Sentencia de Primera Instancia La Sala decide la acción de tutela que presentó Lita Liliana Franco Lizcano en contra de la Sección Segunda-Subsección A del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela Lita Liliana Franco Lizcano presentó solicitud de tutela[1] en contra de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, por cuanto consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la favorabilidad laboral y al debido proceso por falta de celeridad procesal, con la sentencia que profirió la accionada el 21 de junio de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS-en supresión, hoy Unidad Nacional de Protección-UNP. 2.

Hechos probados 2.1. La accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad del oficio OJUR 102 del 28 de marzo del 2012 que suscribió el Jefe (E) de la Oficina Jurídica del DAS de Santander, y que le negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que de ella se derivan, desde el 9 de marzo de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011, cuando se desempeñó a través de contratos de prestación de servicios como escolta en dicha entidad. 2.2.

El Tribunal Administrativo de Santander, como juez de primera instancia, en sentencia del 8 de noviembre del 2013 declaró la nulidad del oficio demandado al encontrar demostrada la existencia de la relación laboral entre la entidad demandada y Lita Liliana Franco Lizcano como escolta dentro del Programa de Protección de Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos a cargo del DAS, desde el 9 de marzo de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011, mediante una continuada subordinación y dependencia. En virtud de lo anterior el tribunal a título de restablecimiento del derecho reconoció a la demandante las prestaciones sociales correspondientes al período comprendido entre el 9 de marzo de 2005 al 15 de noviembre de 2011 y el computo del tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones respectivas[2]. 2.3.

Contra la anterior decisión el extinto Departamento Administrativo de Seguridad-DAS, interpuso recurso de apelación que sustentó afirmando que la relación con la demandante no corresponde a una relación laboral porque el objeto de los contratos de prestación de servicios que suscribió no correspondían a la actividades propias del DAS. Que la función de seguridad que la actora desempeñó en persona en situación de amenaza y riesgo, le fue impuesta de manera transitoria a la entidad por el Ministerio del Interior Insistió en que la relación se originó en un contrato de prestación de servicios que tenía por objeto ejecutar una labor especializada que no desarrolla la función encomendada al DAS y que no está atribuida a ningún empleado de planta.

Afirmó que no se logró probar el elemento subordinación y que la señora Lita Liliana prestó sus servicios de protección a persona protegida de forma autónoma e independiente[3]. 2.4. La Sección Segunda-Subsección A del Consejo de Estado, el 21 de junio de 2018, afirmó que la demandante logró probar que la relación contractual con el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, se enmarcó en un contrato de trabajo por la continua subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración como elementos propios de una relación laboral, por lo que tal y como lo concluyó el juez de primera instancia, procedía dar aplicación al principio de la realidad sobre las formas.

Para el juez de segunda instancia se probó la prestación continuada e ininterrumpida del servicio por los períodos comprendidos entre el 9 de marzo de 2005 al 15 de noviembre de 2011, pero al analizar la prescripción ateniendo al criterio que fijó la sentencia de unificación que emitió la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 destacó textualmente lo siguiente: “[A]parece probado en el expediente que la demandante formuló derecho de petición el 12 de marzo de 2012 (ff. 220 a 223), el cual fue contestado por la entidad accionada el 28 de febrero de 2012 (ff. 225 a 226) en donde se le negó el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales y otros emolumentos a los que consideraba tener derecho y se aprecia que con (sic) el cuadro anteriormente ilustrado que el último contrato fue el número 064 de 2011 el cual va desde el 1 de octubre de 2011 hasta el 15 de noviembre de 2011 fecha esta última desde la cual se debe contar el término de prescripción, consecuentemente con todo lo reseñado la parte demandante tiene derecho desde el 12 de marzo de 2009 para percibir las prestaciones sociales, fecha en la cual no operó el fenómeno de la prescripción por haber trabajado como escolta en el DAS bajo la figura de contrato realidad, Teniéndose (sic) también, que frente a los contratos anteriores a esa fecha operó la caducidad de acuerdo con la sentencia de unificación enunciada”[4].

Con fundamento en lo anterior, el juez accionado modificó la sentencia apelada y dispuso acceder a las pretensiones de la demanda pero solo por el período comprendido entre el 12 de marzo de 2009 hasta el 12 de noviembre de 2011 y declaró probada la excepción de prescripción “de los períodos laborados antes del 12 de marzo de 2009, pero solo por las prestaciones sociales y salariales”. 2.5.

La parte demandante solicitó al juez de segunda instancia[5], con fundamento en los artículos 285, 286 y 287 del Código General del Proceso y el artículo 45 del C.P.C.A., la corrección, adición y complementación de la sentencia, condenando en costas a la parte apelante. Lo anterior porque, afirmó el demandante que, la sentencia contiene un error puesto que reconoce la presentación oportuna de sus alegatos de conclusión, pero no condena en costas a la parte vencida, esto es, a la parte apelante, es decir, la autoridad demandada.

Por otra parte solicitó el demandante, la aplicación de la jurisprudencia que en materia de contrato realidad existía al momento en que se presentó la demanda y que establecía que como la sentencia que resuelve la existencia de la relación laboral en aplicación del principio de la realidad sobre las formas, es constitutiva del derecho, no puede operar la prescripción de las prestaciones económicas que de dicha relación se derivan.

Agregó que como el fallo de unificación que sirvió de sustento a la decisión es posterior a su reclamo, el juez accionado conculcó los principios de igualdad y favorabilidad. La Sección Segunda-Subsección A del Consejo de Estado, por auto del 14 de marzo de 2019, negó la solicitud de corrección[6]. En relación con la declaratoria de prescripción destacó que la tesis que se aplicó fue la consignada en la sentencia del 25 de agosto del 2016 que unificó la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de estas, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual”[7].

Y al decidir el juez de instancia sobre la pretensión de condena en costas, afirmó que si bien existió un error involuntario en la denominación de la parte que no presentó alegatos, el mismo no hace variar la decisión porque el recurso prosperó parcialmente y se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP. 3. Pretensiones de la acción de tutela La parte accionante solicitó: i) amparar los derechos fundamentales a la igualdad, a la celeridad procesal y a la favorabilidad laboral; ii) revocar el numeral segundo de la sentencia proferida por el Consejo de Estado- Sección Segunda-Subsección A y en su defecto confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander. 4.

Argumentos de la solicitud de tutela La parte accionante manifestó que la sentencia incurre, principalmente, en una vulneración de su derecho fundamental a la igualdad; además, en un defecto fáctico, en violación de la Constitución y en falta de motivación, toda vez que, en su decir, al declarar la prescripción de las prestaciones laborales, pasó por alto que en otros casos, de empleados del extinto DAS que se encontraban en su misma situación, obtuvieron una decisión favorable en la que no se aplicó tal prescripción al declarar la existencia del contrato realidad.

En el escrito de tutela la actora relacionó, para demostrar la vulneración de derecho a la igualdad, sentencias en las que la Sección Segunda- Subsección A del Consejo de Estado al definir procesos adelantados por ex trabajadores del DAS con los mismos hechos y pretensiones a los que trajo al proceso ordinario, no se declaró la prescripción. En particular se refirió al expediente con número interno 3431-14 en sentencia del 21 de junio de 2018, en la que al efectuar el análisis de prescripción con fundamento en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda-Subsección A confirmó la sentencia apelada que declaró que la prestación del servicio fue ininterrumpida, es decir, sin solución de continuidad por lo que se ordenó el restablecimiento del derecho y el pago de las prestaciones por todo el tiempo laborado.

La tutelante agregó que se desconoció el principio de favorabilidad laboral previsto en el artículo 53 de la Constitución Política y que la Sección Segunda-Subsección A de Consejo de Estado incurrió en varios errores que inciden en su pretensión de restablecimiento de sus derechos porque: i) en la página 8 de la sentencia se hace referencia a la relación laboral con la DIAN cuando su empleador fue el Departamento Administrativo de Seguridad DAS; ii) en la página 9 en el acápite de alegatos de conclusión se consignó que el apoderado judicial de la demandante no presentó alegatos de conclusión en tiempo, pero revisado el expediente se infiere que de este derecho se hizo uso oportunamente; iii) para no condenar en costas se afirmó que el apoderado de la parte demandante no presentó alegatos de conclusión, lo cual no consulta la realidad procesal; iv) en el acápite de prescripción el magistrado sustanciador hace referencia al derecho de petición que presentó la demandante ante la entidad demandada el 12 de marzo de 2012 contestado por la entidad el 28 de febrero de 2012[8]. 5.

Trámite 5.1. Por auto del 15 de octubre del 2019[9], se admitió la acción, se ordenó su notificación a las partes, se vinculó a la Unidad Nacional de Protección como sucesor procesal del DAS y al Tribunal Administrativo de Santander. 5.2. Intervenciones La Unidad Nacional de Protección solicitó su desvinculación del trámite constitucional por no ser la entidad que emitió la providencia objeto de reproche constitucional[10].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo del 2019[11], por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.

Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de tutela se dirige contra una sentencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general[12] para, luego, en caso de superarse, hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en términos de los defectos alegados[13]. 2.1.

En este orden, se tiene que la acción la ejerce quien se encuentra legitimado por activa, dada su condición de demandante en el proceso ordinario laboral que concluyó con la sentencia a la que le atribuyó el desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la celeridad procesal. También se encuentra probada la legitimación por pasiva.

El accionado es la autoridad judicial que profirió la decisión de segunda instancia objeto de tutela. 2.2. La parte accionante presentó una explicación clara, suficiente y razonada de los hechos y razones de la vulneración de los que se pretende derivar la afectación de los derechos fundamentales, en cuanto consideró que el juez de segunda instancia, al declarar la prescripción de los derechos laborales causados antes del 12 de marzo de 2009 afectó, no solo los derechos a la favorabilidad y a la igualdad porque su caso se resolvió de manera distinta a otros casos en los que se reclamó la existencia del contrato realidad por desempeñar funciones de escolta y fueron analizados bajo el criterio jurisprudencial que fijó la Sección Segunda en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016.

También expuso con claridad que se desconoció su derecho al debido proceso al no decidir oportunamente el recurso de apelación y aplicar la prescripción con fundamento en un criterio distinto al que estaba vigente cuando presentó la demanda. El accionante acusó la sentencia de incurrir en un defecto fáctico y en falta de motivación, pero los argumentos en que sustentan, finalmente conducen a una exposición del defecto de violación directa de la Constitución en relación con el principio de igualdad, por cuanto el fallador accionado no dio aplicación a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en los términos allí descritos sobre el reconocimiento de prestaciones laborales derivadas de un contrato realidad, tal y como lo alega la parte actora, lo ha hecho en otros casos similares.

Lo anterior conduce, a que el reproche iusfundamental contenido en el escrito de tutela esté dirigido a reclamar la aplicación de una norma sustantiva contenida en el precedente vinculante fijado en la sentencia de unificación mencionada, y que se presenta como el parámetro de valoración de igualdad reclamado por la accionante, por lo cual este será el defecto que compete a la Sala analizar y decidir 2.3.

La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, en la medida en que, si como lo afirmó la accionante, en la sentencia objeto de tutela se desconoció su derecho a la igualdad al declararse la prescripción de las acreencias laborales derivadas de la relación laboral con el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, se afectó una parte nuclear del debido proceso en torno a la aplicación de una sentencia de unificación en garantía del principio constitucional de igualdad. 2.4.

De igual manera la acción de tutela se instauró oportunamente, en términos del requisito de la inmediatez. La sentencia que se acusa se profirió el 21 de junio de 2018, el auto que resolvió sobre su corrección el 14 de marzo de 2019 notificado por anotación en estados del 12 de abril del 2019[14] y la solicitud de tutela se radicó el 4 de octubre de 2019[15], es decir, dentro del término que la jurisprudencia consideró como razonable para cuestionar decisiones judiciales. 2.5.

También se superó el requisito de subsidiariedad porque no procede mecanismo judicial alguno para controvertir la providencia objeto de solicitud de tutela y no se evidencia causal alguna para el ejercicio del recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. 2.6. No se alegó irregularidad procesal y no se trata de una tutela contra decisión de tutela.

Superado el estudio de los requisitos generales de procedibilidad, la Sala pasa a hacer el análisis de fondo a partir del defecto alegado que se concreta en la violación directa de la constitución por el desconocimiento de los artículos 13 y 53 constitucionales. 3. Problema jurídico A la Sala le corresponde establecer si, con la sentencia del 21 de junio de 2018, que profirió la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se desconoció el derecho a la igualdad de la accionante al haber declarado la prescripción de las prestaciones derivadas de la relación laboral que, a través de la figura del contrato realidad, mantuvo con el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, hoy Unidad Nacional de Protección-UNP. 4.

Solución al problema jurídico 4.1. Para la tutelante, el desconocimiento del derecho a la igualdad reprochado en relación con la inaplicación de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, llevó a que la misma Sección, concluyera equivocadamente y diferente a otros casos similares al suyo, que debía declarar la prescripción de las vigencias contractuales pasadas, no obstante que había reconocido la figura del contrato realidad y que los vínculos contractuales no habían tenido solución de continuidad.

Así las cosas, resulta necesario determinar el sentido de la sentencia objeto de tutela, y compararlo con la regla fijada en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda y con los casos que la accionante reclama como similares al suyo. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación que se acaba de citar, fijó las siguientes reglas en relación con la prescripción de los derechos laborales derivados de la declaratoria de la existencia de la relación laboral: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto de la pensión. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (Artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior, explica la Sala, porque al ser derechos laborales irrenunciables, tampoco son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral (…). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador”.

Con posterioridad a esta sentencia la Sección Segunda ha emitido varios pronunciamientos en los que precisó la manera como debe contabilizarse el término prescriptivo cuando los contratos son ininterrumpidos, pues frente a los contratos que han tenido interrupciones ha sido claro en establecer que dicho término se cuenta de manera separada para cada vinculación. Es así como en sentencia del 12 de septiembre de 2019[16] la Subsección B de la Sección Segunda concluyó con base en el criterio unificador, lo que sigue: “[E]n atención a que el accionante laboró para la ESE Hospital Departamental de Villavicencio, por medio de órdenes de prestación de servicios del 1º de enero de 2003 a mayo de 2007, sin ninguna interrupción, y dada la fecha en que formuló la respectiva solicitud (23 de abril de 2009), las prestaciones sociales a las que tiene derecho son las derivadas de las siguientes órdenes, pues respecto de las anteriores se encuentran prescritas: No. Período total o parcial 33 23 a 30 de abril de 2006 34 1 a 31 de mayo de 2006 35 1 a 30 de junio de 2006 36 1 a 31 de julio de 2006 37 1 a 31 de agosto de 2006 38 1 a 30 de septiembre de 2006 39 1 a 31 de octubre de 2006 40 1 a 30 de noviembre de 2006 41 1 a 31 de diciembre de 2006 42 1 al 31 de enero de 2007 43 1 a 28 de febrero de 2007 44 1 a 31 de marzo de 2007 45 1 a 30 de abril de 2007 46 176 horas de mayo de 2007 Lo anotado comoquiera que no es dable conceder los emolumentos prestacionales derivados de las órdenes con anterioridad al 23 de abril de 2006, porque fueron pedidos por fuera de los tres años señalados como el término para su prescripción extintiva, por lo que no resulta ajustada a derecho la determinación del a quo, consistente en que no había operado el referido fenómeno; cabe destacar que se debe tener en consideración para su contabilización, no la finalización de la última orden, sino la de cada una, en razón a que la ocurrencia de los tres elementos de la relación laboral se estudian respecto de la ejecución de cada orden bilateral.

En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador”.

No ocurre lo mismo con los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, los cuales son de naturaleza imprescriptible y, por lo tanto, su pago lo debe ordenar la sentencia que declara la existencia de la relación laboral derivada de órdenes o de contratos de prestación de servicios. En una sentencia anterior a la que se acabó de comentar y en la que también se partió de las reglas que fijó la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado al estudiar un caso en el que la demandante se desempeñó como auxiliar de archivo por el período comprendido entre el 25 de septiembre de 2006 al 31 de diciembre de 2010, es decir, de manera ininterrumpida, concluyó: “Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial, en su aparte aquí transcrito, se colige lo subsiguiente: -.

El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. -. En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. En virtud de lo anterior se analizan los siguientes supuestos en el presente caso: -.

La petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales por parte de la demandante, fue radicada ante la entidad demandada el 11 de enero de 2012, -. Por tratarse de vinculaciones continuas al servicio público en razón a la relación laboral fue reconocida por el a quo, sin interrupciones, entre el 25 de agosto de 2006 y el 31 de diciembre de 2010 y, ello no fue motivo de apelación; -.

El término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización del último vínculo contractual. -. Quiere decir lo anterior, que el plazo para reclamar los derechos prestacionales, derivados del periodo de vinculación laboral comprendido entre el 25 de agosto de 2006 y el 31 de diciembre de 2010, corrió hasta el 1º de enero de 2014. -.

Luego, al no haber transcurrido más de tres años entre la finalización del último contrato y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 11 de enero de 2012, debe concluirse que no prescribieron las prestaciones causadas en el periodo anotado. Ahora bien, pese a que no se configuró el fenómeno de la prescripción, de acuerdo con la sentencia de unificación citada, el Juez Administrativo debe estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así, no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

En dicha providencia, la Corporación precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

En conclusión: En el caso de la señora María Elena Cervera Badillo, no se configuró la prescripción de las prestaciones sociales y emolumentos reconocidos por el a quo. Asimismo, en virtud de la sentencia de unificación citada, tratándose de los aportes a pensión se deberá realizar el pago al fondo de pensiones correspondiente en los términos descritos anteriormente.

En ese preciso aspecto se adicionará la sentencia de primera instancia”[17]. La sentencia de unificación estableció como regla vinculante que, quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral derivada de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe reclamar su existencia en un período que no exceda de los tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, pues de lo contrario tendrá como consecuencia la extinción del derecho a solicitar las acreencias económicas que de dicha relación se puedan derivar.

De igual manera, dicha sentencia de unificación precisó que en los contratos de prestación de servicios pactados por un interregno determinado y en cuya ejecución existe un lapso de interrupción, debe analizarse la prescripción a partir de las fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Pero la sentencia de unificación no estableció con claridad cómo se debía contabilizar el término de prescripción cuando las vinculaciones no sufrieron ninguna interrupción y en este orden es que las secciones de la Sección Segunda han aplicado criterios distintos, pues en algunos casos el término de prescripción lo cuentan de manera individual para cada una de las vinculaciones y en otros, a partir de la fecha en que termina la última vinculación[18].

Lo anterior muestra que la jurisprudencia del Consejo de Estado no es pacífica a la hora de definir el momento desde el cual se cuenta el término de prescripción de las prestaciones laborales que se derivan de la declaratoria de un contrato realidad, cuando se suscriben contratos de prestación de servicios de manera ininterrumpida. Por lo tanto, estas posturas diferenciadas en el órgano de cierre conduce a que, ante la inexistencia de un precedente vinculante, los jueces de instancia puedan asumir una postura en el caso concreto bajo su arbitrio y autonomía, siempre y cuando esté suficientemente sustentada. 4.2.

Ahora bien, un examen en el caso concreto de la sentencia reprochada[19] arroja que el Consejo de Estado se planteó como problema jurídico a resolver si, entre Lita Liliana Franco Lizcano y el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS existió una relación laboral, a pesar de su vinculación mediante contratos de prestación de servicios y, en caso afirmativo, si la contratada tenía derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales solicitadas.

Este problema jurídico fue resuelto teniendo en cuenta que al proceso ordinario la interesada trajo copia de los diferentes contratos de prestación de servicios[20], y que la entidad demandada certificó la existencia de los mismos con su objeto, valor y período, con lo cual demostró la prestación del servicio de manera continua e ininterrumpida desde el 9 de marzo de 2005 al 15 de noviembre de 2011[21], la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración que le dio derecho a percibir las prestaciones y salarios en igualdad de condiciones que un empleado de planta.

Posteriormente, la autoridad accionada afirmó en la providencia objeto de reproche constitucional que, con fundamento en el criterio jurisprudencial que la Sección Segunda expuso en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, debía aplicar la prescripción para los períodos laborados anteriores al 12 de marzo de 2009. Sobre el punto textualmente concluyó: “[E]l último contrato fue el número 064 de 2011 el cual va desde el 1 de octubre de 2011 hasta el 15 de noviembre de 2011 fecha esta última desde la cual se debe contar el término de prescripción, consecuentemente con todo lo reseñado la parte demandante tiene derecho desde el 12 de marzo de 2009 para percibir las prestaciones sociales, fecha en la cual no operó el fenómeno de la prescripción por haber trabajado como escolta del DAS bajo la figura de contrato realidad.

Teniéndose también que frente a los contratos anteriores a esa fecha operó la caducidad de acuerdo con la sentencia de unificación enunciada […]”[22]. 4.3 El juez accionado, al resolver la controversia acudió a la sentencia de unificación y efectúo el análisis de los períodos que se pactaron en cada uno de los contratos de prestación de servicios, lo cual le permitió concluir que como la última vinculación se dio el 15 de noviembre de 2011 y la reclamación en sede administrativa se radicó el 12 de marzo de 2012 solo era posible reconocer el pago de las acreencias laborales para los contratos pactados desde el 12 de marzo de 2009, al encontrar prescritas las vinculaciones anteriores.

De lo anterior, se deriva que el órgano judicial accionado no incurrió en una vulneración del derecho a la igualdad de la actora en el sentido de que, al no existir una postura consolidada sobre la aplicación de la prescripción de las prestaciones derivadas de la declaratoria del contrato realidad a partir de vínculos ininterrumpidos, no existía un criterio respecto del cual hacer el juicio de igualdad.

Sentencia del 21 de junio de 2018. Radicación número: 68001-23-33-000- 2012-00118-01(3431-13). Las vinculaciones contractuales se suscribieron por los siguientes períodos: |Número de |Plazo del contrato |Valor total | |contrato | |del Contrato| |72 de 2005 |Del 1 de julio de 2005 al |$ 1.390.000 | | |31 de agosto de 2005 | | |174 de 2005 |Del 1 de septiembre de 2005|$ 1.390.000 | | |al 28 de febrero de 2006 |y $1.458.000| |32 de 2006 |Del 1 de marzo de 2006 al |$1.458.110 | | |30 de noviembre de 2006 | | |129 de 2006 |Del 1 de diciembre de 2006 |$ 1.458.110 | | |al 30 de junio de 2007 |y $ | | | |1.500.000 | |75 de 2007 |Del 1 de diciembre de 2006 |$1.500.000 | | |al 30 de junio de 2007 | | Con una interrupción de 6 meses. |149 de 2007 |Del 1 de enero de 2008 al |$1.575.000 | | |31 de diciembre de 2008 | | |44 de 2008 |Del 1 de enero de 2009 al |$1.575.000 | | |30 de junio de 2009. | | | |Con prórroga hasta el 28 de| | | |septiembre de 2009 | | |12 de 2009 |Del 29 de septiembre de |$1.575.000 | | |2009 al 27 de noviembre de | | | |2009.

Con prórroga hasta el| | | |17 de diciembre de 2009 | | |44 de 2009 |Del 18 de diciembre de 2009|$1.638.000 | | |al 31 de marzo de 2010 | | |010 de 2010 |Del 1 de abril de 2010 al |$1.638.000 | | |30 de junio de 2010 | | |47 de 2010 |Del 1 de agosto de 2010 al |$1.638.000 | | |27 de diciembre de 2010 | | |79 de 2010 |Del 28 de diciembre de 2010|$1.638.000 | | |al 30 de abril de 2011 | | |015 de 2011 |Del 1 de mayo de 2011 al 30|$1.638.000 | | |de mayo de 2011 | | |037 de 2011 |Del 1 de junio de 2011 al |$1.638.000 | | |30 de junio de 2011 | | |057 de 2011 |Del 1 de julio de 2011 al |$1.638.000 | | |30 de septiembre de 2011 | | |074 de 2011 |Del 1 de octubre de 2011 al|$1.638.000 | | |15 de noviembre de 2011 | | Precisó la actora, que aparece probado en el expediente que el demandante formuló derecho de petición el 30 de enero de 2012, el cual fue contestado por la entidad demandada el 28 de febrero de 2012 (f. 89 a 94) en donde se le negó el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales y otros emolumentos a los que consideraba tener derecho.

En este caso, la Sección Segunda, determinó que en la medida en que la última relación había iniciado el 1 de octubre de 2011, con el contrato número 074 de 2011, frente al cual, la prescripción trianual le permitió tener derecho sobre prestaciones laborales derivadas del contrato realidad hasta el 30 de enero de 2009. Luego, frente a los contratos anteriores a esa fecha, declaró la prescripción arguyendo la sentencia de unificación pluricitada. 2.

Sentencia del 14 de febrero del 2019. Radicación número: 76001-23-31- 000-2011-01582-01(0664-17) De conformidad con las pruebas recaudas, el señor Álvaro Sneider Mesa Sánchez suscribió siete contratos de prestación de servicios con el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, entre el 16 de julio de 2008 y el 31 de diciembre de 2010, sin interrupción alguna; luego, verificada la fecha de finalización del último contrato, esto es, el 31 de diciembre de 2010, en el sub judice no había lugar al fenómeno de la prescripción, pues desde el inicio de la relación declarada como laboral (julio de 2008) no habían transcurrido tres años hasta la fecha de reclamación (16 de mayo de 2011). 3.

A su turno la accionante demostró que suscribió los siguientes contratos: - Contrato número 52 de 2005 se suscribió por el período comprendido entre el 9 de marzo de 2005 al 30 de junio de 2005. - Contrato número 80 de 2005 se suscribió por el período comprendido entre el 1 de julio de 2005 al 31 de agosto de 2005. - Contrato número 149 de 2006 se suscribió por el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2005 al 28 de febrero de 2006. - Contrato número 5 de 2006 se suscribió por el período comprendido entre el 1 de marzo de 2006 al 30 de noviembre de 2006. - Contrato número 107 de 2006 se suscribió por el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2006 hasta el 30 de junio de 2007. - Contrato número 25 de 2007 se suscribió por el período comprendido entre el 1 de julio de 2007 al 31 de diciembre de 2007. - Contrato número 124 se suscribió por el período comprendido entre el 1 de enero de 2008 hasta el 28 de junio de 2009. - Contrato número 22 de 2008 se suscribió por el período comprendido entre el 1 de enero de 2009al 28 de junio de 2009.

Este contrato tuvo una prórroga y una adición en la que se pactó un período del 1 de julio de 2009 hasta el 29 de agosto de 2009, y una prorroga 2 y una adición por el período comprendido entre el 30 de agosto de 2009 al 29 de septiembre de 2009. - Contrato número 4 de 2009 se suscribió por el período comprendido entre el 29 de septiembre de 2009 al 27 de noviembre de 2009.

Con prórroga del 28 de noviembre de 2009 al 17 de diciembre de 2009. - Contrato número 36 de 2009 se suscribió por el período comprendido entre el 18 de diciembre al 31 de marzo de 2010. - Contrato número 001 de 2010 se suscribió por el período del 1 de abril al 30 de junio de 2010. Prorroga hasta el 31 de julio de 2010. - Contrato número 33 de 2010 se suscribió por el período del 1 de agosto al 31 de diciembre de 2010.

Terminado de común acuerdo el 27 de diciembre de 2010. - Contrato número 66 de 2010 se suscribió por el período del 28 de diciembre de 2010 al 31 de marzo de 2011. Prórroga hasta el 30 de abril de 2011. - Contrato número 005 de 2011 se suscribió por el periodo del 1 al 31 de mayo de 2011. - Contrato número 026 de 2011 se suscribió por el período del primero al 30 de junio de 2011. - Contrato número 046 de 2011 se suscribió del 1 de julio de 2011 al 31 de agosto de 2011.

Prórroga desde el 1 de septiembre de 2011 al 30 de septiembre de 2011. - Contrato 064 de 2011 se suscribió del 1 de octubre de 2011 al 31 de octubre de 2011. Prórroga al 15 de noviembre de 2011. Así, vistas las situaciones fácticas de los casos traídos por la actora, resulta que en aquellas ocasiones la Sección Segunda-Subsección A, había decidido que entre los demandantes y la entidad demanda existió una relación laboral y así lo declaró. Sin embargo, en relación con la prescripción de las acreencias laborales, ambos casos resultaban diferentes al suyo pues, en uno, se reconocieron derechos solamente sobre el último contrato y se declaró la prescripción de las vigencias anteriores, lo que significaba justo la situación contraria a la reclamada.

En el otro caso, en cambio, no se había generado la discusión sobre la prescripción, pues la relación objeto del contrato realidad no superaba los tres años que darían lugar a la misma. Por tanto en la medida en que las situaciones comparadas no son similares, ni en ellas se aplica la regla que la accionante pretende ante esta Sala constitucional, no resulta objeto de reclamo el derecho de igualdad, ni, por tanto, reprochable la decisión del juez de conocimiento.

En estos términos y como no existen criterios de igualdad, no es posible que esta Sala concluya que el juez accionado desconoció a la hoy accionante este derecho y, en consecuencia, se impone negar el amparo constitucional que se invocó por Lita Liliana Franco Lizcano. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo del derecho fundamental a la igualdad de la accionante por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los vinculados por el medio más expedito posible.

TERCERO: DEVOLVER el expediente ordinario número 680012333000201200051 01 (1996-2014) al Tribunal Administrativo de Santander, si el presente fallo no fuere impugnado.

QUINTO: ENVIAR el presente fallo a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si no fuere impugnado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 a 15 del expediente de tutela. [2] Folios 400 a 407 del expediente ordinario. [3] Folios 412 a 424 del expediente ordinario. [4] Folios 22 y 23 del anexo. [5] Folio 541 del expediente ordinario. [6] Folio 545 del expediente ordinario. [7] Folio 45 del expediente de tutela. [8] Folios 10 y 11 ibídem. [9] Folio 100 ibídem. [10] Folios 108 a 110 ibídem. [11] Publicado en el diario oficial 50.913 del1 de abril de 2019. [12] Antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(ii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iv) que se cumpla con el principio de inmediatez; (v) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión;

(vi); y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [13] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [14] Folios 43 a 46 del expediente de tutela. [15] Folio 15 ibídem. [16] Expediente con número interno 2784-2016. [17] Sentencia del 20 de septiembre de 2018, número interno 1160-2015. [18] Sobre el punto pueden consultarse las sentencias de la Sección Segunda- Subsección A, del 18 de julio de 2018, expediente 68001-23-33-000-2013- 00689-01, número interno: 3300-2014 y del 24 de enero de 2019 expediente 20001-23-33-000-2013-00418-01, número interno 0710-16: “Cuando el juez administrativo comprueba la configuración de los tres elementos de la relación laboral como son: i) la prestación personal del servicio, ii) la continuada subordinación o dependencia, y iii) la remuneración o contraprestación; se pueden presentar las siguientes situaciones a efectos de declarar los extremos temporales laborados: Vinculación sucesiva: en estos eventos los periodos a reconocer como relación laboral serán contabilizados desde la fecha de inicio y hasta la data de finalización, aun así, hubiesen mediado múltiples contratos.

Vinculación interrumpida: en este caso, la relación laboral únicamente puede reconocerse por los periodos efectivamente contratados o debidamente ejecutados, pues los tiempos reclamados que no consten o cuya prestación no pueda acreditarse fehacientemente a través de los medios probatorios con que cuenta la parte demandante, no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la respectiva condena, sin importar si la interrupción es de un día, inclusive.

Lo anterior toda vez que, conforme con la jurisprudencia unificada de esta Corporación, los derechos prestacionales derivados del contrato realidad son pasibles de perderse por prescripción extintiva, esto es, por no reclamarse en la oportunidad que la Ley otorga para ese efecto. Así lo ha entendido esta sección en pleno, tal como se indicó en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, la cual estipuló como regla respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad que, en aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización”. [19] Folios 514 a 527 del cuaderno principal. [20] Folios 14 a 204 del expediente ordinario. [21] Folio 523 del expediente ordinario. [22] Folio 525 ibídem.