11001-03-15-000-2019-04285-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - No acreditado / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala considera que la sentencia de 30 de abril de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia, para negar las pretensiones de la demanda, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que si bien la demandante era beneficiaria de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, este beneficio solo se aplicaba respecto de la edad, tiempo de servicios, y tasa de reemplazo, pues el periodo a liquidar y el ingreso base de liquidación – IBL, debía regirse por las disposiciones previstas en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.

En efecto, se advierte que la decisión cuestionada con suficientes argumentos fácticos y jurídicos acogió la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para precisar que el ingreso base de liquidación – IBL no era parte de la transición prevista en la Ley 100 de 1993 (…). Así mismo, se estima adecuada la interpretación que realizó el Tribunal accionado sobre los factores salariales que componen el IBL, para liquidar la pensión de la actora, pues de manera coherente con los criterios jurídicos de la Corte Constitucional, contenidos en las sentencias SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, señaló que los emolumentos que deben tenerse en cuenta para calcular el valor de la prestación social, son aquellos sobre los cuales la actora haya efectuado las cotizaciones al sistema de pensiones, que se establecen de manera taxativa en el artículo 1 del Decreto Ley 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

(…) Ahora bien, en relación al supuesto desconocimiento del precedente que alega la accionante en el escrito de tutela, porque el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no tuvo en cuenta la sentencia de 29 de junio de 2006, proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente con radicado Nº 15001-23-31-000- 2000-02396-01, se debe señalar, que consultado el texto de las referidas providencias, la Sala encuentra que ninguna de ellas constituye un pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado (Sala Plena o Sección Segunda), en condición de órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

(…)En este orden, contrario a lo manifestado por la accionante, se observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia cuestionada realizó un análisis de los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional sobre los aspectos que componen el régimen de transición y los factores salariales que conforman el IBL pensional, sin incurrir en imprecisiones o incongruencias, por lo que no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial NOTA DE RELATORÍA: Es necesario precisar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, exp. 52001-23-33-000- 2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés, sentó jurisprudencia y fijó las reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04285-00(AC) Actor: MARÍA KETTY SARRIA DE OTERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la señora María Ketty Sarria de Otero, por intermedio de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La señora María Ketty Sarria de Otero, en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderada, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, propiedad y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y supremacía de la Constitución, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir, la sentencia de 30 de abril de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora en tutela contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP.

En el escrito de tutela, la apoderada de la parte actora solicita: “(…) 1-. AMPARAR los derechos fundamentales constitucionales de igualdad (art. 13 constitucional), supremacía constitucional (art. 4 constitucional) por la fuerza de los órganos de cierre, confianza legítima (art. 83 constitucional), la certeza del derecho (art. 228 constitucional) y debido proceso (art. 29 constitucional), e igualmente los derechos fundamentales convencionales a la propiedad (art. 21) e igualdad y no discriminación (art. 26), vulnerados por la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, fechada el 30 de abril de 2019, radicado 76- 001-33-31-007-2014-00356-00, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso ordinario de MARÍA KETTY SARRIA DE OTERO contra la UNIDAD ADMINISTRTIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL “UGPP” (la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL”). 2.- Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, fechada el 30 de abril de 2019, radicado 76- 001-33-31-007-2014-00356-00, y ORDENARLE proferir nuevo fallo aplicando el precedente vigente en 2006 tanto en el Consejo de Estado – CE2, sentencia del 8/06/2000, r2729 y SP1, sentencia del 21/09/2000, r470 - de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, como en la Corte Constitucional – fundamento jurídico 9 de la T-158 de 2006-, respetando en su integridad el art. 6 del decreto 546 de 1971 y el art. 132 del decreto 1660 de 1978) tanto en lo referente al último año como la expresión “asignación”, la cual se refiere a todo lo devengado por un trabajador en servicio activo, y es equivalente a “remuneración” (art. 2, ley 5 de 1969), aspecto que el art. 12, decreto 717 de 1978 precisó señalando que “además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios” (CE2, sentencia del 25/11/2010, r25000-23-25-000-2005-03714-01(1014- 09)) (…)”. 2.

Los hechos y las consideraciones La apoderada de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]: Indicó que la señora María Ketty Sarria de Otero nació el 14 de febrero de 1950 y al 1 de abril de 1994 tenía 44 años, 1 mes y 27 días, cumpliendo la condición de la edad para acceder al régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Expresó que la accionante ingresó a laborar en la Rama Judicial el 11 de enero de 1984, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, contaba con 10 años, 2 meses y 30 días de servicio, razón por la cual tenía derecho que una vez cumpliera el estatus pensional, la prestación se reconociera y liquidara con fundamento en el régimen anterior, que regía a los funcionarios judiciales, es decir, el Decreto 546 de 1971 y el Decreto 1660 de 1978, los cuales exigían 50 años de edad, 20 de servicio y establecían el IBL con el 75% de la “asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio”.

Sostuvo que la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE, mediante Resolución Nº 23121 de 11 de mayo de 2006, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación, efectiva a partir del 14 de febrero de 2005, en cuantía de 1.155.444, a favor de la señora María Ketty Sarria de Otero, equivalente al 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, conforme con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia 168 de 20 de abril de 1995.

Adujo que la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE, a través de Resolución Nº 56492 de 4 de diciembre de 2007, reliquidó la pensión de la actora, elevando la cuantía a la suma de $ 1.243.787, efectiva a partir del 2 de febrero de 2007, en las mismas condiciones que liquidó, inicialmente la prestación social. Señaló que la accionante, a través de escrito con radicado Nº SOP201400015041 de 26 de marzo de 2014, le solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión de jubilación, con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados, sin embargo, la entidad mediante Resolución Nº 013277 de 29 de abril de 2014 negó su petición, por lo que la actora formuló recurso de apelación contra dicha decisión, la cual fue confirmada por la UGPP, por Resolución Nº RDP 023604 de 29 de julio de 2014.

Afirmó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Cali, que por sentencia de 27 de mayo de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar reliquidar la pensión de la demandante con el 75% del salario más alto devengado en el último año de servicio, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos, entre el 01 de enero de 2006 y el 01 de enero de 2007, estos son además de la asignación básica, las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y prima de productividad.

Aseveró que la UGPP interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que mediante providencia de 30 de abril de 2019 revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. 1. Consideraciones de la parte actora Manifestó que la sentencia del Tribunal incurrió en desconocimiento del precedente, al negar las pretensiones de la demanda, sin tener en cuenta que el Consejo de Estado, en sentencia de 29 de junio de 2006 dentro del expediente con radicado Nº 15001-23-31-000-2000-02396-01 (7559-2005)[2], señaló que las pensiones de los servidores judiciales que se benefician del Decreto 546 de 1971, se deben reconocer y liquidar con “el 75 % sobre la asignación mensual más alta devengada en un mes del año anterior a la fecha en que se retiró definitivamente del servicio”.

Agregó que la providencia acusada también desconoció el precedente de la Corte Constitucional contenido en la sentencia T – 158 de 2006, en el cual se indicó que el monto y la base de liquidación de las pensiones son componentes inseparables que se sujetan al régimen jurídico aplicable. Indicó que en el presente asunto, también se configura una violación directa de la constitución, porque la actuación del Tribunal accionado comporta un desconocimiento de preceptos constitucionales, como el debido proceso, la igualdad, la supremacía de la constitución, la confianza legítima y la seguridad jurídica entre otros. 3.

Trámite procesal Mediante auto de 1º de octubre de 2019[3] se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[4], y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP[5]. 4.

Intervenciones 4.1 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP,[6] solicitó que se declare improcedente o en su defecto se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Señaló que la abogada de la accionante no argumentó, ni acreditó alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, que permitiera evidenciar la existencia de una irregularidad sustancial considerable en la decisión acusada o un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo de tutela de manera excepcional, máxime cuando se advierte que la providencia cuestionada atendió el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la materia.

Adujo que los argumentos fácticos y jurídicos planteados por la accionante ya fueron conocidos y analizados por los jueces naturales en sus respectivas instancias procesales, quienes emitieron un pronunciamiento de fondo frente a los mismos, razón por la cual, la decisión acusada se encuentra en firme por haber hecho tránsito a cosa juzgada.

Sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia Constitucional la acción de tutela no es un mecanismo judicial idóneo para referirse sobre el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, máxime cuando existe pronunciamiento de fondo por parte del juez competente. Agregó que la accionante pretende utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para revivir el debate jurídico y procesal que se surtió ante los jueces naturales, con el fin de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Expresó que la sentencia cuestionada se profirió en ejercicio de la autonomía e independencia que tiene la autoridad judicial para interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico en sus decisiones, sin que se pueda advertir que la misma fue una actuación arbitraria, infundada o caprichosa, con la que se pudieron vulnerar los derechos fundamentales invocados por la tutelante.

Indicó que la sentencia de 30 de abril de 2019 efectuó un análisis adecuado de los hechos, las pruebas, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, con lo cual revocó acertadamente el fallo de primera instancia y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda al considerar que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la señora María Ketty Sarria de Otero contaba con más de 35 años de edad, encontrándose inmersa en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la refería ley, por lo que se debía acudir al régimen anterior contenido en el Decreto 546 de 1971 para definir la edad, el tiempo y el monto, pero en relación al IBL se tenía que remitir a lo dispuesto el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Expuso que la pensión de la actora, se reconoció una vez la beneficiaria cumplió 50 años de edad, 20 años de servicio y se liquidó con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años, es decir, incluyendo los factores salariales sobre los cuales se haya cotizado al sistema, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.

Relató que la jurisprudencia de la Corte Constitucional[7] ha sido pacifica en señalar que las pensiones sometidas al régimen de transición, indicando que dichas prestaciones se liquidan conforme las reglas previstas en el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto (tasa de reemplazo) del régimen anterior.

Sostuvo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha adoptado el criterio señalado por la Corte Constitucional, resaltando que el IBL no es un aspecto sujeto a la transición e indicando que una autoridad judicial no incurre en desconocimiento del precedente cuando de manera razonada acoge la tesis que la Corte Constitucional fijó sobre la interpretación del régimen de transición. 4.2 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca[8], solicitó que se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Indicó que la providencia acusada no desconoció ningún precedente, pues de manera respetuosa y en ejercicio del principio de independencia realizó un análisis extenso y minucioso sobre el desarrollo jurisprudencial que ha desplegado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la liquidación de las pensiones de los servidores públicos sujetos el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que la Corte Constitucional en sentencia SU-023 de 2018 reiteró que los factores salariales a incluir en el IBL para las pensiones de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, eran únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, aspecto que por efecto práctico, coherencia y sostenibilidad del sistema redunda en todos los regímenes pensionales.

Señaló que dicho criterio también fue acogido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (radicado Nº 52001-23-33- 000-2012-00143-01), al señalar que “(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones (…)”.

Afirmó que realizó una interpretación legítima de los precedentes aplicables al caso, cuyos criterios han sido unificados por el Consejo de Estado, y bajo ese entendido no se ha incurrido en defecto sustantivo o desconocimiento de precedente alguno. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017. 2.

Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir, la sentencia de 30 de abril de 2019 incurrió o no en desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, al negar la reliquidación de la pensión de la señora María Ketty Sarria de Otero, con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 546 de 1971 y 1660 de 1978. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[9] y el Consejo de Estado[10] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[11]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[12]. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, propiedad y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y supremacía de la Constitución, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora María Ketty Sarria de Otero contra UGPP y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[13].

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 30 de abril de 2019, se notificó a las partes por correo electrónico, el 28 de mayo de 2019[14] y la demanda de tutela se presentó el 27 de septiembre de 2019[15], es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del trámite de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad La apoderada de la señora Maria Ketty Sarria de Otero, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, propiedad y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, porque considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir, la sentencia de 30 de abril de 2019 incurrió en un desconocimiento del precedente, al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sin tener en cuenta que el Consejo de Estado, en sentencia de 29 de junio de 2006 dentro del expediente con radicado Nº 15001-23-31-000-2000-02396-01 (7559-2005)[16], señaló que las pensiones de los servidores judiciales que se benefician del Decreto 546 de 1971, se deben reconocer y liquidar con “el 75 % sobre la asignación mensual más alta devengada en un mes del año anterior a la fecha en que se retiró definitivamente del servicio”.

Agregó que la providencia acusada también desconoció el precedente de la Corte Constitucional contenido en la sentencia T – 158 de 2006, en el cual se indicó que el monto y la base de liquidación de las pensiones son componentes inseparables que se sujetan al régimen jurídico aplicable. Indicó que en el presente asunto, también se configura una violación directa de la constitución, porque la actuación del Tribunal accionado, comporta un desconocimiento de preceptos constitucionales, como el debido proceso, la igualdad, la supremacía de la constitución, la confianza legítima y la seguridad jurídica entre otros.

Con el fin de revisar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis, normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia de 30 de abril de 2019[17], en el cual consideró lo siguiente: “(…) por mandato del Legislador (Ley 16 de 1968) y del propio ejecutivo (Decreto 902 de 1969), se determinó que habría un régimen especial para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Publico.

Ese Régimen especial en materia pensional, es el Artículo 6º del Decreto 546 de 1971 que señala: “Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 30 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

(Negrilla fuera de la norma). El citado Decreto 546 de 1971, fue reglamentado por el Decreto 1660 de 1978, que en lo pertinente dispone: “Artículo 132. Los funcionarios y empleados tendrán derecho, al llegar a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si son hombres y de cincuenta (50) si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional, al Ministerio Público o a las Direcciones de Instrucción Criminal, o a las tres (3) actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

(Negrilla fuera de la norma). Por tanto, está vigente el Decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Publico que queden cobijados por el régimen de transición, y así lo han reconocido, entre otras, las Sentencias 470 de 2002 y 189 de 2001. (…) En cuanto a la liquidación de la pensión, debe explicarse que para el Consejo de Estado desde el año 2010 ha venido insistiendo en que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado a favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y momento de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados[18], postura que ha sido reiteraba bajo el argumento de que la mayoría de las normas pensionales anteriores a la ley 100 de 1993, contienen todos los componentes del a pensión como derecho, entre estos, los lineamientos para establecer el ingreso base de liquidación y el momento de la pensión, pues son de la esencia del régimen de transición: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, comprendido este último tanto el porcentaje de la misma, como la base reguladora[19].

Por otro lado, la Corte Constitucional desde la sentencia SU-230 de 2015, reiterada en las sentencias SU – 427 de 2016, SU – 631 de 2017, SU – 210 de 2017 y SU – 395 de 2017, aplicó diferentes reglas jurisprudenciales al régimen de transición pensional, y en particular al IBL, estableciendo que a los beneficiarios del régimen de transición les son aplicables las reglas previstas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 sobre edad para consolidad el derecho; tiempo de servicios o semanas cotizadas; y monto de la pensión. No obstante, previo que el “monto” corresponde a la tasa de reemplazo ósea al porcentaje que se aplica al calcular la pensión, de modo que el IBL, para el caso de las personas a las que se refiere el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el que regula el inciso 3º del referido artículo 36, en concordancia con el artículo 21 ibidem y otras normas especiales en la materia.

Incluso, en cuanto a los factores constitutivos de salario que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, la Corte Constitucional expresó en la sentencia SU-395 de 2017[20] lo siguiente: “Es posible concluir que de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia (sic) entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella, según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan aplicables ni el IBL, ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993”.

Ahora bien, esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca venía acogiendo la postura desarrollada por el consejo de Estado, la cual constituye una interpretación razonable del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de la cual se han venido resolviendo todos los casos de contornos fácticos similares al aquí debatido, bajo la premisa de que el IBL – entendido como monto o liquidación aritmética del derecho- forma parte del régimen de transición pensional y que, por ende, la liquidación de las pensiones de quienes cumplen el régimen de transición pensional, debía realizarse de conformidad con la normatividad anterior.

Sin embargo, la reciente expedición de la sentencia SU-023 e 2008[21] por la Corte Constitucional, ha hecho que la presente Sala de Decisión retome el estudio de casos como el aquí debatido, ya que dicha sentencia de unificación realiza un profundo análisis de las posturas jurisprudenciales asumidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la misma Corte Constitucional, pretendiendo con ello zanjar la discusión que se ha venido presentando, particularmente entre las dos últimas Altas Cortes.

En resumen, estas son las reglas jurisprudenciales expuestas en la sentencia SU-023 de 2018. o El régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede caracterizase como una especie de derecho adquirido sino de expectativa. o A los beneficiarios del régimen de transición les son aplicables las reglas previstas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 sobre (i) edad para consolidar el derecho;

(ii) tiempo de servicios o semanas cotizadas; y (iii) monto de la pensión. o Sin embargo, el monto corresponde a la tasa de reemplazo, es decir al porcentaje que se aplica al calcular la pensión. o El ingreso base de liquidación (IBL), para el caso de las personas a las que se refiere el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 del año 1993, es el que regula el inciso 3º del referido artículo 36, en concordancia con el artículo 21 ibidem y otras normas especiales en la materia. o Los factores constitutivos de salario, que deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, por un lado, deben valorarse según las consideraciones de la sentencia SU-395 de 2017 y, por el otro, tienen que ser específicamente calculados para cada caso concreto, de manera que, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, a partir de lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU – 023 de 2018, ésta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estima razonable acoger la tesis impartida por ésa Alta Corporación, básicamente por las siguientes razones: En primer lugar, porque una nueva lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite entender que excluir el IBL como parte del régimen anterior en materia pensional, no vulnera de manera ostensible el principio de favorabilidad laboral, sobre el cual se ha construido la tesis jurisprudencial del Consejo de Estado, pues tal como lo señala la sentencia SU-023 de 2018, la favorabilidad en materia laboral opera cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal o entre dos normas de idéntica fuente y, adicionalmente, cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, mientras que en casos como el sub lite, no se presentan fehacientemente ninguno de los dos eventos, primero, porque las normas que se aplican de forma ultractiva en virtud del régimen de transición no están vigentes y, por ende, en estricto sentido no puede predicarse un conflicto entre dos normas válidas y, en segundo, porque el mencionado artículo 36, si bien admite diversas apreciaciones que son factibles de aplicar, lo cierto es que, independientemente de tales apreciaciones, por plausibles que sean, únicamente existe una sola interpretación de la norma, la cual fue fijada, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, para el caso de los funcionarios del Estado señalados en la Ley 4ª de 1992, y que se ha replicado para los demás casos, a partir de la sentencia SU-230 de 2015[22].

En segundo lugar porque, claro que el régimen de transición pensional no puede caracterizarse como una especie de derecho adquirido sino de expectativa, donde lo que buscó proteger el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue beneficiar a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas anteriores, lo cual se respeta en virtud del principio de seguridad jurídica, al garantizar que a los beneficiarios del régimen de transición les son aplicables las regals previstas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 sobre edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, sólo que éste último concepto corresponde únicamente al porcentaje que se aplica al calcular la pensión. Finalmente porque, en aplicación del derecho fundamental a la igualdad, el cual exige tratar de manera igual situaciones análogas, lo más razonable en casos como en el sub examine es seguir la tesis jurisprudencial que mayor extensión y aplicación tenga en el sistema jurídico colombiano, que indudablemente es la desarrollada por la Corte constitucional, corporación que al unísono viene sosteniendo en sus providencias que, el IBL como ingrediente del régimen de transición pensional, se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y no por la normatividad anterior.

(…) De modo que, el servidor público de la Rama Judicial que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenga 35 o más años de edad, si es mujer, o 40 o más años de edad si es hombre, o más de 15 años de servicios cotizados, se regirá en términos generales por lo establecido en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, para el reconocimiento de su pensión, deben atenderse las reglas prescritas en esa normatividad en lo que concierne a la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto, entendido éste último solamente como el porcentaje que se aplica al calcular la pensión. (…) Ahora bien, respecto a los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de quienes están sujetos al régimen de transición, tal como lo expusieron las sentencias SU-395 de 2017 y SU- 023 (sic) de la Corte Constitucional, sólo es factible acoger aquellos contemplados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993, que en todo caso, como son: (…) De acuerdo con las pruebas relevantes del caso que se acaban de reseñar, tenemos que la señora María Ketti (sic) Sarria de Otero adquirió el status de pensionada el 10 de enero de 2004, tal como se corrobora en la Resolución Nº 56492 proferida el 04 de diciembre de 2007 por Cajanal (fls 26 a 31 del C. Ppal) fecha para la cual se encontraba laborando para la Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación por un lapso de 20 años de servicio, es decir, por más de diez (10) años que exige el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 para su aplicación, y por lo cual CAJANAL mediante la Resolución Nº 56492 de 2007 (fls 26 a 31 del C. Ppal) procedió a reliquidar la pensión de jubilación de la accionante bajo los lineamientos del referido Decreto y tomando en cuenta para ello el 75% del promedio de lo devengado entre el 22 de abril de 1997 y el 01 de febrero de 2007 siguiendo los parámetros del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Partiendo de esta situación, bajo el entendido que la señora María Ketty Sarria de Otero ya le fue aplicado el Decreto 546 de 1971, por virtud de la transición de la cual es beneficiaria, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, colige la Sala que lo pretendido por la actora no es otra cosa que la verificación de la manera en que en su momento CAJANAL tomó el índice base de liquidación (IBL) pensional, es decir, que lo discute específicamente es la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.

Siendo ello así, la pretensión de reliquidación de la pensión modificando el IBL con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en aplicación integral del Decreto 546 de 1971 en concordancia con el Decreto 717 de 1978, por ser beneficiaria del régimen de transición; se observa que acogiendo los parámetros fijados por la Corte Constitucional señalados en el acápite precedente, no resulta viable disponer dicha reliquidación, por cuanto, de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL no hace parte de la transición y los factores a tener en cuenta en la liquidación de pensión son los enlistados taxativamente en la Ley y sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado (…)”.

Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al examinar los documentos allegados al proceso ordinario, evidenció que la señora María Ketty Sarria de Otero, laboró por más de 20 años continuos al servicio de la Rama Jurisdiccional y la Fiscalía General de la Nación, desde el 11 de enero de 1984 hasta el 1 de febrero de 2007, por lo que para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 44 años de edad y 10 de servicio en la actividad jurisdiccional, siendo beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley y, en consecuencia, la pensión de la actora se debía reconocer conforme a las disposiciones previstas en el régimen anterior, que regía a los servidores judiciales, es decir, el Decreto 546 de 1971.

El Tribunal explicó que el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 establece los presupuestos y condiciones en las que los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional pueden acceder al reconocimiento y pago de una “pensión ordinaria vitalicia de jubilación”, sin embargo, tales requisitos no es podían aplicar de manera integral, dada la regulación existente en la Ley 100 de 1993 sobre la transitoriedad legislativa en materia pensional y los distintos pronunciamiento jurisprudenciales del tema.

La Corporación judicial accionada expresó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado[23] la transición prevista en la Ley 100 de 1993 permite a sus beneficiarios acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos y condiciones previstas en el régimen anterior, esto es, tomando íntegramente los requisitos de edad, tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y monto de la pensión, comprendiendo en éste último el porcentaje y el ingreso base de liquidación - IBL.

No obstante lo anterior, el Tribunal resaltó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, (sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017) señaló que a los beneficiarios del régimen de transición se les aplican las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en lo que respecta a la edad, tiempo de servicio y monto, entendido éste último como el porcentaje o tasa de reemplazo, sin embargo, en lo que respecta al IBL, adujo que dicho elemento no era parte de la transición normativa por lo que se regulaba por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36, en concordancia con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los últimos 10 años de servicio.

La autoridad judicial accionada indicó que debido a la disparidad de criterios existentes entre la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, esta última Corporación expidió la sentencia de unificación SU – 023 de 2018, mediante la cual definió las reglas para interpretar adecuadamente los postulados del régimen de transición previstos en la Ley 100 de 1993, entre las cuales se encuentra la siguientes: “a) El régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede caracterizarse como una especie de derecho adquirido sino una expectativa; b) A los beneficiarios del régimen de transición les son aplicables las reglas previstas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 sobre (i) edad para consolidar el derecho;

(ii) tiempo de servicios o semanas cotizadas; y (iii) monto de la pensión (porcentaje); y c) El ingreso base de liquidación (IBL) se determina conforme el inciso 3º del artículo 36 en concordancia con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En virtud de lo anterior, el Tribunal consideró razonable acoger la tesis expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia SU – 023 de 2018, porque: i) permite entender como la exclusión del IBL del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no comporta una vulneración del principio de favorabilidad laboral; ii) la transitoriedad legislativa no constituye un derecho adquirido sino una mera expectativa; y iii) el derecho a la igualdad exige aplicar una tesis jurisprudencial que tenga mayor extensión práctica en el sistema jurídico colombiano, precisamente para garantizar una resolución de casos de manera igual en situaciones análogas.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal consideró que la señora María Ketty Sarria de Otero por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tenía derecho conforme a que su pensión de jubilación, se reconociera una vez cumplirá 50 años de edad y 20 de servicio, y se liquidara con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, entre el 22 de abril de 1997 y 1 de febrero de 2007, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 para definir los presupuestos de edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, así como los parámetros del inciso 3º del artículo 36 de la referida ley 100, para establecer el ingreso base de liquidación - IBL.

Agregó que si bien la actora pretendía la reliquidación de la prestación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, tal pretensión no tenía la vocación de prosperidad, debido a que la Corte Constitucional en sentencias SU- 395 de 2017 y SU – 023 de 2018 dijo que en virtud de lo dispuesto en el acto legislativo 01 de 2005, en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el principio eficiencia del Sistema de Seguridad Social, el ingreso base de liquidación pensional, se conformaba con aquellos factores salariales establecidos taxativamente en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, sobre los cuales la beneficiaria haya efectuado las respectivas cotizaciones al sistema pensional.

De esta manera, la autoridad judicial accionada concluyó que no había lugar a reliquidar la pensión de la demandante con la asignación más alta devengada en el último año de servicio, dado que este no era un aspecto de la transición que la beneficiaba, ni era procedente incluir emolumentos salariales, por lo que señaló que la liquidación efectuada por la UGPP en el acto administrativo demandado no desconocía los derechos de la actora y se ajustaba al ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 30 de abril de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución, pues la decisión de revocar la providencia de primera instancia[24], para negar las pretensiones de la demanda, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que si bien la demandante era beneficiaria de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, este beneficio solo se aplicaba respecto de la edad, tiempo de servicios, y tasa de reemplazo, pues el periodo a liquidar y el ingreso base de liquidación – IBL, debía regirse por las disposiciones previstas en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.

Así mismo, se estima adecuada la interpretación que realizó el Tribunal accionado sobre los factores salariales que componen el IBL, para liquidar la pensión de la actora, pues de manera coherente con los criterios jurídicos de la Corte Constitucional, contenidos en las sentencias SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, señaló que los emolumentos que deben tenerse en cuenta para calcular el valor de la prestación social, son aquellos sobre los cuales la actora haya efectuado las cotizaciones al sistema de pensiones, que se establecen de manera taxativa en el artículo 1º del Decreto Ley 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, es importante señalar que el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[25], realizó una nueva interpretación en torno al régimen de transición, fijando así las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(…)” (Subrayado fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, se colige que el Consejo de Estado, a partir de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 concluyó que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tendrán derecho a que se les apliquen las normas pensionales anteriores (Ley 33 de 1985), en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto de la pensión, entendido como la tasa de reemplazo, pero en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación (IBL), se debe acudir a la disposición prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este orden, se debe resaltar que tesis actual sustituyó los planteamientos que venía sosteniendo esta Corporación, sobre la forma de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se sustentaban en lo dicho por el Consejo de Estado – Sección Segunda, en providencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila).

Cabe resaltar que esta Corporación en sentencia de 5 de febrero de 2019, expedida dentro de un recurso extraordinario de revisión con radicado 11001- 03-15-000-2018-01884-00[26], señaló que los criterios jurisprudenciales expuestos por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado (sentencia de 28 de agosto de 2018), sobre el IBL del régimen de transición, no excluye a los servidores públicos que por virtud de la transición normativa de la Ley 100 de 1993 se benefician de las disposiciones del Decreto 546 de 1971, pues se trata de reglas que se deben aplicar de manera igualitaria, sin importar el régimen pensional al que se sujetaba.

Al respecto la referida providencia dijo lo siguiente: “(…) Al respecto, la Sala precisa que aunque las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se dictaron al estudiar el régimen general de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello no es óbice para que las razones por las cuales se fundaron no puedan ser aplicadas a los demás sistemas pensionales como el aquí estudiado, pues el artículo 279 de la mencionada Ley 100 de 1993 no excluyó de su aplicación a los miembros de la Rama Judicial.

Es por esta razón que la Sala considera que no existe fundamento alguno para que se dé un tratamiento diferenciado y ventajoso a dicho régimen, que justifique el desconocimiento del principio de igualdad frente a los otros pensionados. En consonancia con lo anterior, y en procura de la protección de los principios de sostenibilidad fiscal del sistema pensional, de eficiencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y, en especial, en relación con el principio de igualdad que exige no brindar tratamientos diferenciados injustificados a personas en la misma situación, para la Sala se pueden hacer extensivas las motivaciones expresadas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, en las sentencias anteriormente mencionadas, a las pensiones del régimen especial de la Rama Judicial.

Es por esa razón que la Sala considera que la prestación pensional reconocida a la actora debe incluir los factores salariales a que se refiere el Decreto 1158 de 1994 y la misma debe ser liquidada sobre los factores que efectivamente cotizó, y, como se advirtió con anterioridad, como el IBL no forma parte de la transición, este debe ser liquidado con el promedio de los salarios percibidos en los diez últimos años de servicio y no con la asignación más alta devengada el último año, pues esto atenta contra los principios de eficiencia, de solidaridad del Sistema General de Seguridad Social y de sostenibilidad fiscal del mismo.

Lo anterior, impone la modificación de la sentencia objeto del recurso, respecto de la liquidación de la pensión de vejez de la demandada. (…) En ese orden, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público se debía tener en cuenta “la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año”, incluyendo la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente recibiera el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se tratara de un factor expresamente excluido por la ley.

También puede advertirse que el régimen especial no establece de forma expresa la proporción en la que deben incluirse las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario, sólo dispone que el monto pensional será equivalente al 75% de la “asignación más alta devengada en el último año”. En consonancia con la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional anteriormente reseñada y con el último precedente de la Sala Plena del Consejo de Estado, así como con los hechos materia de debate, para la Sala el régimen de transición permite a la actora pensionarse con los factores salariales establecidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, efectivamente cotizados y con el IBL resultado de promediar los últimos diez años de servicio.

(…) En conclusión: la prestación periódica de la actora debe liquidarse con el 75% del IBL resultado de promediar los últimos diez años al servicio de la Rama Judicial, pues así lo ha establecido el precedente reiterado de la Corte Constitucional, así como el más reciente de la Sala Plena del Consejo de Estado (…)”. (Negrilla fuera de texto).

De este modo, se colige que el análisis normativo y jurisprudencial desplegado por la autoridad judicial accionada en la providencia acusada, sobre el régimen legal aplicable a la tutelante, resulta coherente y razonable, sin que se puede evidenciar la existencia de un argumento arbitrario o contrario al ordenamiento jurídico que afecte o desconozca el derecho al debido proceso de la accionante.

Ahora bien, en relación al supuesto desconocimiento del precedente que alega la accionante en el escrito de tutela, porque el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no tuvo en cuenta la sentencia de 29 de junio de 2006, proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente con radicado Nº 15001-23-31-000-2000-02396-01 (7559-2005)[27], se debe señalar, que consultado el texto de las referidas providencias, la Sala encuentra que ninguna de ellas constituye un pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado (Sala Plena o Sección Segunda), en condición de órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, es necesario aclarar que las sentencias de unificación son aquellas proferidas por esta Corporación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por el contrario, vistas las sentencias señaladas por la parte actora, se observa que ellas únicamente constituyen pronunciamientos del Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, que puede ser usada como criterios interpretativos de la norma, pero que no constituyen un criterio obligativo para la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo.

Cabe aclarar que los pronunciamientos de las altas cortes pueden distinguirse entre antecedentes y precedentes, por lo que la Corte Constitucional en sentencia T-102 de 2014[28], abordó ese tema en los siguientes términos: “(…) El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

(…)”. En el presente asunto, se tiene que la sentencia mencionada por la actora, es un mero antecedente jurisprudencial que no es de obligatorio cumplimiento para el operador judicial, toda vez que no fijan una regla única para solucionar un determinado problema jurídico, por lo que no se le podía exigir a la autoridad accionada su aplicación, máxime cuando advierte que, en ejercicio de su autonomía e independencia, explicó de manera suficiente y razonada su decisión apoyado en los hechos, las pruebas, la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto.

En este orden, contrario a lo manifestado por la accionante, se observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia cuestionada realizó un análisis de los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional sobre los aspectos que componen el régimen de transición y los factores salariales que conforman el IBL pensional, sin incurrir en imprecisiones o incongruencias, por lo que no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que permita acceder al amparo de tutela.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica efectuó una interpretación razonable de la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por la apoderada la accionante en el escrito de tutela, demuestra su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 30 de abril de 2019, haya incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por la señora Maria Ketty Sarria de Otero.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Maria Ketty Sarria de Otero, a través de apoderada, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, DEVOLVER al Despacho de origen, el expediente allegado en préstamo contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en caso que esta decisión, no fuere impugnada. Si no fuere recurrida, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1- 23 [2] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 29 de junio de 2006, radicado Nº 15001-23-31-000-2000-02396-01 (7559-2005), Demandante: Sara Julia Camacho Pinera, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [3] Folio 44 [4] Folio 46 [5] Folio 48 [6] Folios 51 - 63 [7] Para el efecto la UGPP mencionó las siguientes providencias C-168 de 1995, C.258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, Auto 229 de 2017, SU- 210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-23 de 2018. [8] Folios 90 - 91 [9] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [10] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [11] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [12] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [13] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [14] Folio 223 Cuaderno Nº 1 expediente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho anexo [15] Folio 1 i [16] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 29 de junio de 2006, radicado Nº 15001-23-31-000-2000-02396-01 (7559-2005), Demandante: Sara Julia Camacho Pinera, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [17] Folios 204 – 222 Cuaderno Nº 1 expediente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho anexo [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación Nº 25000232500020060750901 [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 09 de febrero de 2017, Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortés, radicación Nº 25000234200020130154101. [20] Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [21] Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido.

Esta sentencia tiene por fecha 05 de abril de 2018. [22] En esta sentencia se dijo: “Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C.258 de 2013 se enmarcaron en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 (…) ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca”. [23] Consejo de Estado – Sección Segunda - Sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado 25000232500020060750901. [24] Sentencia de 19 de julio de 2018, dictada por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá. [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación;

Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. [26] Consejo de Estado, Sala Veintidós Especial de Decisión, Sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado Nº 11001-03-15-000-2018-01884-00(REV), recurrente: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Demandado: Julia Inés Sánchez de Salgado, C.P. Alberto Yepes Barreiro. [27] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 29 de junio de 2006, radicado Nº 15001-23-31-000-2000-02396-01 (7559-2005), Demandante: Sara Julia Camacho Pinera, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [28] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub