ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / REQUISITOS LEGALES DE PERMISO PARA SALIR DEL PAÍS – Omisión de manifestar propósito del viaje fue irrelevante y carecía de fuerza causal con el daño / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO - Salida del país de menor de edad / HECHO EXCLUSIVO Y DETERMINANTE DE UN TERCERO - Falsificación de permiso de salida del país / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El defecto fáctico lo derivó la parte actora de la omisión en que incurrió el juez en el proceso ordinario de reparación directa, quien no valoró que el documento falsificado no reunía los requisitos de ley, y que el padre, en todo caso, había enviado comunicación a las autoridades advirtiendo que no daba autorización para que su hija abandonara el país. (…) la Sala debe señalar que tales hechos, en cuanto se concretan en la falta de completitud de diligenciamiento del formato del permiso de emigración de la menor, y en la existencia de manifestaciones escritas que el padre de esta había hecho al DAS y a otras autoridades, no fueron pasados por alto por el juez contencioso, como si no existieran.

(…) Respecto del primer elemento fáctico reprochado, referido a que el fallador no valoró que el permiso falsificado no cumplía con los requisitos de ley, el tribunal consideró que esta circunstancia era irrelevante y carecía de fuerza causal en relación con el daño cuya reparación se demandaba. En efecto, no resulta de recibo la afirmación de que el Tribunal Administrativo de Antioquia pasó por alto las pruebas obrantes, que el documento de autorización no cumplía con el requisito dispuesto en el Código de la Infancia y Adolescencia de indicarse el “motivo del viaje”, pues esa judicatura hizo de este un objeto de análisis para inferir que no había sido determinante para la salida del país de la menor, elemento este que a su juicio residió en la presentación que la madre de la niña, hizo de un documento que daba cuenta de la anuencia del padre con su emigración. Ahora, sobre el segundo reproche fáctico, lo concreta el accionante en la falta de una debida atención, en el fallo del juicio de reparación, de la omisión de las autoridades de migración que no tomaron en consideración los avisos que el padre de la menor había dado, con varios meses de anterioridad, de su manifiesta intención de no permitir la emigración de su menor hija (…) Esta protesta, tal cual fue formulada por el actor, no configura un defecto fáctico, pues la prueba que solicitó la parte demandante para acreditar el aviso que de su intención dio el padre de la menor a las autoridades de migración, fue decretada, practicada y valorada, de modo que el juez de la reparación nunca puso en duda que tal aviso hubiera tenido ocurrencia. El problema, si lo hubo, no se dio en el plano fáctico, sino en el jurídico, en cuanto el juez consideró que no había norma alguna que obligara a la administración migratoria a consultar permanentemente la base de datos en la que fue archivado ese aviso AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – Ausencia de carga argumentativa Por otra parte, alega el accionante que la autoridad judicial incurrió en un defecto sustantivo porque desconoció la prevalencia del Código de la Infancia y la Adolescencia sobre el Decreto 2150 de 1995.

Al respecto esta Sala resalta que, si bien la autoridad judicial partió del análisis del decreto en mención, finalmente asumió la cuestión planteada por la demandante en el proceso ordinario sobre la exigencia del requisito previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia, relacionado con la no inclusión, en el permiso falsificado, de el “motivo del viaje”, solo que, como ya se explicó en líneas anteriores, estimó que el hecho determinante para que la menor saliera, sin la debida autorización, fue la falsificación que realizó la madre de AAA, con la que logró engañar a las autoridades que permitieron la salida del país de la menor. concluye esta Sala que, más allá del hecho de que el fallador no parte con claridad de la norma específica del Código de Infancia y Adolescencia citada con antelación en estas consideraciones —artículo 110—, ello no significó que, finalmente, el Tribunal Administrativo de Antioquia haya omitido la existencia del requisito allí incluido.

(…) Finalmente, en relación con el defecto por violación directa de la Constitución, la parte actora se limita a presentar de manera genérica la premisa de que los derechos de los menores prevalecen, mandato derivado del artículo 44 Superior, sobre el que no logra identificar de qué manera fue incumplido por el fallador aquí accionado FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA - ARTÍCULO 110 NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, relacionado en el marco del proceso de tutela radicado con el número 11001-03-15-000-2019-00022-00 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04200-00(AC) Actor: XXX, EN NOMBRE PROPIO Y EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJA AAA; Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUÍA-SALA TERCERA DE ORALIDAD Acción de Tutela– Sentencia de Primera Instancia La Sala decide la acción de tutela que los sujetos accionantes interpusieron en contra del fallo de segunda instancia del 20 de agosto del 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquía-Sala Tercera de Oralidad.

I.

ANTECEDENTES Teniendo en cuenta que en el presente asunto se involucran los derechos de una menor de edad, la Sala ha optado por suprimir de esta providencia su nombre y el de sus familiares, así como los datos e informaciones que permitan conocer su identidad. En consecuencia, para efectos de identificar a las personas que se relacionan con este proceso, sus nombres completos serán reemplazados por letras[1]. 1.

Solicitud de tutela XXX en nombre propio y en representación de su hija AAA; y otras personas, presentaron solicitud de amparo en contra del Tribunal Administrativo de Antioquía-Sala Tercera de Oralidad, por cuanto consideraron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la protección prevalente de los derechos e intereses superiores del menor consagrados, respectivamente, en los artículos 29 y 44 de la Constitución Política, con ocasión del fallo de segunda instancia del 20 de agosto del 2019, que se profirió dentro del proceso de reparación directa que adelantaron contra la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad DAS, hoy Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, el Ministerio de Defensa Nacional, la Superintendencia de Notariado y Registro; y Álvaro Botero Correa, quien se desempeñaba como Notario Dieciséis del Círculo de Medellín para la época de la ocurrencia de los hechos. 2.

Hechos probados 2.1. Los hoy accionantes interpusieron demandada de reparación directa en contra de la Nación- Departamento Administrativo de Seguridad DAS, hoy Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, el Ministerio de Defensa Nacional, la Superintendencia de Notariado y Registro y Álvaro Botero Correa, por el daño antijurídico que les causó la salida del país de la menor AAA, de cuatro años, pese a la ausencia del consentimiento de su padre. 2.2.

En la demanda de reparación directa solicitaron que se les reconociera la indemnización por la salida irregular del país de la menor, por el tiempo que permaneció separada de sus seres queridos, por los costos emocionales y económicos que tuvieron que sufragar para “iniciar, padecer y lograr la restitución internacional de la niña”[2] a Colombia.

Esta demanda tuvo como sustento los siguientes hechos: 2.2.1. El 8 de marzo de 2010, XXX, padre de la menor, presentó ante el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) —hoy Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia—, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Juzgado Quinto de Familia, un documento autenticado ante notario en el que expresamente manifestó que no autorizaba la salida del país de su menor hija[3]. 2.2.2.

El 8 de septiembre de 2010 la menor AAA salió del país en compañía de su madre. 2.2.3. El señor XXX radicó un escrito ante el extinto DAS[4], invocando el derecho de petición para que le fuera informada la fecha en que su hija había salido del país y le explicaran por qué se permitió si expresamente había manifestado que no otorgaba la autorización. El 7 de septiembre de 2010, el Coordinador de Asuntos Migratorios del Aeropuerto el Dorado respondió la petición y le informó el día en que había salido la menor y para lo cual se había presentado ante las autoridades del aeropuerto el permiso otorgado por su padre XXX, suscrito ante el Notario Dieciséis de Medellín[5].

En la respuesta, el funcionario precisó que para la fecha de salida del país, en efecto, existía una manifestación de impedimento contenida en el oficio sin número de marzo de 2010, pero al momento de realizar el proceso migratorio el sistema no arrojó la información por un problema técnico[6]. 2.2.4. El padre de la menor denunció a la señora YYY, madre de esta, por falsedad en documento e inició, ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el proceso de restitución internacional de su hija.

Estos asuntos culminaron, respectivamente, con la condena por falsedad en documento y con la entrega de la niña a su padre el 13 de agosto del 2011. 2.3. Ahora, en el proceso de reparación directa, el Juzgado Dieciséis Administrativo Oral de Medellín, en sentencia del 18 de julio de 2016, declaró probada la excepción de fondo relacionada con el hecho de un tercero y negó las pretensiones de la demanda.

El fallador concluyó que se configuró la culpa exclusiva de un tercero toda vez que fue la falsificación del documento de permiso, lo que derivó en que los funcionarios de migración permitieran que la menor saliera del país. Encontró, además, que no se configuró la falla del servicio en relación con la omisión de verificar el sistema digital de alertas, porque no existía norma alguna que le impusiera este deber a la autoridad migratoria, lo único que se exigía era la presentación del permiso que cumplió con los requisitos de ley y estuvo amparado por el principio de buena fe[7]. 2.4.

Contra esta decisión, la parte actora presentó recurso de apelación, en el que insistió en que no era aplicable la figura del hecho de un tercero, pues el documento que contenía el permiso para la salida de la menor no era idóneo ya que le hacía falta el requisito de incluir “el propósito del viaje” que establece el artículo 110 de la Ley 1098 de 2006. 2.5.

El Tribunal Administrativo de Antioquía - Sala Tercera de Oralidad, el 20 de agosto del 2019 decidió confirmar la sentencia apelada. Precisó que el título de imputación bajo el cual estudiaría la pretensión de reparación, es el de falla del servicio a través de la que se estructura la responsabilidad subjetiva de la administración por la inadecuada prestación de un servicio.

Pero en el caso, el hecho se había producido por la presentación de un permiso que era falso. De manera textual concluyó: “Es importante aclarar que el objeto de la controversia radica en que el daño sufrido por los demandantes fue a causa de la salida del país de la menor, y por lo tanto no es viable cuestionar que el permiso no contuviera “el propósito del viaje” pues para la Sala es irrelevante dicha aseveración, toda vez que si en el permiso se hubiera especificado el “propósito del viaje” igualmente la menor habría salido el país y el daño sería el mismo, así que, si hubiera (sic) exigido alguna razón para negarle la salida a la menor en compañía de su madre, es que el permiso presentado ante Migración no estuviera firmado por su padre y autenticado por un Notario, pues el Decreto 2150 de 1995, en su artículo 9 establece “Cuando el menor salga del país acompañado de uno solo de sus padres, bastará con acreditar mediante documento reconocido la autorización del otro padre, si la patria potestad se ejerce conjuntamente” Ahora bien, por otro lado, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de primera instancia, se tiene en cuenta que, respecto a la solicitud del señor XXX, en la que realizó una alerta de impedimento a las autoridades migratorias para que no se permitiera la salida de la menor del país, esta Sala considera, en primer lugar, que es pertinente acogerse a lo expuesto por el a quo, pues es preciso indicar que el impedimento para la salida del país de un menor de edad, no se encuentra regulado en la legislación colombiana, sin embargo, Migración Colombia expidió la circular No. 1 del 11 de mayo de 2012, en la cual establece ciertos parámetros para la radicación del impedimento para la salida del país de un menor, no obstante lo anterior, para la época de los hechos -8 de septiembre de 2010-, no era una obligación legal de Migración Colombia revisar el sistema digital, con el fin de verificar si había o no un impedimento que prohibiera la salida del país de la menor (…), pues es un procedimiento adoptado por las autoridades migratorias como un blindaje adicional, (…).

Así mismo, luego de examinar el documento que obra en el folio 114 del expediente, y el cual contenía el permiso para que la menor AAA pudiera salir del país, debidamente firmado por el padre de la menor y autenticado por la Notaria Dieciséis de la ciudad de Medellín, se advierte que pese a que el mismo adolecía del requisito que exige identificar “el propósito del viaje”, contenido en los requisitos formales previstos en la ley 1098 de 2006, dicho documento tenía plena apariencia legal, pues pese a que el mismo era falso, contiene la firma auténtica y sello de la persona que legalmente tiene la función de dar fe notarial y el requisito del cual adolecía pudo haber sido superado por la autoridad migratoria al advertir el resto de requisitos satisfechos, pudiendo, incluso interrogarse a la madre de la menor, respecto de la razón del viaje de dos meses que realizaría a los Ángeles-Estados Unidos, desde el 8 de septiembre al 8 de noviembre de 2010, es decir que, para la Sala, la ausencia de ese requisito no constituía, ni generaba la trascendencia y consecuencia que describe la parte actora, ni constituía una razón suficiente para que la autoridad migratoria negara la salida efectiva del país por parte de la menor”[8]. 3.

Pretensiones de la acción de tutela La parte accionante solicitó: i) tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y a la protección prevalente de los derechos e intereses superiores de la menor; ii) ordenar al Tribunal Administrativo de Antioquía- Sala Tercera de Oralidad proferir una nueva sentencia aplicando las normas que integran el derecho positivo vigente, esto es, el parágrafo 1 del artículo 110 de la Ley 1098 de 2006 y valorando razonadamente, y de cara a los principios de la sana crítica y las reglas de la experiencia, los medios probatorios legal y oportunamente allegados al proceso[9]. 4.

Argumentos de la solicitud de tutela La parte actora argumentó que el tribunal accionado incurrió en los siguientes defectos: 4.1. Fáctico porque el juez accionado omitió valorar de manera racional e integral el documento que presentó la madre de la menor ante las autoridades migratorias y la respuesta al derecho de petición que suscribió el DAS el 3 de diciembre de 2010, en que confiesa la existencia de una falla informática en el sistema de la entidad que impidió generar la alerta de impedimento.

Para la accionante, la afirmación que hace el tribunal de no ser viable cuestionar que el permiso no contuviera el propósito del viaje, es “inaudita por cuanto precisamente este hecho es una de las pruebas que acredita la FALLA PROBADA EN EL SERVICIO por parte del DAS, lo anterior toda vez, que tal y como se alega en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión de segunda instancia, no puede declararse probada la excepción de HECHO EXCLUSIVO Y DETERMINANTE DE UN TERCERO, por cuanto SIN IMPORTAR LA FALSEDAD DEL DOCUMENTO que presuntamente contenía el permiso del señor MANUEL JOSÉ AGUDELO GÓMEZ, para permitir la salida del país de su hija menor …este documento no era IDÓNEO ni APTO para tal fin, en cuanto CARECÍA DE LOS REQUISITOS MÍNIMOS previstos en la Ley 1098 de 2006 y en consecuencia, el funcionario administrativo, al observar su incompletutud (sic) al margen de su apariencia de veracidad, ESTABA OBLIGADO A IMPEDIR LA SALIDA DEL PAÍS DE LA MENOR, y con ello se hubiera evitado el daño antijurídico que ahora se reclama”.[10] Afirmó el accionante que el juicio de reproche que se endilga no es que sospechara de la autenticidad del documento que contenía la autorización ante notario, sino la desatención de un deber constitucional de respetar el ordenamiento jurídico vigente y realizar la verificación de todos y cada uno de los requisitos legales en un documento necesario para el legítimo ejercicio de un derecho, acto en el cual se evidencia la falla probada del servicio. 4.2.

Sustantivo por aplicación indebida del artículo 9 del Decreto 2150 de 1995 y por inaplicación de la Ley 1098 de 2006 puesto que: i) la ley expedida por el Congreso de la República prima sobre un Decreto expedido por la rama ejecutiva; ii) la Ley 1098 de 2006 es norma posterior y especial por tanto su aplicación es preferente; iii) El artículo 217 de la Ley 1098 de 2006, ordena la derogatoria tácita de todas las normas y disposiciones que le sean contrarias, por lo tanto, el artículo 9 del Decreto 2150 de 1995, debe entenderse derogado tácitamente toda vez que en su texto se expresa que “bastará con acreditar mediante documento reconocido la autorización del otro padre, si la patria potestad se ejerce conjuntamente”, mientras que el parágrafo 1º del artículo 110 de la Ley 1098 de 2006, establece cuatro (4) requisitos sine qua non que deben constar en el texto del documento al que pretenda otorgársele el valor de PERMISO PARA SALIR DEL PAÍS, y ellos son “(…) el lugar de destino, el propósito del viaje y la fecha de salida e ingreso de nuevo al país.” 4.3.

Violación directa de la constitución porque el tribunal desconoció que los derechos e intereses de los menores de edad son prevalentes y para su protección se expidió la Ley 1098 de 2006, que prescribió que para la salida del país de un menor es necesario contar con la autorización del padre ausente. Dice el accionante que se ignoró sin justificación alguna una norma jurídica vigente en perjuicio de una menor de edad y se aplicó una norma derogada tácitamente, esto es, el artículo 9 del Decreto 2150 de 1995. 4.4.

Desconocimiento del precedente porque el tribunal accionado omitió la observancia de la jurisprudencia constitucional, sentencia T-884 de 2011, que advierte que siempre que en un proceso judicial se debata la protección de derechos en cabeza de los niños, niñas y adolescentes, el juez deberá atender la interpretación que mejor satisfaga su protección. Además, afirmó que la autoridad judicial accionada desconoció el contenido de la sentencia T-510 de 2003 que establece seis criterios para guiar a los jueces de familia y de tutela en la resolución de los casos como el que aquí se estudia y que describió así: i) garantía del desarrollo integral del menor, ii) garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor, iii) protección del menor frente a riesgos prohibidos, iv) equilibrio con los derechos de los padres, v) provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor y, vi) necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones filiales.[11] 5.

Trámite 5.1. Por auto del 23 de septiembre del 2019[12], se admitió la acción, se ordenó su notificación a las partes y se vinculó al Ministerio de Defensa Nacional, a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, uno de los sucesores del DAS, a la Superintendencia de Notariado y Registro, y a Álvaro Botero Correa. 5.2. Intervenciones 5.2.1.

El Ministerio de Defensa Nacional solicitó su desvinculación del trámite constitucional porque no tiene ninguna injerencia en la actuación a la que se le atribuyó la vulneración de los derechos fundamentales[13]. 5.2.2. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia - UAEMCl afirmó que carece de competencia para atender las pretensiones incoadas por la accionante y, por lo tanto, no le asiste legitimación por pasiva.[14] II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo del 2019[15], por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2.

Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de tutela se dirige contra una sentencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general[16] para, luego, en caso de superarse, hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en términos de los defectos alegados[17]. 2.1.

En este orden, se tiene que la acción la ejercen quienes se encuentran legitimados por activa, dada su condición de demandantes en el proceso ordinario que concluyó con la sentencia a la que le atribuye el desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso. También se encuentra probada la legitimación por pasiva. El accionado es el tribunal que profirió la decisión de segunda instancia objeto de tutela. 2.2.

La parte accionante presentó una explicación clara, suficiente y razonada de los hechos de los que pretendió derivar la afectación de los derechos fundamentales, que centró en el desconocimiento del contenido del artículo 110 de la Ley 1098 de 2006, de los derechos de los menores de edad que prevalecen sobre los de los demás, y el error en la valoración del material probatorio que, en su criterio, daba cuenta de que las entidades de control omitieron las alertas que había dado para que la menor no saliera y que el documento falsificado no cumplía con la totalidad de los requisitos de ley.

Vale la pena aclarar que en relación con el defecto por desconocimiento del precedente constitucional, referido a la prevalencia de los derechos de los menores, es un argumento que coincide con el que sirvió de sustento a la violación directa de la Constitución por no tener en cuenta justamente, el mandato de prevalencia de los derechos de los niños y niñas.

Así pues, ante tal identidad, serán tratados de manera conjunta. 2.3. La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, en la medida en que definir la norma y los precedentes aplicables a un caso, determinan una parte nuclear del derecho al debido proceso. Además porque la parte accionante involucró a sujetos de especial protección como es el caso de los menores de edad, frente a los que el juez constitucional debe obrar sin dilación. 2.4.

De igual manera la acción se instauró oportunamente, es decir, se cumplió con el requisito de la inmediatez. La sentencia que se acusa se profirió el 20 de agosto de 2019[18] y la solicitud de tutela se radicó el 19 de septiembre de 2019[19], es decir, dentro del término que la jurisprudencia consideró como razonable para cuestionar decisiones judiciales. 2.5.

También se superó la subsidiariedad porque no procede mecanismo judicial alguno para controvertir la providencia objeto de solicitud de tutela y no se evidencia causal alguna para el ejercicio del recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. 2.6. No se alegó irregularidad procesal alguna y no se trata de una tutela contra decisión de tutela.

Superado el análisis de los requisitos generales de procedibilidad, la Sala pasa a hacer el análisis de fondo a partir de los defectos alegados y que la parte accionante sustentó en la inaplicación del artículo 110 de la Ley 1098 de 2006, que establece los requisitos que debe cumplir la autorización que otorga uno de los padres, para permitir la salida del país de un hijo menor de edad. 3.

Problema jurídico A la Sala le corresponde establecer si, con la sentencia del 20 de agosto del 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía-Sala Tercera de Oralidad, se desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso y a la protección prevalente de los derechos e intereses superiores del menor. En particular, la Sala deberá determinar si la autoridad judicial accionada incurrió, según argumenta la parte actora, en los siguientes defectos: a. Fáctico por omitir valorar las alertas que el padre de la menor presentó ante las autoridades, manifestando que no daba autorización para que su hija saliera del país. b. Sustantivo, por aplicar indebidamente el Decreto 2150 de 1995 para verificar los requisitos para la salida del país de menores de edad, cuando la regulación preferente, por ser específica, es la Ley 1098 de 2006. c. Violación directa de la Constitución por desconocer la prevalencia de los derechos de los niños y niñas, contenida en el artículo 44 Superior y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al omitir los requisitos que la Ley 1098 de 2006 establece para autorizar la salida del país de menores de edad.

La cuestión planteada gira en torno al reproche que hace la parte accionante al órgano judicial por la inadvertencia de las deficiencias en las que, en su criterio, incurrieron las autoridades de migración al permitir la salida de la niña AAA con un documento de autorización falso, que además no reunía los requisitos de ley, y sin consideración alguna a las alertas o advertencias previas que el padre de la menor había hecho al DAS y a otras autoridades sobre su decisión de no autorizar la salida del país de esta. 4.

Solución al problema jurídico 4.1. El defecto fáctico lo derivó la parte actora de la omisión en que incurrió el juez en el proceso ordinario de reparación directa, quien no valoró que el documento falsificado no reunía los requisitos de ley, y que el padre, en todo caso, había enviado comunicación a las autoridades advirtiendo que no daba autorización para que su hija abandonara el país. En efecto, el juez, no encontró mérito para predicar el acaecimiento de una falla servicio por lo que sigue: “Es importante aclarar que el objeto de la controversia radica en que el daño sufrido por los demandantes fue a causa de la salida del país de la menor, y por lo tanto no es viable cuestionar que el permiso no contuviera “el propósito del viaje” pues para la Sala es irrelevante dicha aseveración, toda vez que si en el permiso se hubiera especificado el “propósito del viaje” igualmente la menor habría salido el país y el daño sería el mismo, así que, si hubiera exigido alguna razón para negarle la salida a la menor en compañía de su madre, es que el permiso presentado ante Migración no estuviera firmado por su padre y autenticado por un Notario, pues el Decreto 2150 de 1995, en su artículo 9 establece “Cuando el menor salga del país acompañado de uno solo de sus padres, bastará con acreditar mediante documento reconocido la autorización del otro padre, si la patria potestad se ejerce conjuntamente” Ahora bien, por otro lado, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de primera instancia, se tiene en cuenta que, respecto a la solicitud del señor XXX, en la que realizó una alerta de impedimento a las autoridades migratorias para que no se permitiera la salida de la menor del país, esta Sala considera, en primer lugar, que es pertinente acogerse a lo expuesto por el a quo, pues es preciso indicar que el impedimento para la salida del país de un menor de edad, no se encuentra regulado en la legislación colombiana, sin embargo, Migración Colombia expidió la circular No. 1 del 11 de mayo de 2012, en la cual establece ciertos parámetros para la radicación del impedimentos para la salida del país de un menor, no obstante lo anterior, para la época de los hechos -8 de septiembre de 2010-, no era una obligación legal de Migración Colombia revisar el sistema digital, con el fin de verificar si había o no un impedimento que prohibiera la salida del país de la menor (…), pues es un procedimiento adoptado por las autoridades migratorias como un blindaje adicional, […]”.

A partir de este razonamiento, el lector de la providencia habría de concluir que la causa del daño radicaba en el hecho de un tercero, para el caso, la madre de la menor, persona a quien le era atribuible la falsificación del documento. Inferencia que, sin embargo, demandaba, adicionalmente, la prueba de los demás elementos de la causal eximente de responsabilidad, a saber: que tal hecho fuera causa exclusivo y determinante en la producción del daño. Pues bien, establecer si en el proceso contencioso obraban pruebas de un hecho de tercero con tales caracteres es una labor heurística que debe adelantarse en el plano fáctico, y así lo ha entendido quien ha venido a la jurisdicción constitucional en demanda de amparo a sus derechos fundamentales cuando formula reproches a la valoración de las pruebas que hizo el juez contencioso, pues en su criterio, estas daban cuenta de que las autoridades migratorias omitieron ciertos deberes que habrían podido evitar que la menor saliera del país. En orden a responder al actor, la Sala debe señalar que tales hechos, en cuanto se concretan en la falta de completitud de diligenciamiento del formato del permiso de emigración de la menor, y en la existencia de manifestaciones escritas que el padre de esta había hecho al DAS y a otras autoridades, no fueron pasados por alto por el juez contencioso, como si no existieran.

La lectura de la parte motiva de la providencia lleva a concluir que el juez apreció los elementos de juicio que permitían establecer esos hechos, y a partir de ello infirió, no solo la real falta de completitud en el diligenciamiento del formulario en lo atinente al motivo del viaje de la menor, sino la existencia de manifestaciones previas (con seis meses de antelación) que el padre de aquella hizo ante las autoridades migratorias (DAS) de la negación al permiso de su salida del país. Cosa diferente es que el juez le haya dado una connotación diferente a esos hechos. 4.1.1.

Respecto del primer elemento fáctico reprochado, referido a que el fallador no valoró que el permiso falsificado no cumplía con los requisitos de ley, el tribunal consideró que esta circunstancia era irrelevante y carecía de fuerza causal en relación con el daño cuya reparación se demandaba. En efecto, no resulta de recibo la afirmación de que el Tribunal Administrativo de Antioquia pasó por alto las pruebas obrantes, que el documento de autorización no cumplía con el requisito dispuesto en el Código de la Infancia y Adolescencia de indicarse el “motivo del viaje”, pues esa judicatura hizo de este un objeto de análisis para inferir que no había sido determinante para la salida del país de la menor, elemento este que a su juicio residió en la presentación que la madre de la niña, hizo de un documento que daba cuenta de la anuencia del padre con su emigración. 4.1.2.

Ahora, sobre el segundo reproche fáctico, lo concreta el accionante en la falta de una debida atención, en el fallo del juicio de reparación, de la omisión de las autoridades de migración que no tomaron en consideración los avisos que el padre de la menor había dado, con varios meses de anterioridad, de su manifiesta intención de no permitir la emigración de su menor hija, consecuencia que a su modo de ver, configuraba una típica falla en el servicio.

Esta protesta, tal cual fue formulada por el actor, no configura un defecto fáctico, pues la prueba que solicitó la parte demandante para acreditar el aviso que de su intención dio el padre de la menor a las autoridades de migración, fue decretada, practicada y valorada, de modo que el juez de la reparación nunca puso en duda que tal aviso hubiera tenido ocurrencia. El problema, si lo hubo, no se dio en el plano fáctico, sino en el jurídico, en cuanto el juez consideró que no había norma alguna que obligara a la administración migratoria a consultar permanentemente la base de datos en la que fue archivado ese aviso, arista esta que podría configurar un reparo por defecto sustantivo, pero que la Sala no entra a estudiar, por cuanto no le corresponde a esta judicatura la formulación o adecuación del defecto propuesto por el accionante en tutela.

Así, en este caso, esta Colegiatura no extraña una valoración fáctica sobre el lleno de los requisitos del permiso de salida ni sobre las alertas que XXX dio ante las autoridades, pues estos elementos fueron tenidos en cuenta por el tribunal accionado en los términos aquí ya explicados, solo que su examen llevó a conclusiones distintas a las pretendidas por la parte actora.

Lo anterior cobra especial sentido al tenerse en cuenta que el defecto fáctico, ha destacado la Corte Constitucional, “que trata de uno de los supuestos más exigentes para su comprobación como causal de procedencia de la acción de tutela contra sentencias. Ello debido a que la valoración de las pruebas en el proceso es uno de los campos en que cobra mayor relevancia el ejercicio de la autonomía e independencia judicial”[20]. 4.2.

Por otra parte, alega el accionante que la autoridad judicial incurrió en un defecto sustantivo porque desconoció la prevalencia del Código de la Infancia y la Adolescencia sobre el Decreto 2150 de 1995. Al respecto esta Sala resalta que, si bien la autoridad judicial partió del análisis del decreto en mención, finalmente asumió la cuestión planteada por la demandante en el proceso ordinario sobre la exigencia del requisito previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia, relacionado con la no inclusión, en el permiso falsificado, de el “motivo del viaje”, solo que, como ya se explicó en líneas anteriores, estimó que el hecho determinante para que la menor saliera, sin la debida autorización, fue la falsificación que realizó la madre de AAA, con la que logró engañar a las autoridades que permitieron la salida del país de la menor.

Concluye esta Sala que, más allá del hecho de que el fallador no parte con claridad de la norma específica del Código de Infancia y Adolescencia citada con antelación en estas consideraciones —artículo 110—, ello no significó que, finalmente, el Tribunal Administrativo de Antioquia haya omitido la existencia del requisito allí incluido. De lo anterior se deriva que esta omisión no constituye, en todo caso, un defecto de relevancia constitucional que lleve a la afectación de las garantías iusfundamentales de quien ahora inició este trámite de amparo, pues la jurisprudencia constitucional ha establecido que este defecto parte de “la necesidad [de] que la sentencia judicial tenga un soporte racional argumentativo mínimo, esto es, que (i) se soporte en las normas constitucionales y legales que resulten aplicables;

(ii) acredite consonancia entre la motivación, que da cuenta del reconocimiento de esos preceptos de derecho positivo y su contraste con el material probatorio legal y debidamente recaudado durante el trámite, y la decisión que adopta el juez del conocimiento”[21] (resalta la Sala). Y en el caso, este segundo presupuesto se encuentra cumplido a partir de los razonamientos que dio el juez sobre la valoración del requisito legal que reclama el accionante, y su transcendencia en el caso dado, el material probatorio que llevó a dar como elemento determinante de la salida del país de AAA, la actuación fraudulenta de su madre. 4.3.

Finalmente, en relación con el defecto por violación directa de la Constitución, la parte actora se limita a presentar de manera genérica la premisa de que los derechos de los menores prevalecen, mandato derivado del artículo 44 Superior, sobre el que no logra identificar de qué manera fue incumplido por el fallador aquí accionado, quien realizó un examen sobre las entidades que habían intervenido en la salida de la menor AAA y que en últimas habían sido objeto de un engaño, contenido en el documento falsificado, sin que de allí se hubiera derivado una omisión o subordinación de los derechos de la niña. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, no encuentra que se haya configurado ninguno de los defectos aducidos por el actor contra la providencia reprochada, por lo que, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo del derecho debido proceso solicitado por la parte accionante, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los sujetos interesados, por el medio más expedito posible.

CUARTO: ENVIAR el presente fallo a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si no fuere impugnado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00/19 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores implicados en procesos de tutela, así como los de sus familiares, como medida de protección ha sido adoptada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T- 1390 de 2000, T-1025 de 2002 y T-510 de 2003. [2] Folio 15 del cuaderno núm. 1 del expediente ordinario. [3] Folios 40, 41 y 42 ibídem. [4] Folio 45 ibídem. [5] Folio 64 ibídem. [6] Folio 6 ibídem. [7] Folios 651 a 664 del cuaderno ordinario número 2. [8] Folios 731 a 732 del cuaderno ordinario número 2. [9] Folio 29 del expediente de tutela. [10] Folio 21 del expediente de tutela. [11] Folios 28 y 29 del expediente de tutela. [12] Folio 40 ibídem. [13] Folio 60 a 61 ibídem. [14] Folio 65 ibídem. [15] Publicado en el diario oficial 50.913 del1 de abril de 2019. [16] Antes que todo es necesario verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (i) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(ii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iii) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iv) que se cumpla con el principio de inmediatez; (v) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión;

(vi); y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [17] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [18] Folios 720 a 734 del cuaderno ordinario número 2. [19] Folio 30 del expediente de tutela. [20] Ibídem. [21] Sentencia T-555 de 2009.