11001-03-15-000-2019-03197-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA – Pruebas documentales y testimoniales / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO POR USO EXCESIVO DE LA FUERZA DE MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL – No se encontró probada / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Argumento no fue planteado en el proceso ordinario / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala considera que la providencia de 31 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de revocar el fallo de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda, estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al proceso de reparación directa, lo que le permitió concluir que no se encontró probada la falla del servicio por uso excesivo de la fuerza de los miembros del Batallón de Infantería No. 36, tal como aseguran los accionantes.

Lo anterior, por cuanto se demostró a partir de los informes y declaraciones aportadas al proceso que el señor [C.A.C.] pertenecía a una banda de asaltantes y que al momento de su deceso hizo uso con sus demás compañeros de armas de fuego contra los integrantes del Ejército Nacional, quienes de manera legítima y amparados en sus facultades legales y constitucionales reaccionaron en contra la humanidad de estos causales la muerte.

Así mismo, cabe resaltar que la actividad probatoria desplegada por la parte demandante no fue suficiente para demostrar que la actuación del Ejército Nacional fue desproporcionada al punto de configurarse un uso desmedido de la fuerza, que denotara una falla en el servicio, pues contrario a lo señalado por los tutelantes, la autoridad accionada efectuó una valoración integral de cada uno de los testimonios aportados por las partes, lo que le permitió concluir que las declaraciones de los testigos allegados por los demandantes no eran congruentes en establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos a efectos de determinar la responsabilidad del Estado en lo sucedido.

De igual manera, se tiene que la autoridad judicial accionada realizó una valoración del informe de la prueba de absorción atómica en conjunto con los demás elementos de prueba, para deducir que dicho documento no era determinante para inferir una ausencia de responsabilidad de la víctima en los hechos, por cuanto las declaraciones de los testigos presenciales daban cuenta del uso de guantes por parte de los asaltantes, razón por la que se tenía un resultado negativo en residuos de pólvora.

Por otro lado, se observa que la apoderada de los accionantes en el escrito de impugnación, argumenta que el Tribunal accionado incurrió en un desconocimiento del precedente horizontal, porque no tuvo en cuenta las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo del Caquetá en dos casos que se adelantaron por los mismos hechos y pruebas, en los que se accedió a las pretensiones de la demanda (…) es necesario precisar que el supuesto precedente alegado por la parte actora, no fue un argumento expuesto dentro del trámite del proceso ordinario, por lo que el Tribunal accionado, no tuvo conocimiento de su existencia para el momento en que profirió la sentencia cuestionada en este asunto, razón por la cual no se puede inferir que fuera vinculante para la autoridad judicial demandada.

No obstante lo anterior (…) lo cierto es que su decisión estuvo debidamente fundamentada en un análisis fáctico, probatorio y jurídico que le permitió concluir que no existía responsabilidad del Estado en el fallecimiento del señor [C.A.C.], por lo que cuenta con una carga argumentativa suficiente que lo llevó a emitir la decisión cuestionada en forma distinta a los pronunciamientos referidos por la parte tutelante del Tribunal Administrativo del Caquetá CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03197-01(AC) Actor: ROSA ELVIRA CORREA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO - SALA TRANSITORIA ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 20 de agosto de 2019 proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por medio del cual negó el amparo de tutela solicitado por la señora Rosa Elvira Correa y Otros.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones Los señores Rosa Elvira Correa, Adriana Fernanda Correa, Rubiela Córdoba Correa, Luz Ángela Correa, Yaneri Rico Correa, María del Carmen Rico Correa, Javier Córdoba, Sorángela Rico Correa, Zoraida Rico Correa, María Victoria Correa Gómez, Aldemar Palencia, Soraly Rico Correa, Cielo Rico Correa y Fray Néstor Palencia Correa, en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderada solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y a la reparación integral que estimaron lesionados por el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, al expedir la providencia de 31 de octubre de 2018, dentro del proceso de reparación directa promovido por los actores en tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

En amparo de los derechos fundamentales invocados la parte actora solicitó: “(…) Comedidamente solicito al Consejo de Estado lo siguiente: 1. DECLARAR que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO - SALA TRANSITORIA, ha vulnerado los derechos incoados por los señores ROSA ELVIRA CORREA, ADRIANA FERNANDA CORREA, RUBIELA CÓRDOBA CORREA, LUZ ÁNGELA CORREA, YANERI RICO CORREA, MARÍA DEL CARMEN RICO CORREA, JAVIER CÓRDOBA, SORÁNGELA RICO CORREA, ZORAIDA RICO CORREA, MARÍA VICTORIA CORREA GÓMEZ, ALDEMAR PALENCIA JOSÉ LUBIER PALENCIA ROJAS, y los menores SORALY RICO CORREA, CIELO RICO CORREA, FRAY NÉSTOR PALENCIA CORREA, AHUDRID YUBELI PALENCIA ROJAS y JHON JAIRO PALENCIA ROJAS.

(sic) 2. CONCEDER la tutela de los derechos al debido proceso, el derecho a la igualdad, el derecho a una reparación integral efectiva, al quebrantamiento o desconocimiento del precedente judicial y el de seguridad jurídica.

3. DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 31 de octubre de 2018 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – SALA TRANSITORIA dentro de la acción de reparación directa incoada por ROSA ELVIRA CORREA Y OTROS contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por medio de la cual se revoca la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda.

(sic) 4. En consecuencia, se le ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – SALA TRANSITORIA (o al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, si es el caso) que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de la providencia, emita una decisión de remplazo, en el sentido de acceder a las súplicas de la demanda. (sic) (…)” 2. Los hechos y las consideraciones de los accionantes La apoderada de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]: Informó que el 21 de mayo de 2010 en el municipio de Puerto Rico, Caquetá, en el “Cruce de Lusitania”, se cometió un asalto contra un camión lechero que transitaba por el lugar, en el que los miembros de la banda criminal luego de reducir con armas, amenazas y maltrato a los pasajeros, les hurtaron dinero efectivo, un reloj y los teléfonos celulares.

Relató que una vez los asaltantes lograron el cometido, emprendieron la huida hacia las montañas, pero antes dispararon a una de las llantas del camión con el fin de inmovilizar a las víctimas del hurto, sin embargo el conductor intentó avanzar y así se encontró con los miembros del Batallón de Infantería No. 36 quienes se encontraban cerca al lugar de los hechos.

Expuso que el conductor del camión informó a los militares lo ocurrido, quienes ante dicho llamado de ayuda efectuaron un despliegue militar, que dio paso al operativo en el que murió el señor Carlos Alberto Correa. Manifestó que los accionantes iniciaron proceso de reparación directa para declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por la muerte del señor Carlos Alberto Correa y obtener el reconocimiento y pago de una indemnización por los perjuicios materiales y morales causados.

Relató que la demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Florencia, que mediante sentencia de 30 de enero de 2013 accedió parcialmente a las pretensiones, por lo que las partes demandante y demandada formularon recurso de apelación contra dicha decisión. Dijo que el conocimiento del recurso le correspondió al Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, que a través de fallo de 31 de octubre de 2018 revocó la providencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. 2.1 Consideraciones de la parte actora.

Adujo que la referida providencia de 31 de octubre de 2018 del Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, incurrió en un defecto fáctico, por cuanto no valoró de manera adecuada los testimonios rendidos por los señores Laurentino Ortiz Rengifo, Jhon Fredy Velásquez y César Augusto Robledo, con los que se pretendía demostrar que el occiso no era miembro de bandas de delincuencia común, FARC o Bacrim sino que por el contrario, se dedicaba a vender frutas, jugos y refrescos en el pueblo.

Alegó que, el Juez omitió valorar el resultado negativo de la prueba de absorción atómica practicada en la mano del señor Carlos Alberto Correa, y el informe de trayectoria de los proyectiles que ocasionaron su muerte, con los cuales se acreditaba que no realizó ningún disparo y que los miembros del Ejército Nacional atacaron haciendo uso desproporcionado de sus armas de dotación, toda vez que al tratarse de un asalto pudieron proceder a capturar al sospechoso con el fin de determinar si se trataba o no de uno de los miembros del grupo que cometió el ilícito, en vez de atentar contra su vida. 3.

Trámite procesal El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto de 16 de julio de 2019[2], admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, al Tribunal Administrativo, Sala Transitoria[3] y puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Florencia, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional[4]. 4.

Informe de las entidades accionadas 4.1 El Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, en escrito visible a folios 82 – 93, realizó una transcripción de la sentencia objeto de controversia e indicó que en ella se plasmaron los argumentos por los que se revocó el fallo de 30 de enero de 2013, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Florencia. Adujo que en la providencia se efectuó un estudio juicioso de cada uno de los documentos obrantes en el proceso y todo lo pertinente para negar las pretensiones de la demanda ante la ausencia de prueba que acredite la responsabilidad del Estado por falla en el servicio derivada del uso excesivo de la fuerza.

Explicó que los accionantes han traído nuevos argumentos que no fueron puestos en conocimiento durante el proceso ordinario, y adujo que además se trata de apreciaciones subjetivas de la parte actora, pretendiendo convertir la acción de tutela en una tercera instancia, lo cual se torna improcedente. Manifestó que no hubo violación al debido proceso por valoración errónea de las pruebas, pues se realizó un análisis de los hechos y de las pruebas documentales y testimoniales aportadas al proceso ordinario, siendo estudiadas minuciosamente y valoradas a la luz de la sana crítica que permitieron concluir que el señor Carlos Alberto Correa, en efecto pertenecía a un grupo de delincuencia común encargado de hacer atracos selectivos en vía pública, que accionó armas de fuego, que no hubo exceso de la fuerza pues el Ejército respondió legítimamente a un ataque que puso en riesgo la vida de civiles, menores y los mismos militares.

Afirmó que aunque los accionantes alegaron un desconocimiento del precedente jurisprudencial horizontal, el defecto no se configura por cuantos aquellos pronunciamientos[5] no tienen identidad probatoria, y aunque guarden similitud fáctica, no son iguales y no se puede fallar en el mismo sentido. Solicitó que se declare la improcedencia o en su defecto se niegue la presente acción de tutela, pues la parte demandante agotó todos los mecanismos judiciales, y teniendo en cuenta el carácter residual de la tutela, esta no puede llegar a ser una tercera instancia como se pretende. 4.2 El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Florencia, y la Nación, Ministerio de Defensa, Ejercito Nacional no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela. 5.

La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 20 de agosto de 2019 de 2019[6], negó el amparo de tutela solicitado por los señores Rosa Elvira Correa y otros, argumentando lo siguiente: Indicó que el Tribunal accionado en la providencia cuestionada realizó un estudio integral de las pruebas aportadas al proceso de reparación directa y se apartó de la tesis del juez de primera instancia, al considerar que los testimonios con los que se pretendía demostrar que el occiso no pertenecía a bandas delincuenciales sino que por el contrario era una persona honesta ajena a actividades criminales, no coincidían con las declaraciones de las víctimas del hurto, de las que se destaca la de la menor Diana Patricia Hoyos, quien lo ubicó en el lugar de los hechos y lo identificó como uno de los miembros del grupo criminal.

Argumentó que para el Tribunal la afirmación de la menor, se ajustaba a lo expuesto en el hecho décimo primero de la demanda, en la que se indicó que el señor Carlos Alberto Correa, el día anterior a los hechos, no pernoctó en su casa y se encontraba con el señor Carlos Alberto Alvarán, quien también falleció en el combate, lo cual desvirtúa la descripción dada por los demandantes sobre la víctima directa, al indicar que se trataba de un hombre dedicado al hogar y a su familia.

Agregó que respecto al resultado negativo de la prueba de absorción atómica, no tiene relevancia pues según las declaraciones de los sujetos pasivos del asalto, los delincuentes usaban guantes con tal de no dejar huellas, por ende se entiende que el resultado de dicha prueba no podía arrojar positivo. Explicó que el Tribunal llegó a la conclusión que los militares se encontraban legitimados para actuar de la manera que lo hicieron pues la situación era de inminente riesgo al comprometer la vida e integridad de los ciudadanos quienes se encontraban ocupando el vehículo, por lo que el daño no era antijurídico.

Afirmó que, la valoración probatoria realizada por el Tribunal estuvo fundada en criterios objetivos, racionales, serios y responsables que lo apartan de una arbitrariedad judicial, motivo por el cual negó las pretensiones de los accionantes. 6. La impugnación La parte actora, impugnó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y solicitó su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones con fundamento en las siguientes razones[7]: Expresó que en el fallo de 20 de agosto de 2019, no se realizó el estudio de todos los cargos presentados y sustentados en el escrito de tutela, pues en dicha decisión, los argumentos se limitaron a manifestar que la sentencia objeto de controversia proferida por el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, no incurrió en defecto fáctico por cuanto se analizaron todas las pruebas allegadas al proceso.

Argumentó que contrario a lo manifestado por el Juez de tutela, no se valoraron varias pruebas de suma importancia, como la prueba de absorción atómica realizada a la mano del occiso, la cual resultó negativa demostrando que no accionó ninguna arma, así como las declaraciones de varias personas que aseguraron que el señor Carlos Alberto desempeñaba labores propias del campo y su oficio era vender frutas y refrescos.

Alegó que la parte demandada nunca allegó pruebas documentales o testimoniales con las que se probara que el occiso efectivamente hacia parte de grupos armados al margen de la Ley, de las FARC o Bacrim, por lo que no se podía inferir su participación en actividades delincuenciales, como lo concluyó el Juez ordinario de primera instancia. Insistió en que los integrantes del Batallón de Infantería llevaron a cabo un operativo contra los supuestos asaltantes de manera excesiva, teniendo en cuenta que los militares eran 12 y cada uno portaba su arma de dotación oficial tipo fusil, para atacar a dos personas que supuestamente portaban armas cortas, siendo evidente que no existió una proporción entre la supuesta agresión y la defensa.

Agregó que los disparos de los miembros de la fuerza pública llegaron a un total de 414 proyectiles, lo cual resulta exagerado teniendo en cuenta que el señor Carlos Alberto Correa supuestamente portaba con él un arma corta, no obstante nunca se llegó a demostrar que haya realizado un disparo. Añadió que el Tribunal accionado omitió el precedente horizontal, con respecto de 2 casos en los que con similares fundamentos facticos y jurídicos se accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que no resulta aceptable que con los mismos supuestos de hecho y las pruebas, la jurisdicción efectúe una interpretación diferente y tome una decisión en contrario, desconociendo el principio de igualdad.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de12 de marzo de 2019[8]. 2. Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma o no, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por los señores Rosa Elvira Correa y otros, o si como lo alegan los accionantes, el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria al proferir la sentencia de 31 de octubre de 2018, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico al negar las pretensiones de la demanda, por no valorar las pruebas documentales y testimoniales aportadas dentro del proceso de reparación directa. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[9] y el Consejo de Estado[10] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes[11]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 Defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”[12].

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente(…)”[13]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”[14], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” [15].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…) [16]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 4.

Caso concreto 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y a la reparación integral, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las etapas pertinentes dentro del proceso de reparación directa instaurado los señores Rosa Elvira Correa y otros, contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[17].

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 31 de octubre de 2018 se notificó a las partes por edicto desfijado el 18 de enero de 2019[18] y la demanda de tutela se presentó el 10 de julio de 2019 (fol. 1), es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que los accionantes plantean de forma clara los hechos por los cuales consideran que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de proceso de reparación directa. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad Los señores Rosa Elvira Correa, Adriana Fernanda Correa, Rubiela Córdoba Correa, Luz Ángela Correa, Yaneri Rico Correa, María del Carmen Rico Correa, Javier Córdoba, Soránjela Rico Correa, Zoraida Rico Correa, María Victoria Correa Gómez, Aldemar Palencia Correa, Soraly Rico Correa, Cielo Rico Correa y Fray Néstor Palencia Correa, plantean la vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad y a la reparación integral, porque consideran que el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, al expedir la providencia de 31 de octubre de 2018 incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, al no valorar en debida forma las pruebas documentales[19] y testimoniales[20] aportadas al proceso, con las cuales se pretendía demostrar que el señor Carlos Alberto Correa, no accionó ningún arma y que no pertenecía a bandas criminales, sino que se dedicaba a ser vendedor ambulante de frutas y jugos en el pueblo.

Con el fin de analizar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis probatorio realizado por el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria en la providencia de 31 de octubre de 2018, en la que se consideró lo siguiente (Fol. 214 - 239): “(…) 4.4.1 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO DERIVADA DEL USO EXCESIVO DE LA FUERZA El principio constitucional de responsabilidad estatal consagrado en el artículo 90 de la Constitución, indica que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que por acción u omisión le sean imputables.

Ahora bien, el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, ha señalado, que con relación a los daños ocasionados con armas de fuego de dotación oficial, debe aplicarse de manera preferente, el título de imputación objetivo por riesgo excepcional, a menos de que la parte demandante, manifieste una falla cometida por la administración pública, pues en tal evento, el análisis del caso, debe hacerse bajo la óptica del régimen de responsabilidad subjetiva, en el que deberán acreditarse, los errores cometidos por la administración en el desarrollo de sus actividades, para que a través del ejercicio jurisprudencial, se establezcan pautas dirigidas, a que tales yerros no vuelvan a ocurrir.

En sentencia de 29 de mayo de 2014[21] el Consejo de Estado, aclaró que bajo el título de imputación subjetivo de falla del servicio, es necesario demostrar, el nexo entre el daño y la actuación de la administración: “(…) No basta con poner en evidencia que el daño se produjo por un agente de la administración o con un instrumento autorizado por el Estado como lo es el arma de dotación oficial, sino que además, es indispensable demostrar que la actividad desplegada por los agentes tuvo una relación directa y próxima con el servicio, y en tal caso, preguntarse si estuvo inmersa en una infracción funcional”.

De manera concreta, en los eventos en que se demanda la falla del servicio, con ocasión del uso excesivo de la fuerza por parte de agentes del Estado, el Consejo de Estado, ha discurrido de la siguiente manera: “(…) El Código Nacional de Policía -Decreto 1355 de 1970-, señala que la policía se encuentra instituida para “proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertado y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los limites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las convenciones y tratados internacionales, en el reglamentos de policía y en los principios universales del derecho”, por lo que corresponde a ésta “la conservación del orden público a través de la prevención y eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad y la moralidad públicas”, autorizándose para ello el empleo de la fuerza, solo cuando sea estrictamente necesario bajo los eventos tipificados en el artículo 29 del mismo ordenamiento así: a. Para hacer cumplir las decisiones y ordenes de los jueces y demás autoridades; b. Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía; c. Para asegurar la captura del que debe ser conducido ante la autoridad; d. Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente; e. Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública f. Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes; g. Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves.

(…) En igual sentido, el artículo 30 ibídem, modificado por el artículo 109 del Decreto 522 de 1971, dispuso que para preservar el orden público, la policía emplearía solo los medios autorizados por la ley o reglamento y escogería siempre, entre los eficaces, aquellos que causen el menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes, precisando que los mismos no podrían ser utilizados más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento.

Tal disposición precisó en cuanto a la posibilidad del uso de las armas ante una situación de figa lo siguiente: “las armas de fuego no pueden emplearse contra fugitivo sino cuando este las use para facilitar o proteger la fuga.” La normatividad internacional aplicable en tiempos de paz ha definido las condiciones o eventos en los que se considera legítimo el uso de la fuerza por parte de las fuerzas armas de un Estado, estableciendo que el uso de la fuerza en general, y de las armas de fuego en particular, debe sujetarse a los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.” (…) A partir de lo dispuesto por la jurisprudencia citada, se puede concluir, que el uso de armas de fuego, sí está autorizado a los miembros de la Fuerza Pública, como medida extrema y podrán ser utilizadas, para defenderse, o, defender a otro, contra peligros inminentes de muerte o lesiones graves y en caso de fuga, cuando el fugitivo emplee, un arma similar con la misma potencialidad de daño, para facilitar la huida, o, cuando sea estrictamente necesario para proteger una vida.

(…)

2. EL DAÑO ANTIJURIDICO Y EL HECHO GENERADOR Conforme a las pruebas relacionadas, la Sala encuentra acreditado, el daño antijurídico, consistente en la muerte de CARLOS ALBERTO CORREA (Q.E.P.D) en el marco del desarrollo de la operación “MEDUSA 024” del 21 de mayo de 2010, anexa a la orden de operaciones “ECLIPSE 12” a cargo, entre otros, de la Compañía “BRONCO 1” cuyos integrantes se encuentran adscritos al Batallón de Infantería No. 36 “CAZADORES”, de la Décimo Segunda Brigada del Ejército Nacional, en la vía que de la Vereda Lucitania conduce al Municipio de Puerto Rico (Caquetá), en la mañana del 21 de mayo de 2010.

De ello, además del registro civil de defunción de causante CARLOS ALBERTO CORREA (Q.E.P.D), que prueba la muerte del mencionado, la Sala cuenta, con el protocolo de necropsia realizado en el cuerpo, elaborado por INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, en el cual se señala como conclusión sobre la muerte: “causa básica de muerte: PULMONES, PLEXO BRAQUIAL, VASOS ARTERIO-VENOSOS, ASAS INTESTINALES POR PAF”.

3. LA IMPUTACION DEL DAÑO A LA NACION – MINISTERIO DE DEFENSA, EJERCITO NACIONAL (…) El causante CARLOS ALBERTO CORREA (Q.E.P.D), el 21 de mayo de 2010 fue dado de baja por miembros de la Compañía “BRONCO 1” cuyos integrantes se encuentran adscritos al Batallón de Infantería No. 36 “CAZADORES”, de la Décimo Segunda Brigada del Ejército Nacional, en la vía que de la Vereda de Lucitania conduce al Municipio de Puerto Rico (Caquetá), en la mañana de 21 de mayo de 2010, en desarrollo de la operación “MEDUSA 024” del 21 de mayo de 2010, anexa a la orden de operaciones “ECLIPSE 12”, ejecutada con el propósito de adelantar actividades de contraguerrillas, contra los terroristas pertenecientes a la Columna Móvil Teófilo Forero Castro de las ONT FARC, grupos de narcotráfico, delincuencia común, delincuencia organizada, grupos de justicia privada y bandas delincuenciales al servicio del narcotráfico, con el fin de neutralizar su voluntad de lucha, para mantener la vigencia de las instituciones ilegítimamente constituidas y garantizar el orden y la paz den la jurisdicción asignada, luego que, según se consignó en los informes rendidos por el EJERCITO NACIONAL, ocurriera un combate por espacio de 10 a 15 minutos y posterior, a que unos sujetos que efectuaban un atraco a un motociclista y los ocupantes de un camión de placas TBL 637 que trasportaba leche, al percatarse de la presencia de los militares, dispararan sus armas de fuego, llanta delantera derecha del camión para inmovilizarlo, para luego reaccionar en contra de la tropa y emprender la huida.

Refiere el recurrente MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJEÉRCITO NACIONAL, que la muerte de CARLOS ALBERTO CORREA (Q.E.P.D) tuvo lugar en un enfrentamiento armado en el que participaron y actuaron en legítima defensa y para repeler un ataque real, cierto y contundente de unas personas que se encontraban armadas. Frente a la existencia del combate, la Sala observa, que como soportes del mismo, obra en el expediente copia de la misión táctica “MEDUSA 12”, la cual, tuvo como motivación, adelantar actividades de contraguerrillas, contra los terroristas pertenecientes a la Columna Móvil Teófilo Forero Castro de las ONT FARC, grupos de narcotráfico, delincuencia común, delincuencia organizada, grupos de justicia privada y bandas delincuenciales al servicio del narcotráfico.

En cuanto a la veracidad de los hechos, se trajo dentro de la prueba trasladada, las declaraciones de los militares C.P JOSÉ LUIS AMADO, S.V MARIO HUMBERTO MILLAN, SL.P. LUIS ALBERTO URQUINA TORRES y del personal civil de víctimas del atraco LUIS FERNANDO OSPINA PÉREZ (pasajero del camión), DIANA PATRICIA HOYOS BEDOYA (pasajera del camión), OCTAVIO DE JESÚS VARGAS (motociclista), ARBEY PERDOMO SILVA (conductor del camión) y LUIS FERNANDO OSPINA PÉREZ (pasajero del camión).

El C.P JOSÉ LUIS AMADO, explicó que al escuchar disparos, le dio la orden al Cabo Primero AMADO POLO de reaccionar, luego, un señor de una moto, le informa del atraco del que fue objeto él y los ocupantes de un camión que trasportaba leche, situación que se repite cuando al avanzar unos metros, se encuentra con el conductor del camión, recibiendo información, que unos sujetos armados y con los rostros cubiertos, los redujeron y les hurtaron las pertenencias, no sin antes realizar varios disparos a las llantas del camión. Luego el Cabo Primero AMADO POLO, informa que los sujetos no se rinden y responden con fuego.

Analizados los testimonios referidos, la Sala advierte, que no se observa la contradicción alguna entre estos, pues los declarantes, fueron coincidentes en manifestar, que el 21 de mayo de 2010, de una parte de los integrantes de la tropa escucharon los disparos antes de reaccionar, recibieron solicitud de auxilio por parte de civiles que se desplazaban en una moto y un camión de otra, los civiles indican al unísono que un grupo de hombres armados (aproximadamente cuatro), los detuvieron, redujeron, amenazaron de muerte, hurtaron sus pertenencias y recibieron tratos desobligantes como medio intimidatorio para lograr su propósito, además de que para encubrir su huida, realizaron disparos a las llantas del camión, por lo que el sonido, alertó a los miembros de la Compañía “BRONCO 1” integrantes del Batallón de Infantería No. 36 “CAZADORES”, de la Décimo Segunda Brigada del Ejército Nacional, que se encontraban en el área, en cumplimiento de operaciones tácticas de desplazamiento, como quedara acreditado con la orden de operación. De igual manera, las pruebas recaudadas, especialmente el informe de la operación y los relatos recaudados, permiten verificar que el operativo fue concebido bajo las siguientes premisas: i) se trataba de sujetos que se encontraban realizando un atraco a los transeúntes de la vía, portaban armas de corto alcance, usaban pasamontañas con el propósito de cubrir sus rostros, usaban guantes; ii) durante el atraco, intimidaron a los ocupantes del camión transportador de leche, entre los que se encontraban una señora con sus dos hijos menores de edad, una menor de edad estudiante, dos pasajeros de género masculino mayores de edad, el ayudante y el conductor del camión, además del motociclista; iii) para reducir a sus víctimas, las obligaron a ponerse en el suelo decúbito ventral, sin ningún reparo en poner el arma de fuego en la cabeza (relato de DIANA PATRICIA HOYOS BEDOYA), bajo amenaza de muerte si los detallaban para identificarlos; iv) los delincuentes realizaron los disparos a las llantas del camión, para afectar su desplazamiento, por lo que el sonido, alertó a los miembros del Ejército Nacional y v) para encubrir su huida, realizaron disparos a los miembros de las Compañía “BRONCO 1”, además, fueron reconocidos por las víctimas del atraco.

Resulta claro entonces, que el operativo se desarrolló, en horas de la mañana, los delincuentes se encontraban armados y en disposición de atacar a los miembros de la Fuerza Pública, en caso de ser necesario, con el propósito de encubrir las actividades delictivas que venían ejecutando, en contra de los transeúntes de la vía, por lo que el Ejército, bajo amenaza r4eal, cierta y actual, precedida de disparos a las llantas del camión que fueron, además de las voces de enfrentamiento, ameritaban una fuerte y eficaz respuesta, a una injusta agresión por parte de los delincuentes, que sobre cualquier medio, querían mantener en la impunidad sus actividades delictivas, resultó adecuada y útil, dadas las circunstancias del caso, con el objeto de detener a los asaltantes quienes se dieron a la fuga, disparando sus armas de fuego, tan cierto que de la totalidad de los delincuentes, algunos lograron fugarse.

(…) Corolario de lo anterior, no comparte la Sala la valoración de la Juez de primera instancia, en cuanto las conclusiones probatorias derivadas de los testimonios de LAURENTINO ORTIZ RENGIFO, JHON FREDY VELÁSQUEZ PAZ y CESAR AUGUSTO ROBLEDO, que al unísono lo califican como una persona humilde, dedicada a las labores del campo, ajeno a los grupos armados al margen de la Ley o delincuencia organizada, al que nunca le conocieron armas, pues los relatos de las víctimas del atraco, especialmente el de la menor de edad y estudiante de colegio para el momento de los hechos DIANA PATRICIA HOYOS BEDOYA, lo ubica en el lugar del atraco y lo identifica como uno de los miembros del grupo que hurtó sus pertenencias y las de los demás pasajeros.

Resulta evidente, que el comportamiento del occiso, frente al grupo social al que pertenecía, sin el uso de un pasamontañas y de un arma en su mano, es el esperado de cualquier miembro de una comunidad debidamente organizada del cual ocupa un debido lugar, pero que subrepticiamente, se dedicaba a obtener un lucro en desarrollo de actividades delictivas, ampliamente censuradas y repudiadas por la comunidad en general y sancionadas en el Código Penal, como una conducta punible.

Igualmente, es en la propia demanda, en la que en uno de los hechos, se acepta que el causante CARLOS ALBERTO CORREA (Q.E.P.D), se encontraba el día anterior a los hechos con CARLOS ALBERTO ALVARÁN y que no pernoctó en su casa, situación extraña a una persona que según el libelo demandatorio (sic), era dedicada a su labor, a su hogar y que preciso al día siguiente, se presentaran los hechos como el atraco a la comunidad entre otros.

En el efecto se indica “DÉCIMO PRIMERO. El día 20 de mayo de 2010, aproximadamente a las 4:00 pm, salió en compañía de su amigo CARLOS ALBERTO ALVARAN MORENO, a recoger unos mangos para surtir su negocio de ventas ambulantes, sin embargo no pudieron conseguir mangos por lo que quedaron de seguir buscando al día siguiente. Esa noche CARLOS ALBERTO CORREA no se quedó a dormir en su casa”.

Asimismo, el hecho de que la prueba de absorción atómica que haya arrojado negativo para residuos de pólvora en ambas manos y que le permitió afirmar que nunca disparó en contra de la tropa, pierde su fundamento, si se tiene en cuenta, que las declaraciones de las victimas del atraco, advierten que los integrantes de la banda delincuencial, portaban pasamontañas para cubrir su rostro y guantes para no dejar huellas.

No se desconoce que el dictamen del protocolo de necropsia médico legal, elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Regional Sur - Seccional Caquetá – Unidad Local Florencia, identificara lesiones en el abdomen de CARLOS ALBERTO CORREA (Q.E.P.D) y que presentara 2 disparos con las siguientes trayectorias: i) plano horizontal: superior – inferior, plano coronal: antero – posterior y sagital: derecha – izquierda y ii) plano horizontal: superior – inferior, plano coronal: antero – posterior y sagital: izquierda – derecha, por lo que se denota, que no existió un uso mayor de la fuerza por parte de los miembros de la Compañía “BRONCO 1” Se reitera, frente a la agresión injustificada de los atracadores para encubrir su actuar delictivo, la Fuerza Pública, encargada de proteger y brindar seguridad y tranquilidad a los habitantes del territorio nacional, debido a los tempranos disparos que alertaron a la tropa, los llamados de auxilio de la población civil y la respuesta a los disparos de cobertura para garantizar la huida del lugar en que se realizaba el hurto, justifican plenamente, la respuesta por parte de los militares y les ofrece la garantía de estar actuando dentro de los parámetros ordinarios, pero sobre todo, necesarios para salvaguardar su integridad y la de sus compañeros, frente a un ilegitimo actuar por fuera del ordenamiento legal y bajo amenazas de muerte los transeúntes del sector, por parte del grupo de los miembros de la delincuencia común. No pasa inadvertido la Sala, que el de cujus CARLOS ALBERTO CORREA (Q.E.P.D) aun cuando no registraba antecedentes penales, se encontró un registro en el sistema SIJUF de la Fiscalía General de la Nación, radicado No. 41486 por el delito de homicidio en el régimen de la Ley 600 de 2000, culminado con preclusión. Así las cosas, como quiera que se encuentra acreditado, que las armas de fuego que portaban los atracadores presentaban cartuchos y vainillas y fueron declaradas aptas para disparar y a pesar de que la prueba de absorción atómica practicada a las manos de los occisos diera como resultado negativo para residuo de pólvora, situación justificada por el uso de guantes y habiendo sido percutidas las armas que portaban, la Fuerza Pública estaba legitimada y habilitada para hacer uso de la fuerza, habida cuenta, el riesgo que un arma de fuego significa para la vida e integridad de una persona, máxime, cuando estaban siendo empleadas contra integrantes de esa institución y la población civil que se vio amenazada, de acuerdo con la versión de los hechos reconstruida en este proveído.

Bajo la anterior tesitura, dado que la antijuricidad del daño es uno de los elementos exigidos por el artículo 90 de la Constitución Política para entender configurada la responsabilidad del Estado y que en el presente asunto no se encuentra acreditada, se impone revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

(…)” Revisado el contenido de la providencia cuestionada, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, señaló que la responsabilidad patrimonial del Estado por uso excesivo de la fuerza, debe estudiarse por regla general bajo el título de “imputación objetiva” de riesgo excepcional, sin embargo en el evento en que la parte demandante manifieste una falla cometida por la administración pública, se realizará el análisis a la luz del régimen de “responsabilidad subjetiva”, e indicó que en tal caso será indispensable demostrar que la actividad desplegada por los agentes tuvo una relación directa y próxima con el servicio, por lo que se debe estudiar si se incurrió o no en una infracción funcional.

La autoridad accionada indicó que de acuerdo con los documentos allegados al proceso de reparación directa se evidenció que en la mañana del 21 de mayo de 2010, en la vereda de Lusitania en la vía que conduce al Municipio de Puerto Rico, Caquetá, unos sujetos, asaltaron a un motociclista y a los ocupantes de un camión de placas TBL 637 que transportaba leche y transitaba por el lugar, a quienes les hurtaron sus pertenencias valiéndose de sus armas de fuego.

Adujo que los sujetos al emprender la huida luego del asalto realizaron algunos disparos a una de las llantas del vehículo lo que alertó a los miembros de la compañía “Bronco 1” adscrita al Batallón de Infantería No. 36 de la Décimo Segunda Brigada del Ejército Nacional, quienes se encontraban cerca al lugar de los hechos, por lo que tal situación más el aviso del motociclista permitió que los militares reaccionaran y efectuaran un despliegue militar que culminó con el deceso del señor Carlos Correa y otros.

La Corporación judicial accionada resaltó que al proceso ordinario se allegó copia de la misión táctica “Medusa 024” de 21 de mayo de 2010, anexa a la orden de operaciones “Eclipse 12” la cual tenía como objetivo, adelantar actividades de contraguerrillas, contra terroristas pertenecientes a la Columna Móvil Teófilo Forero de las ONT FARC, grupos de narcotráfico, delincuencia común, delincuencia organizada, grupos de justicia privada y bandas delincuenciales al servicio del narcotráfico.

De igual manera la autoridad accionada expuso que el registro de defunción del señor Carlos Alberto Correa, acreditaba el daño antijurídico ocasionado el 21 de mayo de 2010 en el desarrollo de la operación “Medusa 024”, ejecutada por los miembros de la Compañía “Bronco 1”, adscrita al Batallón de Infantería No 36 del Ejército Nacional, en la vereda de Lusitania, Caquetá. La autoridad accionada, valoró como prueba las declaraciones de los militares C.P José Luis Amado, S.V Mario Humberto Millán SL.P Luis Alberto Urquina Torres, así como las de las victimas del atraco, los señores Luis Fernando Ospina, Diana Patricia Hoyos, Arbey Perdomo, Luis Fernando Ospina y Octavio Vargas, para señalar que los mismos coincidían en expresar las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, siendo relevante la declaración de Diana Patricia Hoyos, quien identificó al occiso como uno de los asaltantes del vehículo.

Por consiguiente, los testimonios de los señores Laurentino Ortiz Rengifo, Jhon Fredy Velásquez Paz y César Augusto Robledo, además de contradictorios se desvirtuaban con los primeros, al tratarse de personas que no presenciaron los hechos. De igual manera el Tribunal señaló que el análisis de los hechos de la demanda con las declaraciones de los testigos permitía inferir que el comportamiento del señor Carlos Alberto Correa el día anterior a la ocurrencia de los hechos, era un indicio para colegir su participación en la banda delincuencial, pues no pernoctó en su casa y salió con su amigo, el señor Carlos Alberto Alvarán, quien también murió en medio del operativo del Ejército al encontrarse en el lugar de los hechos en las mismas condiciones del causante.

Respecto a la prueba de absorción atómica realizada en las manos del causante, el Tribunal constató que los asaltantes utilizaron guantes durante el atraco con el fin de no dejar rastros, tal como aseguraron las víctimas con sus declaraciones y por tanto el resultado de la referida prueba que arrojó “negativo”. Asimismo, la autoridad accionada valoró el dictamen de protocolo de necropsia médico legal, realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, Unidad Local Florencia, en el que se identificó lesiones en abdomen del causante producto de 2 disparos con las siguientes trayectorias: i) Plano horizontal: superior – inferior Plano coronal: antero – posterior Plano sagital: derecha – izquierda ii) Plano horizontal: superior – inferior Plano coronal: antero posterior Plano sagital: izquierda – derecha Adicionalmente, el Tribunal resaltó que si bien el señor Carlos Alberto Correa no presentaba antecedentes penales, también es cierto que existía un registro en el sistema SIJUF de Fiscalía General de la Nación, con radicado No. 41486 por el delito de homicidio en el régimen de la Ley 600 de 2000, que culminó por preclusión, lo cual denotaba un indicio de posibles actividades ilegales.

De esta manera para el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, concluyó que si bien se produjo un daño con la muerte del señor Carlos Alberto Correa, también es cierto que se demostró que el difunto pertenecía a una banda de asaltantes que utilizaba armas de fuego contra sus víctimas y en este caso contra la fuerza pública, y pese a que la prueba de absorción atómica practicada en las manos del occiso arrojó como resultado “negativo para residuo de pólvora”, tal situación se podía obviar porque se constató que en el momento del asalto usaba guantes.

De acuerdo con estas consideraciones, el Tribunal concluyó que no se demostró la antijuricidad del daño con la muerte del señor Carlos Alberto Correa, por cuanto se acreditó que el Ejército Nacional estaba legitimado para hacer uso de la fuerza, teniendo en cuenta el riesgo que representaba el actuar delictivo de los asaltantes para la vida e integridad de una persona, máxime, cuando estaban siendo empleadas armas de fuego contra integrantes de la institución militar y la población civil.

En ese orden de ideas, la Sala considera que la providencia de 31 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de revocar el fallo de primera instancia[22] para negar las pretensiones de la demanda, estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al proceso de reparación directa, lo que le permitió concluir que no se encontró probada la falla del servicio por uso excesivo de la fuerza de los miembros del Batallón de Infantería No. 36, tal como aseguran los accionantes.

Lo anterior, por cuanto se demostró a partir de los informes y declaraciones aportadas al proceso que el señor Carlos Alberto Correa pertenecía a una banda de asaltantes y que al momento de su deceso hizo uso con sus demás compañeros de armas de fuego contra los integrantes del Ejército Nacional, quienes de manera legítima y amparados en sus facultades legales y constitucionales reaccionaron en contra la humanidad de estos causales la muerte.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos, 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, al igual que la Corte Constitucional, como órgano encargado de salvaguardar la supremacía e integridad de la Carta, tienen el deber de unificar la jurisprudencia al interior de sus jurisdicciones, de tal manera que los pronunciamientos por ellas emitidas se conviertan en precedente judicial de obligatorio cumplimiento.

En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia Constitucional ha definido el precedente judicial como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[23].

Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares[24]. Bajo ese entendido y de acuerdo a la autoridad que emitió el pronunciamiento, se puede clasificar el precedente en dos categorías: (i) el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia[25].

El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima[26], sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, ya sea de las altas cortes o de los tribunales.

Lo dicho previamente no significa necesariamente que en todos los casos los jueces deban acogerse al precedente judicial, toda vez que existen ciertos eventos en los que la autoridad puede desligarse del mismo, siempre que argumente de manera rigurosa y clara las razones por las cuales procede de ese modo. Así pues, aunque existe un valor vinculante del precedente y la obligación de los jueces de acogerse a este en sus decisiones, esto no implica que dicha obligación coarte la libertad de decisión del juez o la autonomía judicial consagrada en la Constitución, porque existe la posibilidad para los operadores judiciales de apartarse del precedente si cumple con los requisitos establecidos para ello, siempre que cumplan debidamente la carga argumentativa.

Sobre la potestad de los jueces de distanciarse de los precedentes jurisprudenciales, como expresión de la autonomía judicial constitucional[27]. La Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Según lo establecido en su larga jurisprudencia por este tribunal, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto;

(ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga”[28].

Conforme con lo anterior, es claro que una autoridad judicial puede apartarse de un determinado precedente judicial en el evento que desarrolle una suficiente carga argumentativa, sin embargo, es necesario precisar que el supuesto precedente alegado por la parte actora, no fue un argumento expuesto dentro del trámite del proceso ordinario, por lo que el Tribunal accionado, no tuvo conocimiento de su existencia para el momento en que profirió la sentencia cuestionada en este asunto, razón por la cual no se puede inferir que fuera vinculante para la autoridad judicial demandada.

No obstante lo anterior, cabe destacar que en el caso concreto, el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, si bien no resolvió en el mismo sentido a los casos tratados por el Tribunal Administrativo del Caquetá, lo cierto es que su decisión estuvo debidamente fundamentada en un análisis fáctico, probatorio y jurídico que le permitió concluir que no existía responsabilidad del Estado en el fallecimiento del señor Carlos Alberto Correa, por lo que cuenta con una carga argumentativa suficiente que lo llevó a emitir la decisión cuestionada en forma distinta a los pronunciamientos referidos por la parte tutelante del Tribunal Administrativo del Caquetá. Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, en ejercicio de los principios de autonomía funcional y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los testimonios y documentos allegados al proceso de reparación directa que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fuere contraria a Derecho.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por los accionantes en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del trámite incidental, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado, o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de un orden constitucional y legal, que constituyan una vía de hecho por defecto fáctico o desconocimiento del precedente, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 20 de agosto de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por los accionantes contra el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 20 de agosto de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que denegó la protección de los derechos fundamentales invocados por los señores Rosa Elvira Correa y otros, contra el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Por secretaria, DEVOLVER al Despacho de origen, el expediente allegado en préstamo del proceso de reparación directa. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 - 37 [2] Folio 68 [3] Folio 70 [4] Folios 72, 75, 77 y 78 [5] Caso María Edith Jiménez y otros, contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, radicado No. 18001333100120100046601. Y caso Javier Albarán Moreno y otros, contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, radicado No. 18001333100120110036701, contentivos de los procesos de reparación directa, promovidos por los familiares de los demás sujetos que acompañaban a Carlos Alberto Correa el día de los hechos (21 de mayo de 2010) en virtud de los cuales el Tribunal Administrativo de Caquetá, específicamente en sentencias de 9 de diciembre de 2016 y 24 de agosto de 2017, en las que a juicio de los accionantes en tutela se accedía a las pretensiones.

(Información verificada en la página web de la Rama Judicial).l [6] Folios 96 - 102 [7] Folios 117 - 139 [8] Reglamento interno del Consejo de Estado [9] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [10] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [11] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [12] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [13] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [14] Sentencia T-538 de 1994. [15] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [16] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. [17] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [18] Folio 242, cuaderno 1, expediente en préstamo – proceso de reparación directa. [19] Prueba de absorción atómica e informe de la trayectoria de los proyectiles. [20] Testimonios de los señores Luis Fernando Ospina Pérez, Diana Patricia Hoyos Bedoya, Arbey Perdomo Silva, Octavio de Jesús Vanegas, el C.P José Luis Amado, S.V Mario Humberto Millán, y SL.P Luis Alberto Urquina Torres. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 29882, M.P Ramiro Pazos Guerrero. [22] Sentencia de 30 de enero de 2014, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia. [23] Sentencia SU-053 de 2015. [24] “El Precedente Constitucional teoría y praxis”, Editorial Ibáñez S.A.S, 2013.

Definición citada en la sentencia T-460 de 2016. [25] Sentencia T-460 de 2016. [26] Sentencia T-049 de 2007. [27] Sentencia T-309 de 2015. [28] Sentencia C-621 de 2015.